ECLI:NL:RBROT:2020:5616

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 6922455 \ CV EXPL 18-20592

uitspraak: 28 februari 2020

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[eiser],

wonende te [eiser] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

gemachtigde: mr. B.M. Voogt te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Rook Multi-Onderhoud B.V.,

gevestigd te Vlaardingen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

gemachtigde: mr. R. Simons te Rotterdam.

Partijen blijven hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk RMO.

1..Het verdere verloop van de procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het tussenvonnis van 22 februari 2019 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de akte zijdens [eiser] ;
de akte houdende opgave getuige zijdens RMO;
het proces-verbaal van het op 1 juli 2019 aan beide zijden gehouden getuigenverhoor;
het proces-verbaal van het op 28 augustus 2019 aan beide zijden voortgezette getuigenverhoor;
de brief van 20 september 2019 van RMO;
de conclusie na enquête van RMO, met een productie;
de conclusie na enquête van [eiser] , met een productie;
de antwoordconclusie na enquête van RMO;
de conclusie na enquête van [eiser] .

1.2.

In zijn akte uitlating bewijs heeft [eiser] de kantonrechter bericht dat hij zichzelf als getuige wil laten horen. In haar akte houdende opgave getuige heeft RMO de kantonrechter bericht dat zij als getuige wil laten horen de heer [naam persoon] . De kantonrechter heeft het getuigenverhoor aan de zijde van beide partijen vervolgens bepaald op 1 juli 2019.

1.3.

Op 1 juli 2019 is de heer [naam persoon] als getuige verschenen en door de kantonrechter gehoord. De kantonrechter heeft eveneens een aanvang gemaakt met het getuigenverhoor van [eiser] , die eveneens als getuige is verschenen. Aangezien de kantonrechter heeft geconstateerd dat [eiser] de Nederlandse taal onvoldoende beheerst heeft zij besloten dat het verhoor zal worden voortgezet en dat [eiser] bijstand zal krijgen van een onafhankelijke tolk in de Turkse taal. De kantonrechter acht het niet gewenst dat de dochter van [eiser] optreedt als tolk.

1.4.

Het getuigenverhoor is voortgezet op 28 augustus 2019 waarbij [eiser] door de kantonrechter is gehoord met behulp van een onafhankelijke beëdigde tolk in de Turkse taal.

1.5.

Vervolgens heeft de kantonrechter de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.

2..De verdere beoordeling

2.1.

De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen zij heeft overwogen in het tussenvonnis van 22 februari 2019, (verder: het tussenvonnis), waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

in conventie

2.2.

In het tussenvonnis is RMO in conventie toegelaten tot het leveren van het bewijs van de gestelde afspraak tussen partijen dat het in februari 2009 verhoogde uurloon van [eiser] niet geldt voor overuren, omdat daarvoor het reguliere cao-uurloon zou blijven gelden.

2.3.

Ter voldoening aan de bewijslevering heeft RMO op 1 juli 2019, de heer [naam persoon] , voormalig mede-eigenaar van RMO, als getuige doen horen. Hij heeft voor zover van belang verklaard:

“(…) Ik heb tegen de administratie van Rook(RMO, toev. ktr.)
gezegd dat [eiser] op voorspraak van de directeur van RST(een klant van RMO, toev. ktr.)
voor zijn normale uren een hoger uurloon mocht ontvangen. Ik heb ook gezegd dat zijn overwerk op het cao-uurloon bleef. U vraagt me of ik deze uitsplitsing ook verteld heb aan [eiser] . Ik kan me dat niet herinneren. Maar ik kan me ook niet voorstellen dat ik dit zo tegen [eiser] heb gezegd. (…) Ik kan me niet herinneren dat ik met [eiser] die uitsplitsing heb besproken tussen zijn normale uren en zijn overwerkuren. (…) Ik heb niet specifiek tegen [eiser] gezegd dat dat hogere uurloon niet gold voor overwerk. U zegt dat ik nu iets anders zeg dan wat ik in het begin heb verklaard. Ik weet niet meer wat ik tegen [eiser] heb gezegd, maar voor mij is het logisch dat hij het hogere uurloon niet voor overwerk kreeg. (…) Ik kan het me allemaal niet meer goed herinneren. Het leek mij logisch dat [eiser] het hogere uurloon kreeg voor zijn dagelijkse werkzaamheden en dat zijn verloning voor het overige bleef zoals het was. (…)”

2.4.

RMO stelt zich in de conclusie na enquête op het standpunt dat zij in het bewijs is geslaagd; [eiser] betwist dat in zijn conclusie na enquête. De kantonrechter oordeelt als volgt.

2.5.

