Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/1757
uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 mei 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker 1] en [verzoeker 2] , te [woonplaats verzoekers] , verzoekers,
gemachtigden: mrs. S.J. Nauta en R. van Dongen,
en
het college van burgemeester en wethouders van Gorinchem, verweerder,
gemachtigde: mr. F.A. Pommer.
Procesverloop
Bij besluit van 2 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekers de
navolgende lasten onder dwangsom opgelegd:
- om uiterlijk drie maanden na de verzending van het besluit, de overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, alsmede van artikel 2.3a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) te beëindigen en beëindigd te houden;
- om het sloop- en afvalmateriaal dat vrijkomt bij de afbraak van de loods binnen drie maanden na de verzending van het besluit af te voeren naar een erkende (afval)verwerker, onder afgifte aan de gemeente van een bewijsdocument / bewijsdocumenten van die afgifte.
Tegen dit besluit hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Ook hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 20 april 2020 heeft verweerder de begunstigingstermijn met een maand verlengd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2020.
Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. A. Bil en burgemeester R.W.J. Melissant-Briene.
Overwegingen
1. Op 4 november 2019 heeft verweerder aan [verzoeker 1] het voornemen kenbaar gemaakt tot het opleggen van een last onder dwangsom in verband met diverse overtredingen van omgevingsrechtelijke aard op het perceel [adres 1] te Gorinchem. Daarbij heeft verweerder gesteld dat de loods is gebouwd op gronden, waarvoor het planologische regime geldt volgens het ‘bestemmingsplan Molenvliet 1 1973’ (het bestemmingsplan 1973). Uit de plankaart kan worden opgemaakt dat de loods op het terrein staat zoals opgenomen binnen de grens van het bestemmingsplan 1973.
Het bestreden besluit en de grondslag daarvan
2. Bij het bestreden besluit legt verweerder aan verzoekers de last onder dwangsom op, zoals omschreven onder het procesverloop. Voldoen verzoekers niet (tijdig) aan deze lasten, dan verbeuren zij per niet nagekomen last een dwangsom van € 200.000,- per week dat de last niet wordt nagekomen, met een maximum van € 600.000,- per niet nagekomen last.
3. In het bestreden besluit stelt verweerder dat op grond van uitgebreid onderzoek, voor het laatst op 2 november 2019, is vastgesteld dat op het perceel ( [perceelnummer] ) - lokaal bekend als de [adres 1] Gorinchem - een loods staat, waarin voor het publiek toegankelijke feesten, partijen en bijeenkomsten worden gehouden. De loods draagt de naam ‘ [naam horecagelegenheid] ’ ( [naam horecagelegenheid] ). De loods was op 2 november 2019 ingericht en werd feitelijk gebruikt voor publiektoegankelijke inrichting / horecabedrijf waarin alcohol werd geconsumeerd. Er waren ca. 400 bezoekers aanwezig.
Op 21 februari 2020 heeft een nadere controle plaatsgevonden om de exacte locatie van de loods, de indeling daarvan, alsmede de exacte maatvoeringen in kaart te brengen. Door toezichthouders van de gemeente Gorinchem zijn in dit verband de volgende constateringen gedaan:
- de loods is opgebouwd uit een grote zaal met daarin een bar. De oppervlakte van de grote
zaal is circa 142 m2;
- naast de grote zaal bevindt zich een afsluitbare dartruimte met een oppervlakte van circa 71 m2;
- naast de grote zaal, achter de dartruimte, bevindt zich een toiletruimte;
- links naast de grote zaal is een gescheiden café met een bar aanwezig, met een totale
oppervlakte van circa 71 m2. Hiervan is 12 m2 afgescheiden voor een keuken. Er bevindt zich ook een toiletruimte met een oppervlakte van 4 m2;
- achter de zalen en het café bevinden zich diverse opslagruimten;
- de totale oppervlakte van de loods bedraagt circa 437 m2;
- de loods heeft een hoogte van circa 5,25 m.
4.1
Verweerder stelt in het bestreden besluit dat de loods gedeeltelijk is gebouwd en gedeeltelijk wordt gebruikt op gronden, waarvoor het planologische regime geldt volgens het bestemmingsplan 1973. Het gaat daarbij om ongeveer 1/3 deel van de loods.
Op grond van het bestemmingsplan 1973 zijn de gronden waarop de loods staat bestemd als
‘Woonwagencentrum’. Artikel 16 van Pro de planregels van het bestemmingsplan 1973 bepaalt dat gronden die zijn aangewezen met deze bestemming voor de volgende doeleinden mogen worden gebruikt:
“De op de kaart als zodanig aangewezen gronden zijn bestemd voor standplaats voor woonwagens met de daartoe benodigde gebouwen en andere bouwwerken [...].“
Verweerder meent dat uit deze planregel volgt dat er op de betreffende gronden geen loods mag worden gebouwd en gebruikt als openbare inrichting/horecabedrijf. Overigens staat op de plankaart behorende bij het bestemmingsplan 1973, de aanduiding ‘VAWC’ die staat voor de bestemming ‘Woonwagencentrum’ in een kader. Dit kader geeft volgens de legenda - kort gezegd - de bebouwingsgrens aan van de laatstgenoemde bestemming. De ‘op de kaart aangewezen gronden’, zoals bedoeld in voornoemd artikel 16 van Pro de planregels, liggen daarmee uitsluitend binnen het op de plankaart aangewezen kader. Buiten dat kader mogen de in artikel 16 genoemde Pro bouwwerken, daaronder begrepen woonwagens en daartoe benodigde gebouwen en andere bouwwerken en een ‘kampgebouw’, dus niet worden opgericht. Vaststaat dat de loods (ver) buiten het bedoelde kader staat.
Daarnaast volgt uit artikel 21 van Pro de planregels dat:
“Geen gebouw mag worden opgericht, indien hierdoor op enig terrein of bouwperceel een toestand zou ontstaan, waardoor aan deze voorschriften niet langer zou worden voldaan dan wel een reeds bestaande afwijking zou worden vergroot.”
Op grond hiervan mocht de loods niet worden opgericht en gebruikt - en dat gebruik niet worden vergroot - in strijd met de ter plaatse geldende bestemming Woonwagencentrum, als voor publiek toegankelijk lokaal/horecabedrijf.
Daarnaast geldt dat het bestemmingsplan 1973 op 29 oktober 1976 partieel is gewijzigd, in die zin dat op grond van artikel VI van dat raadsbesluit een nieuw artikel 22 - een ‘gebruiksverbod’ – is geformuleerd. Het betreffende artikel VI luidt als volgt:
“Het bepaalde in artikel 22 vervalt Pro en wordt vervangen door:
1. Het is verboden:
a. de in het plan begrepen onbebouwde gronden te gebruiken voor:
(…)
b. de in het plan begrepen onbebouwde gronden en bouwwerken zodanig te gebruiken dat zij in feite aan de in het plan gegeven bestemming worden onttrokken. (…)
Volgens verweerder is de loods opgericht en wordt deze gebruikt in strijd met bovenstaand artikel 22, eerste lid, onder b, nu de loods op gronden staat die onbebouwd waren of ten tijde van het raadsbesluit van 29 oktober 1976 behoorden te zijn, en met het gebruik van de loods als horeca-inrichting de loods de facto aan de gegeven bestemming ‘Woonwagencentrum’ is onttrokken.
4.2.
Voorts stelt verweerder dat het grootste gedeelte van de loods - circa 2/3 deel - op gronden staat waarvoor het bestemmingsplan ‘Molenvliet 1980’ geldt (het bestemmingsplan 1980). Op de betreffende gronden rust de bestemming ‘Bosplantsoen’.
Artikel 21 van Pro de planregels van het bestemmingsplan 1980 luidt als volgt:
“1. De op de plankaart voor “bosplantsoen” aangewezen gronden zijn bestemd voor bos en
struikgewas, zulks met het oog op het bereiken van een visuele en akoestische afscheiding tussen naastliggende bestemmingen.
2. Op deze gronden mogen uitsluitend andere bouwwerken worden opgericht welke noodzakelijk zijn voor de inrichting van de grond.”
Omdat de loods niet te kwalificeren is als bos en/of struikgewas en ook niet kan worden aangemerkt als een gebouw dat noodzakelijk is met het oog op het bereiken van een visuele en akoestische afscheiding, past de loods niet in de bestemming “Bosplantsoen” en is deze daarmee dus in strijd, aldus verweerder.
5.1.
Verweerder stelt in het bestreden besluit verder vast dat er voor de bouw van de loods geen omgevingsvergunning is verleend. Wel is er op 30 maart 1967 aan pastoor [naam pastoor] een bouwvergunning met bijbehorende bouwtekening verleend voor het legaliseren van het plaatsen van een houten keet met de afmetingen 5 m x 7 m. In de bouwvergunning staat dat het gebouwtje mag worden gebruikt voor het houden van bijeenkomsten en vergaderingen. De locatie waarop deze keet mocht staan, was blijkens de bij de bouwvergunning behorende tekening aan de voorzijde van het woonwagenterrein. Dit gebouwtje zou vanwege het latere bestemmingsplan destijds mogelijk kunnen worden aangemerkt als “kampgebouw’, omdat het een bijeenkomstfunctie vervulde voor de woonwagenbewoners, doch uitsluitend voor zover het de vergunde oppervlakte betrof. Uit de beperkte (vergunde) afmetingen volgt dat het gebouwtje een bijeenkomstfunctie “van kleine schaal” vervulde. Dit volgt overigens ook uit het feit dat de bouwvergunning destijds aan de pastoor werd verleend. Het gebouwtje is niet meer aanwezig. Het gebouwtje stond bovendien op een geheel andere plaats, althans was voor een andere plaats vergund. De loods is dus niet het kampgebouw, als bedoeld in artikel 16 van Pro de planregels, maar staat achter op het woonwagenterrein. De loods vervult ook geen functie als benodigde voorziening van de woonwagenbewoners, maar is een openbare, voor publiek toegankelijke inrichting. In het zienswijzegesprek is toegelicht dat de loods (ook als clubhuis/buurthuis) niet alleen door bewoners van het woonwagenkamp wordt gebruikt, maar in principe toegankelijk is voor eenieder die bijvoorbeeld een bingoavond wil bijwonen. Woonwagenbewoners uit heel Nederland zijn welkom en de landelijke vereniging van de woonwagengemeenschap vergadert in de loods. Gelet hierop en gelet op de omvang, de afmetingen, de inrichting, de uitstraling en het gebruik van de loods, is verweerder van mening dat dit niet de op 30 maart 1967 vergunde keet betreft. Er is geen sprake van besloten, kleinschalige bijeenkomsten voor (uitsluitend) de bewoners van het kamp. Daarom al is er geen sprake van een “kampgebouw en/of van een voor woonwagens “benodigd gebouw of ander bouwwerk’. Voor de (locatie van de) loods is nooit een bouwvergunning verleend.
Met inachtneming van de bevindingen tijdens de integrale controle van 2 november 2019, stelt verweerder vast dat op het perceel ( [perceelnummer] ) sprake is van een illegaal (namelijk zonder daarvoor vereiste omgevingsvergunning) opgerichte loods, bekend als [naam horecagelegenheid] , die bovendien illegaal, namelijk in strijd met de bestemmingsplannen, zonder daarvoor vereiste omgevingsvergunning, wordt gebruikt als voor publiek openstaande (horeca)inrichting.
Hierdoor is verweerder van mening dat de oprichting van de loods, zonder daarvoor (eerst) te beschikken over een omgevingsvergunning bouwen, een overtreding oplevert van het verbod dat is geregeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a van de Wabo. Omdat daarnaast de loods in stand wordt gelaten zonder te beschikken over een daarop betrekking hebbende omgevingsvergunning bouwen, is tevens sprake van een overtreding van artikel 2.3a van de Wabo. Daarbij merkt verweerder op dat van de uitzondering, als omschreven in artikel 2.3a, tweede lid, van de Wabo géén sprake is.
5.2.
Vanwege het gebruik van de loods in strijd met het bestemmingsplan, als voor publiek toegankelijke (horeca)inrichting, is verweerder voorts van mening dat er sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo. Verweerder wijst erop dat ook het ‘laten gebruiken’ van de loods in strijd met het bestemmingsplan, een overtreding van het verbod van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo oplevert. Verweerder wijst er in dit verband op dat op de facebookpagina van [naam horecagelegenheid] verzoekers zich beiden hebben uitgegeven als eigenaar en feitelijk exploitant van de loods.
5.2.1.
Tijdens de controle op 2 november 2019 heeft de heer [verzoeker 1] zich voorts als zodanig kenbaar gemaakt tegenover onder meer de medewerkers van de Belastingdienst en de toezichthouder. Ook in de zienswijze en het zienswijzegesprek heeft de heer [verzoeker 1] verklaard de feitelijk exploitant te zijn van de (horeca)inrichting in de loods en verklaard dat dit oorspronkelijk door hem en twee van zijn broers werd gedaan.
Verweerder meent dat de heer [verzoeker 1] , op het moment dat hij de loods in eigendom kreeg, wist dan wel kon weten dat het ging om een zonder bouwvergunning gebouwd bouwwerk. De heer [verzoeker 1] woont immers zijn hele leven al op het woonwagenterrein en is bekend met de geschiedenis van het woonwagenterrein, daaronder begrepen de loods, zo blijkt uit onder meer de zienswijze.
5.2.2.
[verzoeker 2] is volgens verweerder verantwoordelijk voor de financiën van [naam horecagelegenheid] . De betalingen worden door haar gedaan en de inkomsten van de feesten worden op haar rekening gestort. Zij verkocht ook de munten bij de feesttent. De (horeca)inrichting in de loods wordt daarmee mede door haar geëxploiteerd.