Er is slechts één getuigenverklaring afgelegd en wel door een voormalig mede-eigenaar van RMO (hierna ook: [naam persoon] ). Naast de verklaring die door deze getuige is afgelegd, heeft RMO geen ander bewijs bijgebracht. Uit de getuigenverklaring kan onvoldoende worden opgemaakt dat met [eiser] is afgesproken dat het in februari 2009 verhoogde uurloon van [eiser] niet geldt voor overuren. Vooropgesteld wordt dat [naam persoon] , blijkens zijn verklaring, niet specifiek tegen [eiser] heeft gezegd dat het hogere uurloon niet gold voor overwerk. Dat het [naam persoon] logisch leek dat [eiser] het hogere uurloon kreeg voor zijn dagelijkse werkzaamheden en dat zijn verloning voor het overige bleef zoals het was of dat [naam persoon] wel tegen de administratie heeft gezegd dat het overwerk van [eiser] op het cao-uurloon bleef, leidt niet tot de conclusie dat de gestelde afspraak met [eiser] is gemaakt. Daarbij komt dat [naam persoon] meermaals heeft aangegeven dat hij het zichzelf allemaal niet meer goed kan herinneren.

2.6.

Bij de conclusie na enquête heeft RMO een schriftelijke verklaring van de voormalig directeur van RST (een klant van RMO) overgelegd en mede op grond daarvan betoogd dat de getuigenverklaring van [eiser] van 1 juli 2019 op onderdelen onjuist is. Die onderdelen zien echter niet direct op de stelling waarvan RMO de bewijslast heeft namelijk dat partijen hebben afgesproken dat het in februari 2009 verhoogde uurloon van [eiser] niet geldt voor overuren. Dat laatste kan niet worden afgeleid uit de getuigenverklaring van [eiser] . In zijn verklaring als getuige verklaart [eiser] immers dat hij € 16,- per uur als basisloon zou gaan krijgen en dat [naam persoon] tegen hem gezegd heeft dat het overwerk later zou komen. Wat er ook zij van die uitsplitsing, op dat moment was er volgens [eiser] nog geen afspraak over het al dan niet toepassen van een hoger uurloon voor het overwerk. Hetgeen RMO heeft aangevoerd in dit kader kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden dan dat zij niet geslaagd is in de bewijslevering.

2.7.

In het tussenvonnis heeft de kantonrechter onder 5.2.1 tot en met 5.2.7 al beslist op het verweer van RMO ter zake van de klachtplicht, rechtsverwerking en verjaring. In het hierna volgende zullen de verschillende onderdelen van de vordering van [eiser] beoordeeld worden.

achterstallig salaris, vakantietoeslag en wettelijke verhoging

2.8.

Het achterstallig salaris, vermeerderd met 8 % vakantietoeslag, over de overuren in de periode juli 2012 tot juli 2017 zal worden toegewezen.

2.9.

Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 7:625 BW heeft [eiser] in beginsel aanspraak op een verhoging wegens vertraging van maximaal 50 %. Overeenkomstig de berekening van de vordering die de gemachtigde van [eiser] bij brief van 23 november 2017 aan RMO heeft verzonden, vordert [eiser] - zo begrijpt de kantonrechter - in rechte 10 % wettelijke verhoging.

2.10.

RMO wordt niet gevolgd in haar stelling dat [eiser] de wettelijke verhoging dubbel vordert. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiser] ook overigens toegelicht dat dit niet het geval is en dat het in het petitum van de dagvaarding gevorderde bedrag van € 78.935,54 bruto bestaat uit salaris, vakantietoeslag en 10 % wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Gegeven de omstandigheden komt de kantonrechter de door [eiser] gevorderde wettelijke verhoging van 10 % billijk voor. RMO heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die een matiging tot nihil rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat er (veel) tijd is verstreken voordat de [eiser] zijn vordering heeft ingediend is daartoe in ieder geval onvoldoende.

2.11.

Gezien het voorgaande zal het door [eiser] gevorderde bedrag van € 78.935,54 bruto worden toegewezen.

wettelijke rente2.12. Vooropgesteld wordt dat [eiser] in het lichaam van de dagvaarding een bedrag van € 5.129,73 netto aan wettelijke rente heeft opgenomen, volgens de brief van de gemachtigde van [eiser] van 23 november 2017 kennelijk berekend tot en met 1 januari 2018, maar hij heeft dat bedrag in het petitum niet gevorderd.

2.13.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat RMO in verzuim is met betaling van het juiste salaris over de door [eiser] gewerkte overuren. RMO is in beginsel dan ook wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd. Gezien het tijdsverloop van ruim 5 jaar tussen de opeisbaarheid van de vordering en het moment dat [eiser] RMO (officieel) op de hoogte heeft gesteld van de aanspraak op achterstallige salaris die hij meent te hebben en ook vordert, acht de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikel 6:248 lid 2 BW) om de wettelijke rente over die hele periode toe te wijzen. De gevorderde wettelijke rente wordt daarom toegewezen vanaf de datum van de (stuitings)brief van de gemachtigde van [eiser] van 14 juli 2017 tot de dag der algehele voldoening.

te weinig betaald salaris over januari 2014

2.14.