5.2.3.
Gelet hierop beschouwt verweerder beide verzoekers als feitelijke exploitant / leidinggevende van en eigenaar / gebruiker van de loods. In deze hoedanigheid merkt verweerder verzoekers daarom aan als de overtreder(s) van de hiervoor genoemde verbodsbepalingen, omdat verzoekers deze overtredingen plegen of in ieder geval medeplegen. Verder acht verweerder aannemelijk dat verzoekers het in hun feitelijke en juridische macht hebben de overtredingen te beëindigen.
6.1.
Voor zover verzoekers betogen dat de loods er reeds stond ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan 1973, merkt verweerder op dat daarvan niet(s) is gebleken. Uit een luchtfotostudie en locatiebezichtiging door de toezichthouders is gebleken dat de loods vermoedelijk tussen 1994 en 1995 is opgericht. Uit de luchtfotostudie blijkt ook dat de loods na 2000 - vermoedelijk rond 2007 - aanzienlijk is verbouwd en uitgebreid.
6.2.
De omstandigheid dat er lange tijd niet handhavend is opgetreden tegen de overtredingen maakt volgens verweerder niet dat hierdoor de loods en de exploitatie daarvan als (horeca)inrichting zijn toegestaan. Volgens vaste rechtspraak is het enkele tijdsverloop geen reden waarom van handhavend optreden moet worden afgezien.
6.3.
De interpretatie van verzoekers van de themabijeenkomst van 16 oktober 2018, die onder andere ging over [naam horecagelegenheid] , en de brief van 22 november 2018, waarin in het kader van de brandveiligheid maatregelen aan hen zijn voorgeschreven, onderschrijft verweerder niet. Bij de themabijeenkomst zijn onder andere ten aanzien van [naam horecagelegenheid] slechts de verschillende ambtelijke alternatieven besproken hoe hiermee om te gaan. Die alternatieven varieerden van gehele of gedeeltelijke legalisering tot handhaving. Een koerswijziging kan ook niet ontleend worden aan de brief van 22 november 2018. In deze brief is namelijk alleen naar aanleiding van een controle ten behoeve van een op 1 december 2018 gepland evenement voorgeschreven dat verzoekers bepaalde maatregelen dienden te treffen ter zake van brandveiligheid en constructieve veiligheid. In de betreffende brief wordt expliciet gesproken van een “gedogen” van een illegale situatie.
6.4.
Van zicht op legalisatie is volgens verweerder evident geen sprake. Voor concreet zicht op legalisering van met het bestemmingsplan strijdig gebruik is vereist dat er een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage is gelegd waarin het illegale gebruik gelegaliseerd wordt. Bovendien bestaat bij verweerder geen bereidheid tot legalisatie.
Daarnaast wenst de gemeente als eigenaar van de gronden geen medewerking te verlenen aan legalisering. Dit heeft, als het gaat om een eventuele aanvraag voor een omgevingsvergunning bouwen, tot gevolg dat de aangevraagde bouwwerken niet kunnen worden verwezenlijkt.
6.5.
Verweerder is verder van mening dat de hoogte van de dwangsommen in verhouding staat tot de ernst van de overtredingen. Hierbij heeft verweerder rekening gehouden met de geschatte financiële voordelen die verzoekers met het illegale gebruik van de loods hebben verworven. Daarbij komt dat dit bedrag ervoor moet zorgen dat verzoekers niet calculerend in de verleiding komen om toch door te gaan met de exploitatie van de openbare inrichting en het horecabedrijf.
Verweerder acht in dit geval een begunstigingstermijn van drie maanden voor het slopen van de loods als de onderhavige niet onredelijk. In de loods bevinden zich - voor zover bekend - geen paarden of andere zaken waarvoor een vervangend onderkomen moet worden gevonden. Verweerder is uit de zienswijze niet gebleken van concrete omstandigheden waardoor de termijn niet haalbaar zou zijn.
6.6.
Verweerder realiseert zich dat dit besluit voor verzoekers ingrijpend zal zijn, maar tegenover de belangen van verzoekers staat het algemene belang dat gediend is bij het beëindigen van de overtredingen. Verweerder zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken op grond waarvan hij van handhaving zou moeten afzien. Dat verzoekers vanwege de beëindiging van de overtredingen mogelijk financieel nadeel lijden, acht verweerder niet een dergelijke omstandigheid en is bovendien volgens vaste rechtspraak onvoldoende zwaarwegend om te moeten oordelen dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat om die reden van handhaving behoort te worden afgezien. Gelet op de betrokken belangen en de beginselplicht tot handhaving ziet verweerder zich genoodzaakt deze last onder dwangsom aan verzoekers op te leggen.
Besluit van 20 april 2020
7. In het besluit van 20 april 2020 stelt verweerder dat er vanwege de corona-crisis beperkende maatregelen van kracht zijn. Omdat er door de corona-crisis enige onduidelijkheid is opgetreden vindt verweerder het redelijk de begunstigingstermijn met één maand te verlengen tot en met 3 juli 2020. De resterende inhoud van de dwangsombesluiten, dus onder meer voor wat betreft de gelaste maatregelen en de hoogte van de dwangsommen, blijft onverkort van kracht.
Standpunt verzoekers
8. Verzoekers erkennen dat de locatie van de loods van [naam horecagelegenheid] een andere locatie is dan de locatie waar de keet was gevestigd. De loods van [naam horecagelegenheid] staat op het terrein aan de rechter achterzijde van het woonwagenkamp. Het volledige terrein werd aan de achterzijde van het woonwagenkamp voorheen bedrijfsmatig gebruikt voor de exploitatie van een autosloperij. [naam persoon] heeft (in het kader van de autosloperij) destijds een bouwvergunning aangevraagd. Op 7 mei 1980 heeft de directeur van gemeentewerken negatief geadviseerd omtrent verlening van de bouwvergunning. Desondanks is er in 1980 alsnog een bouwvergunning voor een bedrijfsruimte verleend, zulks onder de voorwaarden dat de gemeente de plaats van de bedrijfsruimte bepaalt en de bedrijfsruimte louter voor bedrijfsdoeleinden mag worden gebruikt. Vervolgens heeft de gemeente bepaald dat de bedrijfsruimte (loods) geplaatst diende te worden op het terrein aan de rechter achterzijde van het woonwagenkamp. Dit betreft de gronden waarop (een deel van) de loods staat waarin thans [naam horecagelegenheid] is gevestigd.
Gezien het feit dat er voor de loods een bouwvergunning is verleend, is er volgens verzoekers geen sprake van overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, sub a en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, althans in ieder geval niet ten aanzien van het gehele gebouw dan wel de gehele loods..
9. Waar verweerder in zijn voornemen van 4 november 2019 nog stelt dat de loods is gebouwd op gronden waarvoor het planologische regime geldt volgens het bestemmingsplan 1973, stelt verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de loods voor 1/3 deel is gebouwd op gronden waarvoor het planologische regime geldt volgens het (bij raadsbesluit van 29 oktober 1976 partieel gewijzigde) bestemmingsplan 1973 en voor 2/3 deel is gebouwd op gronden waarvoor het bestemmingplan 1980 geldt.
Uit de plankaart van het bestemmingsplan 1973, in samenhang met de overgelegde luchtfoto (waarop de loods van [naam horecagelegenheid] is omcirkeld), kan worden opgemaakt dat de loods op gronden staat zoals opgenomen binnen de grens van het bestemmingsplan 1973 en dat de gronden waarop de loods staat op de plankaart zijn aangewezen als woonwagencentrum.
Artikel 16 van Pro de voorschriften van het bestemmingsplan 1973 luidt:
“De op de kaart als zodanig aangewezen gronden zijn bestemd voor standplaats voor
woonwagens met de daartoe benodigde gebouwen en andere bouwwerken, met dien
verstande, dat (…)”
De gronden waarop de loods staat zijn alsdan bestemd voor standplaatsen voor woonwagens met de daartoe benodigde gebouwen en andere bouwwerken.
Verzoekers stellen zich op het standpunt dat de loods voldoet aan de bestemming ter plaatse, primair omdat het hier een benodigd gebouw betreft zoals bedoeld in artikel 16 van Pro de voorschriften van het bestemmingsplan 1973. De loods staat als kampgebouw ten dienste aan bewoners van de woonwagens ter plaatse. De loods heeft mede als vergaderruimte zelfs een landelijke functie voor bewoners van woonwagens. Uit niets blijkt dat de loods niet te
kwalificeren zou zijn als ‘standplaats voor woonwagens met de daartoe benodigde gebouwen’. Het (kamp)gebouw is benodigd voor de woonwagens.
Subsidiair stellen verzoekers zich op het standpunt dat de loods te kwalificeren is als ‘andere bouwwerken’ zoals bedoeld in artikel 16 van Pro voormeld bestemmingsplan, althans dat uit niets blijkt dat de loods niet kan worden aangemerkt als ‘andere bouwwerken’.
Ten aanzien van de gepretendeerde strijdigheid met artikel 22, eerste lid, onder b, van de voorschriften van het bestemmingsplan 1973 heeft te gelden dat er geen sprake is van zodanig gebruik van gronden of bouwwerken dat deze in feite aan de in het plan gegeven bestemming worden onttrokken.
Bij het bestreden besluit wordt bovendien ten onrechte het opgericht zijn van de loods en het (vroegere) gebruik daarvan op één hoop geveegd. Verzoekers hebben na ontvangst van de voornemens van de gemeente vrijwillig het gebruik gestaakt, alsmede toegezegd het gebruik gestaakt te houden. Daarnaast is de loods op 6 januari 2020 verzegeld. Gevolg daarvan is dat er ten tijde van het nemen van het bestreden besluit sowieso geen sprake was van enig gebruik van de loods (laat staan gebruik als openbare voor publiek toegankelijke inrichting) en er dus eveneens geen sprake is en kan zijn van strijdigheid met artikel 22, eerste lid, onder b, van de voorschriften van het bestemmingsplan 1973.
10. Op 17 oktober 2018 is er een voorbereidingsbesluit genomen voor het naastgelegen gebied. Onder de kop ‘Voorbereiden bestemmingsplan voor het gebied Molenvliet’ is het navolgende opgenomen:
“In het gebied ‘Molenvliet’ gelden verschillende gedateerde bestemmingsplannen. Actualisatie van deze plannen is gewenst. In het gebied zijn situaties ontstaan, die niet meer overeenkomen met het geldende planologisch regime. De 3 belangrijkste situaties - het woonwagenkamp aan de parallelweg incl. ‘ [naam horecagelegenheid] ’, (…) - worden in de themabijeenkomst op dinsdag 18 oktober 2018 met ons college besproken. Dit moet van onze zijde leiden tot een concrete bestuurlijke koers”.
Tijdens de op 16 oktober 2018 gehouden themabijeenkomst is de bestuurlijke koers ten aanzien van [naam horecagelegenheid] met verweerder besproken. Tijdens de themabijeenkomst zijn twee (uiterste) sporen c.q. scenario’s besproken. Deze scenario’s zijn handhavend optreden of reguleren.
Vervolgens is de gemeente feitelijk aangevangen met de uitvoering van het op de themabijeenkomst besproken reguleringstraject. Op 8 november 2018 is ter uitvoering van het reguleringstraject een controle uitgevoerd door toezichthouders van de gemeente, dit met als doel om de brand- en constructieve veiligheid van de loods voor het geplande evenement op 1 december 2018 te beoordelen en te bepalen of het geplande evenement gedoogd kon worden.
Per brief van 22 november 2018 heeft verweerder [verzoeker 1] vervolgens bericht dat zij nog contact met hem zal opnemen om te praten over de bestemming en eventuele benodigde vergunningen. Uit deze brief blijkt verder nog dat verweerder opvolgende evenementen (zoals het op 31 december 2018 gehouden oud- en nieuwfeest) zal gedogen, onder de voorwaarden dat [naam horecagelegenheid] de dubbele deur (in de grote ruimte) zal voorzien van een panieksluiting, twee extra noodverlichtingsarmaturen in het plafond zal aanbrengen, voor enkele nooduitgangen gele kruisbelijning (niet parkeren) zal aanbrengen, varkensruggen zal inkorten, alsmede de enkele deuren tijdens geplande evenementen niet vergrendeld zullen worden. Aan al deze voorwaarden heeft [naam horecagelegenheid] tijdig voldaan.
Ondanks de schriftelijke toezegging daartoe heeft verweerder nagelaten om contact met [verzoeker 1] (en/of [verzoeker 2] ) op te nemen om te praten over de bestemming en eventuele benodigde vergunningen. In plaats daarvan is verweerder klakkeloos overgegaan tot handhaving. Dit achten verzoekers in strijd met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.
Daarnaast is evident dat tot 2 november 2019 voor verzoekers alle seinen tot legalisatie op groen hebben gestaan. Eerst in de voornemens tot het opleggen van een last onder dwangsom geeft verweerder ineens aan daartoe niet meer bereid te zijn. Dat levert detournement de pouvoir op. Verweerder mag de bevoegdheden die thuis horen in het
planologische proces, met alle processuele waarborgen die daarbij horen voor
belanghebbenden, niet volledig de pas afsnijden door in het handhavingstraject te stellen dat zij niet bereid is medewerking te verlenen aan van het bestemmingsplan afwijkend gebruik.
Voorst geeft verweerder aan dat zij privaatrechtelijk niet bereid is om medewerking te verlenen aan de (legalisering van de) bouw van de loods, dit omdat de gemeente als (gepretendeerd) eigenaar van de gronden daaraan geen medewerking wenst te verlenen.
Het op voorhand als (gepretendeerd) eigenaar van de grond privaatrechtelijk weigeren van het verlenen van medewerking aan de legalisering van de bouw levert misbruik van bevoegdheid op en leidt tot strijdigheid met het beginsel van détournement de pouvoir.