Uit de brieven van 14 juli en 23 november 2017 volgt dat de gemachtigde van [eiser] RMO heeft laten weten dat hij niet beschikt over de salarisstrook van januari 2014. Op de tweede pagina, derde alinea van de brief van 23 november 2017 schrijft de gemachtigde van [eiser] :
“deze berekening moet nog aangevuld worden met de loonstrook van januari 2014”. Het verweer van RMO dat onduidelijk is wat [eiser] met het onder II. gevorderde bedoeld is dan ook onnavolgbaar. Nu RMO niet heeft betwist dat [eiser] niet over de salarisstrook van januari 2014 beschikt en niet gesteld noch gebleken is dat RMO bedoelde salarisstrook (tijdens de procedure) heeft verstrekt, beschikt [eiser] niet over de gegevens om te berekenen hoeveel overuren (en tegen welk overwerkpercentage) hij in die periode heeft gewerkt en dus welk bedrag RMO over de maand januari 2014 te weinig aan hem heeft betaald.

RMO wordt dan ook veroordeeld om aan de hand van de salarisstrook over januari 2014 te berekenen welk bedrag zij te weinig heeft betaald aan overwerkuren door (gelijk de berekening van de gemachtigde van [eiser] in de brief van 23 november 2017) het te lage uurloon van € 6,81 te vermenigvuldigen met het aantal overuren en dat te vermenigvuldigen met de toepasselijke overwerkpercentages. RMO is over het bedrag aan te weinig betaald salaris over de maand januari 2014 eveneens 8 % vakantiegeld verschuldigd. Gezien hetgeen hiervoor onder 2.10 en 2.13 is overwogen is RMO over het te weinig betaalde salaris inclusief 8 % vakantiegeld eveneens 10 % wettelijke verhoging en daarnaast de wettelijke rente vanaf 14 juli 2017 aan [eiser] verschuldigd.

belastingschade

2.15.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van belastingschade doordat hij wegens nabetaling van het salaris ineens veel meer belasting over dit salaris is verschuldigd. Gezien hetgeen hierna in reconventie wordt geoordeeld, is het bedrag dat [eiser] per saldo nog van RMO dient te ontvangen beperkt. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van zijn stelling wordt dit gedeelte van de vordering van [eiser] afgewezen.

buitengerechtelijke kosten

2.16.

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de gemachtigde van [eiser] toegelicht dat in het kader van vergoeding van buitengerechtelijke kosten de werkelijk door hem voor [eiser] gemaakte uren worden gevorderd. RMO heeft daartegen terecht aangevoerd dat het salaris voor de gemachtigde in de proceskostenveroordeling is in begrepen.

2.17.

In zijn arrest van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar is, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. In zijn arrest van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2360) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verweer ook misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen kan opleveren, maar pas als het gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de gedaagde zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, omdat ook een verwerende partij het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter heeft, hetgeen omvat dat hij zich in rechte mag verdedigen.

2.18.

Een situatie zoals hiervoor omschreven waarin sprake is van misbruik van procesrecht doet zich hier naar het oordeel van de kantonrechter niet voor, zodat dit gedeelte van de vordering van [eiser] zal worden afgewezen.

2.19.

Hoewel de gemachtigde van [eiser] ter gelegenheid van de comparitie van partijen subsidiair heeft gevorderd de buitengerechtelijke incassokosten te baseren op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, ontbreekt een concreet gevorderd bedrag zodat de vordering reeds om die reden strandt.

uitvoerbaar bij voorraad

2.20.

Tegen het verzoek van RMO om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (artikel 233 Rv), heeft [eiser] geen verweer gevoerd. Om die reden gaat de kantonrechter uit van de juistheid van de stelling van RMO dat de financiële positie van [eiser] zodanig is dat hij het toegewezen bedrag niet kan restitueren in geval van vernietiging van dit vonnis in hoger beroep. De kantonrechter zal de conventionele vordering dan ook niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

in reconventie

2.21.

In het tussenvonnis is [verweerder] in reconventie toegelaten tot het leveren van het bewijs van de gestelde afspraak met de heer [naam persoon] dat hij, ongeacht de daadwerkelijk gewerkte uren, 13 uur per doordeweekse dag en 6 uur in het weekend mocht schrijven, welke afspraak later is bijgesteld naar 10,75 uur per doordeweekse dag.

2.22.

Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [verweerder] zichzelf als getuige doen horen. Hij heeft, voor zover van belang, verklaard:

“(…) Ik mocht absoluut niet meer uren schrijven dan ik gewerkt had. (…) Ik kreeg uitbetaald wat ik had gewerkt. Ik schreef niet meer uren dan ik werkte. (…)”

In contra-enquête heeft RMO de heer [naam persoon] als getuige doen horen. Deze getuige heeft, voor zover van belang, verklaard:

“(…) Ik heb met [verweerder] geen afspraken gemaakt over hoeveel uren hij mocht schrijven. Hij mocht geen extra uren schrijven die hij niet gewerkt had. Dit mocht ook niet op incidentele basis. (…)”

2.23.

Zowel [verweerder] als RMO hebben zich in de respectievelijke (antwoord)conclusies na enquête op het standpunt gesteld dat [verweerder] niet in de bewijslevering is geslaagd. Dat is ook het oordeel van de kantonrechter. De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] met de heer [naam persoon] heeft afgesproken dat [verweerder] ongeacht de daadwerkelijk door hem gewerkte uren een vast aantal uren mocht schrijven.

2.24.

In zijn conclusie na enquête heeft [verweerder] aangevoerd dat ondanks dat hij niet is geslaagd in het leveren van bewijs, de vordering in reconventie van RMO niet kan worden toegewezen. De kantonrechter overweegt daarover het volgende.

2.25.

In artikel 128 lid 3 Rv is onder meer bepaald dat de gedaagde partij zijn ‘antwoord ten principale’ tegelijk naar voren brengt op straffe van verval van het recht om dat alsnog te doen. Het betreft al die verweren die betrekking hebben op de materiële rechtsbetrekking in geschil. Daaronder vallen alle inhoudelijke verweren.

2.26.

Bij tussenvonnis van 18 juli 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, is [verweerder] in de gelegenheid gesteld om - indien hij dat wenste - een conclusie van antwoord in reconventie in te dienen. [verweerder] heeft van de geboden mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Zoals ook uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 oktober 2018 blijkt is de reconventionele vordering expliciet met partijen besproken. De verweren die [verweerder] bij zijn conclusie na enquête heeft opgeworpen, zijn niet in een eerder stadium van de procedure als (subsidiair) verweer gevoerd. Niet gesteld of gebleken is dat er bijzondere omstandigheden waren waarom dit verweer pas in dit (late) stadium van het geding is gevoerd. Gelet daarop en gelet op het bepaalde in artikel 128 lid 3 Rv wordt het verweer van [verweerder] als tardief gepasseerd.

2.27.

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [verweerder] nog aangevoerd dat hij vaak geen pauze nam en dat hij met een andere auto naar RST ging als de bedrijfsauto van RMO gerepareerd moest worden. In het licht van de gemotiveerde betwisting door RMO had het op de weg van [verweerder] gelegen om zijn stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Dat geldt temeer nu een deel van zijn betoog was gebaseerd op de stelling van [verweerder] dat hij meer uren mocht schrijven dan hij daadwerkelijk werkte, waarvan hij inmiddels heeft erkend dit in rechte niet te hebben bewezen. Aangezien [verweerder] zijn stellingen niet nader heeft onderbouwd, wordt zijn verweer als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

2.28.

Nu hiervoor onder 2.23 is geoordeeld dat [verweerder] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht en het verweer van [verweerder] wordt gepasseerd (zie hiervoor onder 2.26 en 2.27), is de reconventionele vordering van RMO toewijsbaar. Aangezien in conventie is geoordeeld dat voor berekening van het overwerkuurloon moet worden uitgegaan van het overeengekomen verhoogde basisuurloon, zal - overeenkomstig de vordering van RMO - een bedrag van € 56.674,85 bruto worden toegewezen.

2.29.

De kantonrechter ziet aanleiding om de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te matigen in die zin dat [verweerder] deze verschuldigd is vanaf het moment dat RMO de reconventionele vordering heeft ingesteld, te weten 6 juli 2018. Niet gesteld, noch gebleken is dat RMO [verweerder] voor bedoelde datum heeft verzocht tot terugbetaling van teveel betaald salaris.

in conventie en in reconventie

2.30.

Aangezien partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3..De beslissing

De kantonrechter,

in conventie:

veroordeelt RMO om aan [eiser] te betalen het bedrag van € 78.935,54 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119 BW vanaf 14 juli 2017 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt RMO om aan de hand van de salarisstrook over januari 2014 te berekenen, op de wijze zoals hiervoor onder 2.14 omschreven;

veroordeelt RMO om aan [eiser] te betalen het bedrag aan te weinig betaald salaris over de maand januari 2014, vermeerderd met 8 % vakantietoeslag, 10 % wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 juli 2017 tot de dag der algehele voldoening;

in reconventie:

veroordeelt [verweerder] om aan RMO te betalen het bedrag van € 56.674,85 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119 BW vanaf 6 juli 2018 tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in conventie en in reconventie:

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het méér of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

28356