Verder gaat verweerder eraan voorbij dat zij in 1980 op basis van het destijds geldende bestemmingsplan dus toestemming heeft verleend voor het oprichten van een romneyloods. Verweerder kan daar niet 40 jaar later ineens op terugkomen.
11. Dat legalisatie mogelijk is blijkt onder andere uit zowel de sheet van de presentatie van de themabijeenkomst als de memo van de themabijeenkomst. Daarin is onder ander de navolgende letterlijke tekst opgenomen, voor het geval er handhavend opgetreden zou worden tegen het gebruik:
“ [naam horecagelegenheid] ’ kan hierbij als (bijgebouw bij de woonwagens ook
positief worden bestemd”.
Het nieuwe bestemmingsplan dient nog te worden vastgesteld. Daarnaast is vastgesteld dat de gemeente in 1980 op basis van het destijds geldende bestemmingsplan een bouwvergunning heeft verleend voor een bedrijfsruimte, onder de voorwaarden dat de gemeente de plaats van de bedrijfsruimte bepaalt en de bedrijfsruimte louter voor bedrijfsdoeleinden mag worden gebruikt. De grote loods is dus met toestemming (vergunning) opgericht. Niet is gebleken dat de situatie nu een andere is, zodat de mogelijkheid tot het verlenen van een bouwvergunning - voor het deel van de
bedrijfsruimte dat later is opgericht - nog immer aanwezig is.
12.1.
Verder voeren verzoekers aan dat op 4 november 2019 verweerder louter aan [verzoeker 1] het voornemen heeft geuit tot het opleggen van een last onder dwangsom in verband met diverse overtredingen van omgevingsrechtelijke aard op het perceel [adres 2] te Gorinchem. [verzoeker 1] is in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen, van welk recht hij gebruik heeft gemaakt.
Het bestreden besluit is echter eveneens gericht aan [verzoeker 2] . Zij is niet in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven op de vermeende overtreding van omgevingsrechtelijke aard die verweerder haar aanrekent. Dat levert een schending van artikel 4:8 van Pro de Awb op. [verzoeker 2] merkt daarbij uitdrukkelijk op dat zij geen enkele rol heeft of heeft gehad bij het oprichten van het pand. Dat zij op enig moment betrokken is geweest bij de exploitatie is iets geheel anders. Zij had er recht op en belang bij om op dit voornemen te worden gehoord en haar zienswijze naar voren te brengen.
Deze tekortkoming zou wellicht kunnen worden hersteld in de bezwaarfase, maar nu het bezwaar geen schorsende werking heeft en er dus ook door haar reeds dient te worden voldaan aan de last is dit een reden te meer om de werking van het besluit te schorsen. Het recht om te worden gehoord en haar zienswijze te geven zal anders illusoir worden.
12.2.
Verzoekers stellen verder dat de belangen van verweerder bij handhaving niet opwegen tegen de belangen van verzoekers om een voorlopige voorziening om beslechting van het geschil in de bodemprocedure af te wachten. De loods staat er immers al vele jaren. De gemeente was daarmee bekend en heeft daar tot november 2019 nimmer problemen mee gehad. Uit niets blijkt dat verweerder in haar belangen zal worden geschaad als eerst een beslissing op bezwaar zal worden genomen.
12.3.
Tenslotte menen verzoekers dat de naar aanleiding van het coronavirus van rijkswege getroffen maatregelen in combinatie met de gezondheid van [verzoeker 1] een schorsing van de last onder dwangsom rechtvaardigen. Het slopen van het pand van 437 m2 kan [verzoeker 1] uiteraard niet alleen. Daarvoor dient hij derden in te schakelen. Door de beperkende maatregelen mag er maar een beperkt aantal werklui tegelijk werken, waarbij [verzoeker 1] heeft moeten constateren dat aannemers met een personeelstekort kampen. Bij lichte verkoudheidsklachten moet personeel thuisblijven. Daarnaast gaat veel capaciteit van aannemers op aan het bouwen van noodvoorzieningen.
Tenslotte zijn er bij [verzoeker 1] - door zijn eigen gezondheidssituatie - risicofactoren aanwezig die maken dat het voor hem niet zonder gevaar is om het advies van de overheid om thuis te blijven en de contacten tot een minimum te beperken in de wind te slaan. [verzoeker 1] heeft de afgelopen periode een operatie moeten ondergaan, waarvan hij nog herstellende is. Dat maakt hem vatbaarder voor virussen, waaronder het coronavirus. [verzoeker 1] zal zijn huisarts / behandelend arts vragen dit op schrift te stellen.
De beoordeling door de voorzieningenrechter
13. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb – voor zover hier van belang – kan, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
13.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat aan het vereiste van spoedeisend belang is voldaan, nu de begunstigingstermijn van de opgelegde last onder dwangsom in verband met het coronavirus met enkel een maand is verlengd. Verweerder is niet bereid de begunstigingstermijn langer te verlengen. Dat maakt dat verzoekers, mede in het licht van de hoogte van de dwangsommen, een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening niet kan worden ontzegd. De voorzieningenrechter zal de zaak dan ook inhoudelijk beoordelen.
14.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit in voldoende mate heeft weergegeven welke bestemmingsplannen er ter plaatse van de onderhavige loods gelden en in strijd met welke bestemmingsplanvoorschriften de loods tot stand is gekomen dan wel wordt gebruikt. Ter zitting is duidelijk geworden dat er tussen partijen verschil van mening bestaat over de vraag welk gedeelte van de loods in het bestemmingsplan 1973 en welk gedeelte van de loods in het bestemmingsplan 1980 is gelegen. Terwijl volgens verweerder de verhouding respectievelijk 1/3 in het bestemmingsplan 1973 en 2/3 in het bestemmingsplan 1980 is, ligt de loods volgens verzoekers toch meer in het bestemmingsplan 1973.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de exacte ligging van de loods in relatie tot beide bestemmingsplannen niet heel nauwkeurig door verweerder is vastgesteld. Onbetwist is evenwel dat ter zake van de loods beide bestemmingsplannen (ten dele) van toepassing zijn.
14.2.
Mede in het licht van de op 21 februari 2020 uitgevoerde controle is de loods naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet te splitsen. Er is inmiddels binnen de loods door latere verbouwingen en aanbouwen sprake van een verwevenheid tussen de oorspronkelijke loods en de later bijgebouwde bouwwerken. De interne indeling kent geen duidelijke scheiding tussen alle bouwdelen. Dit heeft tot gevolg dat als een deel van de loods verwijderd wordt, er een open, onafgewerkt gebouw overblijft dat onbruikbaar is, en dat de huidige indeling verloren gaat. Er kan dan ook geen duidelijke scheiding worden gemaakt tussen een bouwdeel dat valt onder het bestemmingsplan 1980 en een bouwdeel dat valt onder het bestemmingsplan 1973.
14.3.
De voorzieningenrechter zal gelet op het vorenstaande beoordelen of de loods in strijd met zowel het bestemmingsplan 1973 als het bestemmingsplan 1980 is gebouwd dan wel wordt gebruikt.
14.3.1.
Dat de aanleiding van de bestemming “bosplantsoen” van het bestemmingsplan 1980 volgens verzoekers zijn doel (het bereiken van een visuele en akoestische afscheiding tussen naastliggende bestemmingen) voorbij is geschoten omdat er thans een autosloperij is gevestigd, doet er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af dat overeenkomstig artikel 21 van Pro het bestemmingsplan de op de plankaart voor “bosplantsoen” aangewezen gronden bestemd zijn voor bos en struikgewas. Omdat de loods bepaald niet te kwalificeren is als bos en/of struikgewas en ook niet kan worden aangemerkt als een gebouw dat noodzakelijk is met het oog op het bereiken van een visuele en akoestische afscheiding, past de loods niet in de bestemming “Bosplantsoen”. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat zowel de bouw als het onderhavige gebruik van de loods daarmee in strijd is.
14.3.2.
Ten aanzien van het gedeelte van de loods dat zal staan op gronden, die op grond van het bestemmingsplan 1973 zijn bestemd als ‘Woonwagencentrum’, betogen verzoekers dat de loods met die bestemming in overeenstemming is. De loods is volgens verzoekers een kampgebouw dat ten dienste staat van de bewoners van het woonwagenperceel, dan wel de loods is een ‘ander benodigd bouwwerk’, zoals bedoeld in artikel 16 van Pro de voorschriften van het bestemmingsplan 1973.
Noch afgezien van de vraag of de loods wel binnen het op de plankaart aangewezen kader van artikel 16 van Pro de planregels ligt, is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van een ‘kampgebouw’ als bedoeld in artikel 16 van Pro het bestemmingsplan 1973 geen sprake. Dat de loods wordt gebruikt als vergaderruimte voor de landelijke vereniging van de woonwagengemeenschap bevestigt dit laatste alleen maar. Er is immers geen sprake van een bijeenkomstfunctie “van kleine schaal” voor de plaatselijke woonwagenbewoners. Hetzelfde geldt ten aanzien van de grootschalige, openbaar toegankelijke feesten die in de loods plaatsvinden en de wekelijkse bingoavonden die voor eenieder toegankelijk zijn. Het gebruik van de loods heeft dus geen specifieke verbondenheid met de bewoners van het woonwagenperceel en is niet exclusief voor hen benodigd, maar is een openbare, voor publiek toegankelijke inrichting.
Met het begrip ‘voor woonwagens benodigde gebouwen en andere bouwwerken’ als bedoeld in artikel 16 van Pro het bestemmingsplan 1973 kan gedacht worden aan bouwwerken die nodig zijn voor de voorziening in het levensonderhoud van de woonwagenbewoners, hun dieren en voor de uitoefening van een eventueel bedrijf (zie bijvoorbeeld de ‘Verordening op het gebruik van het woonwagenkamp in de gemeente Gorinchem’ van 30 december 1964). De loods vervult daarentegen onbetwist geen functie als benodigde voorziening van de woonwagenbewoners, maar is een openbare, voor publiek toegankelijke inrichting. Het standpunt van verzoekers dat de loods voldoet aan de bestemming ter plaatse omdat het hier een benodigd gebouw betreft, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet slagen.
Het betoog van verzoekers dat geen sprake is van strijdigheid met de artikelen 21 van het bestemmingsplan 1973 en het - vrijwel gelijkluidende - artikel 22, eerste lid, onder b van het ‘paraplubestemmingsplan’ uit 1976 - waarmee het bestemmingsplan 1973 partieel is gewijzigd - is verder niet onderbouwd. De enkele ontkenning dat sprake is van een toestand waardoor niet wordt voldaan aan de planregels dan wel van een zodanig gebruik van gronden en bouwwerken dat zij in feite aan de in het plan gegeven bestemming worden onttrokken, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. Van onttrekking van gronden aan de bestemming ‘Woonwagencentrum’ is namelijk evident sprake. De bouw, de uitbreiding in de loop der jaren en het gebruik van de loods als openbare inrichting/horecabedrijf verdragen zich immers niet met de bestemming ‘Woonwagencentrum’.
14.3.3.
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat de loods zowel in strijd met het bestemmingsplan 1973 als met het bestemmingsplan 1980 is gebouwd en dat het in strijd daarmee wordt gebruikt. Gelet hierop is de exacte vaststelling van de ligging van de loods ten opzichte van beide bestemmingsplan niet van wezenlijk belang.
15. Het standpunt van verzoekers dat er evenwel in 1980 aan [naam persoon] een bouwvergunning voor een bedrijfsruimte (deel van de loods) is verleend, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. De brief van 30 juni 1980, waarnaar verzoekers verwijzen, betreft geen bouwvergunning. Wat er ook van zij dat destijds, nadat eerder door verweerder op 17 oktober 1979 was gelast om een illegaal geplaatste nissenhut (romneyhut) af te breken, bedoeld is een bouwaanvraag in te dienen, deze brief bevat enkel een privaatrechtelijke toezegging van de gemeente Gorinchem, in haar hoedanigheid van eigenaar van de betreffende grond, om onder bepaalde voorwaarden een bedrijfsruimte toe te staan. Voorts mocht de bedrijfsruimte alleen worden gebouwd op een door verweerder aangewezen plaats. Verzoekers hebben aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat verweerder de rechterachterzijde van het woonwagenperceel heeft aangewezen als locatie waar de bedrijfsruimte mocht worden opgericht. Dit betreft de locatie waar de in het bestreden besluit aangeschreven loods zich thans bevindt. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter afdoende onderbouwd dat voor het eerst op een luchtfoto uit 1995 op de plaats van de aangeschreven loods een romneyloods is te zien. Deze laatste romneyloods is niet gebouwd op basis van de laatstgenoemde toestemming en evenmin op grond van enige andere toezegging of verleende vergunning.
16. Dat, naar verzoekers stellen, er ten tijde van het bestreden besluit geen strijdig gebruik meer was (de loods was immers verzegeld), maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat het bestreden besluit om die reden onjuist is. Hiervoor is relevant dat de loods is ingericht en bestemd als openbare inrichting/horecabedrijf. Zonder de sluitingsmaatregel van de loods zou deze gewoon als openbare inrichting/horecabedrijf gebruikt worden. Uit een ingediende aanvraag om een drank- en horecavergunning blijkt dat het uitdrukkelijk de intentie is om de loods opnieuw als openbare inrichting/horecabedrijf te gebruiken. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), zie onder meer haar uitspraak van 16 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1574, dat ook de bedoeling/intentie ter zake het gebruik van een gebouw relevant is om te kunnen handhaven. Bovendien is in het bestreden besluit ook gelast dat het strijdig gebruik beëindigd wordt gehouden.
17. Gelet op hetgeen hiervoor onder de rechtsoverwegingen 14 tot en met 16 is overwogen staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter vast dat verweerder terecht en op goede gronden heeft vastgesteld dat er sprake is van een overtreding van zowel artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, als van artikel 2.3a van de Wabo. Verweerder heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen deze beide overtredingen.
18. In de jurisprudentie wordt een beginselplicht tot handhaving aangenomen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
19. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat van een concreet zicht op legalisatie geen sprake is. De verwijzing van verzoekers in dit verband naar de reeds in 1980 verleende bouwvergunning gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 15, niet op. Evenmin volgt concreet zicht op legalisatie uit de sheets van de presentatie of uit een memo van de themabijeenkomst van 16 oktober 2018 inzake de actualisatie van de onderhavige bestemmingsplannen. Dat daarbij in algemene zin is aangegeven dat [naam horecagelegenheid] ook positief zou kunnen worden bestemd, is slechts één van de besproken ambtelijke keuzemogelijkheden, naast de optie tot handhaving. Op basis van deze themabijeenkomst is dan ook niet de gevolgtrekking gerechtvaardigd dat de loods gelegaliseerd zou kunnen worden.
Bij illegale bouwwerken geldt voorts dat zicht op legalisatie kan worden aangenomen als op voorhand duidelijk is dat voldaan wordt aan het toetsingskader voor de omgevingsvergunning bouwen uit artikel 2.10 van de Wabo, waaronder de eis dat er
geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Daarnaast moet aannemelijk zijn dat de overtreder desgevraagd een aanvraag voor een omgevingsvergunning gaat indienen. In dit geval wordt daar niet aan voldaan.
Omdat er sprake is van een met het bestemmingsplan strijdig bouwwerk en gebruik van dat bouwwerk, is voor het aannemen van zicht op legalisatie vereist dat er een ontwerp-bestemmingplan ter inzage is gelegd waarin het illegale bouwwerk en gebruik gelegaliseerd worden. Een andere manier waarop zicht op legalisatie kan bestaan is dat er een omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo is aangevraagd. Geen van deze gevallen doet zich in dit geval voor. Van zicht op legalisatie is
naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake.
Dat verweerder er in dat kader terloops op wijst dat de gemeente Gorinchem als eigenaar van het perceel bovendien niet voornemens is om in privaatrechtelijke zin toestemming te verlenen, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangemerkt als het gebruiken (door verweerder) van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, zoals bedoeld in artikel 3:3 van Pro de Awb. Verweerder heeft immers, wat hier ook van zij, in zijn afweging uitvoerig kenbaar gemaakt dat hij in het kader van de goede ruimtelijke ordening ten aanzien van de loods geen omgevingsvergunning voor de activiteiten bouw en gebruik wil verlenen. Daarmee kan bovendien niet gezegd worden dat het planologisch proces door de handhaving wordt afgesneden. Vooralsnog ligt niet in de rede dat (het gebruik van) de loods door middel van het nieuw vast te stellen bestemmingsplan wordt gelegaliseerd. Voorts is niet komen vast te staan dat verweerder met de oplegging van de onderhavige last onder dwangsom iets anders beoogde dan het afdwingen van de naleving van omgevingsrechtelijke voorschriften.
20. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekers op zich terecht stellen dat er sprake is van een langdurige gedoogsituatie. Voor zover verzoekers hiermee willen betogen dat verweerder niet langer bevoegd is om handhavend op te treden, kan hun betoog echter niet slagen. Het enkele tijdsverloop voorafgaand aan een besluit tot handhaving, hoe lang het ook heeft geduurd, vormt volgens vaste rechtspraak immers geen bijzondere omstandigheid om af te zien van handhavend optreden, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169. Dit geldt ook indien verweerder gedurende lange tijd wist van het bestaan van de overtreding, maar daar niet tegen optrad.
In dit verband is tevens van belang dat de illegale ontwikkelingen rondom de loods met name aan het licht zijn gekomen bij de inventarisatie voor de herontwikkelingsplannen van het gebied Molenvliet in 1998. Dat er in het verleden enkele evenementen hebben plaatsgevonden waarvoor een evenementenmelding is gedaan, en dat (beweerdelijk) hooggeplaatste gemeentefunctionarissen [naam horecagelegenheid] ook wel eens hebben bezocht, maakt niet dat verweerder daarmee te kennen heeft gegeven niet handhavend te zullen optreden.
21. Voor zover verzoekers willen betogen dat bij hen wegens het langdurig achterwege blijven van handhavend optreden verwachtingen zijn gewekt, overweegt de voorzieningenrechter dat het enkele tijdsverloop op zichzelf onvoldoende is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel.
Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is volgens vaste rechtspraak vereist dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. In zijn conclusie heeft Staatsraad Advocaat-Generaal Wattel drie
stappen uiteengezet die de bestuursrechter moet doorlopen als hij moet beoordelen of
door of namens een overheidsorgaan vertrouwen is gewekt en, zo ja, of dan toch een
herstelsanctie mag worden opgelegd. De Afdeling heeft deze conclusie overgenomen in
haar uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694.
Verzoekers stellen dat zij het vertrouwen dat de loods zou worden gelegaliseerd hebben ontleend aan de themabijeenkomst op 16 oktober 2018 en het gedogen van verschillende evenementen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tijdens de themabijeenkomst geen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan of voor een bepaalde koers is gekozen, in die zin dat daarover een besluit is genomen. Het betrof slechts een informatieve bijeenkomst. Evenmin kan het gedogen van verschillende evenementen als ‘toezegging’ worden gekwalificeerd, zodat al niet wordt voldaan aan de eerste stap uit de conclusie van Wattel.
Een toezegging kan ook niet worden afgeleid uit de door verzoekers aangehaalde brief van 22 november 2018. In deze brief heeft verweerder naar aanleiding van een controle, enkel ten behoeve van een gepland evenement op 1 december 2018, voorgeschreven dat verzoekers bepaalde maatregelen dienden te treffen ter zake van brandveiligheid en constructieve veiligheid. In deze brief is expliciet aangegeven dat sprake is van een “gedogen” van een illegale situatie. Aan het slot van de brief is bovendien aangegeven dat de brief geen officiële toestemming betreft om in de loods evenementen en overige activiteiten te mogen organiseren, zonder de noodzakelijke toestemmingen. Met het gedogen door middel van de brief van 22 november 2018 van één specifiek evenement is dus geenszins een concrete, ondubbelzinnige toezegging door verweerder gedaan, waaraan verzoekers de verwachting konden ontlenen dat niet handhavend zou worden opgetreden.
Dat met verzoekers nog geen contact zou zijn opgenomen om te praten over het bestemmingsplan maakt evenmin dat bij verzoekers het vertrouwen kan zijn gewekt dat zij de loods als openbare inrichting en horecabedrijf mochten exploiteren.
22. De voorzieningenrechter is voorts niet gebleken dat de belangen van verweerder bij handhaving niet op zouden wegen tegen de belangen van verzoekers.
Meerdere belangen, waaronder de goede ruimtelijke ordening en de (bouw)veiligheid, verzetten zich ertegen dat er zonder vergunning feesten worden georganiseerd in de loods, die zonder omgevingsvergunning is opgericht op een locatie waar het bestemmingsplan dat niet toestaat, terwijl ook het gebruik van de loods in strijd is met het bestemmingsplan. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat deze situatie al jaren voortduurt en de aard en omvang van de overtredingen alleen maar is gegroeid.
Ter zitting is door verweerder verder toegelicht dat de meest concrete aanleiding voor de onderhavige handhavingsactie betreft een oproep van het Regionaal Informatie en Expertise Centrum (RIEC) dat op het woonwagenperceel ondermijnende activiteiten plaatsvinden. Onder meer politie en justitie hebben er daarom bij verweerder op aangedrongen om op het woonwagenperceel in te grijpen. Er heeft een eerste controleactie plaatsgevonden in januari 2019, waarbij onder meer in een pand op het woonwagenperceel een hennepkwekerij is aangetroffen, alsmede verboden softdrugs. Bij een latere actie is in een ander pand op het woonwagenperceel een hennepdrogerij aangetroffen. In deze periode zijn ook de voorbereidingen getroffen voor de handhaving inzake de betreffende loods. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een sluitingsbesluit van de burgemeester voor [naam horecagelegenheid] van 24 december 2019 en het bestreden besluit. Ter zitting is verder benadrukt dat de aanpak van ondermijning een speerpunt van de gemeente Gorinchem is. De vrees voor ondermijnende activiteiten op het woonwagenperceel is volgens verweerder concreet.
Nu vaststaat dat de loods niet mag worden gebruikt als openbare inrichting/horecabedrijf, mede omdat niet wordt beschikt over de daarvoor vereiste exploitatie- en drank- en horecavergunning, betekent dit dat de loods leeg zal staan. Niet ten onrechte stelt verweerder dat, als deze loods niet gesloopt zal worden, de leegstaande loods, die vanaf de openbare weg niet direct zichtbaar is, gelegen op een perceel waarvan gebleken is dat daar ondermijnende activiteiten plaatsvinden, een direct gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid en leefbaarheid.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, naast het belang van de goede ruimtelijke ordening en de (bouw)veiligheid, ook dit concrete en acute belang van verweerder het (financiële) belang van verzoekers tot het (ongebruikt) behouden van de loods te boven gaat. De loods mag en kan feitelijk immers niet voor het daarvoor beoogde doel worden gebruikt.
De voorzieningenrechter is dan ook niet gebleken dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is. Verweerder mocht zwaarder gewicht toekennen aan het belang van handhaving dan aan het belang van verzoekers om het strijdig gebruik te kunnen voortzetten. Ook overigens is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerder door middel van het bestreden besluit in strijd heeft gehandeld met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
23. De voorzieningenrechter overweegt verder dat verzoekers niet betwisten dat zij als overtreders kunnen worden aangemerkt. Wel stellen verzoekers terecht dat [verzoeker 2] eerst bij het bestreden besluit als overtreder is aangemerkt. Dit betekent dat zij geen vooraankondiging heeft gekregen, zodat zij geen zienswijze heeft kunnen indienen.
Verweerder wijst er in dit verband op dat een voornemen ook is aangeplakt op de loods ten behoeve van de eventuele ‘onbekende overtreder’. Indien [verzoeker 2] dus al geen kennis van het voornemen heeft kunnen nemen door persoonlijke toezending daarvan, heeft zij daarvan kennis kunnen nemen door middel van het aangeplakte voornemen. Zij heeft daarmee volgens verweerder de gelegenheid gehad om een zienswijze in te dienen tegen het voornemen.
De voorzieningenrechter is, wat hiervan ook zij, van oordeel dat [verzoeker 2] door dit (vermeende) gebrek niet is benadeeld, nu zij in bezwaar de gelegenheid heeft (en daarvan ook gebruik heeft gemaakt) om haar bezwaren tegen oplegging van de last kenbaar te maken. Daarbij constateert de voorzieningenrechter dat alle door [verzoeker 2] aangevoerde gronden in het bezwaar- en verzoekschrift ook reeds door [verzoeker 1] zijn aangevoerd in diens zienswijze, zodat de daaruit blijkende relevante feiten en omstandigheden nadrukkelijk al in de voorbereiding van het bestreden besluit zijn verzameld en in het bestreden besluit zijn meegewogen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van een zodanige benadeling dat dit een reden vormt om het bestreden besluit te schorsen.
24. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de begunstigingstermijn niet onredelijk kort. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat verweerder met het oog op de coronamaatregelen de begunstigingstermijn heeft verlengd tot en met 3 juli 2020. Verzoekers hebben niet onderbouwd waarom het ook niet haalbaar zou zijn om voor 3 juli 2020 uitvoering te geven aan het bestreden besluit. Behalve dat de coronamaatregelen inmiddels reeds zijn versoepeld is ook overigens, gelet op de gevergde maatregelen, de geboden begunstigingstermijn van vier maanden meer dan redelijk. In die zin wijst verweerder er terecht op dat [verzoeker 1] in zijn zienswijze van 28 november 2019 zelf heeft beargumenteerd dat een dergelijke termijn van vier maanden redelijk zou zijn. De omstandigheid dat het na het bestreden besluit een maand zou hebben geduurd alvorens verzoekers van verweerder stukken hebben ontvangen aangaande de van toepassing zijnde planologische regimes, kan hieraan niet afdoen.
Waarom de gezondheidssituatie van [verzoeker 1] hem zou beletten om binnen de geboden
begunstigingstermijn uitvoering te geven aan het bestreden besluit is evenmin
onderbouwd. Een toegezegde verklaring van zijn behandelend arts is niet ontvangen. Daarbij hebben verzoekers ook niet toegelicht waarom die noodzakelijke werkzaamheden niet door iemand anders zouden kunnen worden uitgevoerd. Verzoekers geven immers zelf aan dat zij voor de sloop van de loods derden zullen inschakelen.
Al met al is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat de geboden begunstigingstermijn van vier maanden onredelijk zou zijn, gelet op de in het bestreden besluit gevergde maatregelen.
Conclusie.
25. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder bevoegd was de last onder dwangsom aan verzoekers op te leggen en dat er geen omstandigheden zijn die maken dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van deze last.
26. De conclusie is dan ook dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om een voorlopige voorziening te treffen. Hij zal de beslissing van verweerder om aan verzoekers een last onder dwangsom op te leggen dan ook niet opschorten tot verweerder op het door verzoeker gemaakte bezwaar heeft beslist. Het daartoe strekkende verzoek wijst de voorzieningenrechter dan ook af.
27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De uitspraak is gedaan op 26 mei 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting.
Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
De griffier is buiten staat De voorzieningenrechter is verhinderd te tekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.