ECLI:NL:RBROT:2020:4022

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/573164 / HA ZA 19-395

Vonnis van 29 april 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEVARO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem,

tegen

1.
[gedaagde 1] T.H.O.D.N. [handelsnaam],

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. L. Hennink te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Nevaro en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden. Afzonderlijke zullen [gedaagde 1] c.s. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2019 en de daarin genoemde processtukken,
de akte na comparitie, houdende producties en (tweede) wijziging van eis, van Nevaro,
de akte na comparitie, houdende producties tevens houdende verzet tegen (eerste) wijziging van eis (eisvermeerdering), van [gedaagde 1] c.s.,
de finale akte van Nevaro d.d. 26 februari 2020,
de finale akte van [gedaagde 1] c.s. d.d. 26 februari 2020, met producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Nevaro heeft twee activiteiten: een 25% deelneming in een andere vennootschap (B&B Tegelen Beheer B.V.) en beheer van een bedrijfspand.

2.2.

[gedaagde 1] drijft via zijn eenmanszaak een administratiekantoor.

2.3.

[gedaagde 1] was sinds 1993 tevens verbonden aan Nevaro, vanaf 1997 als statutair bestuurder. [gedaagde 1] verzorgde de gehele (financiële) administratie van Nevaro. Daarnaast sloot hij overeenkomsten, ondertekende stukken en voerde betalingen uit. Voor het uitvoeren van deze werkzaamheden ontving [gedaagde 1] een vergoeding op factuurbasis. [gedaagde 1] beschikte over de bankpassen en pincodes en was gemachtigd voor alle bankrekeningen van Nevaro.

2.4.

[gedaagde 2] is de echtgenote van [gedaagde 1] . [gedaagde 1] (geboren in 1944) en [gedaagde 2] (geboren in 1940) zijn in 1973 met elkaar in gemeenschap van goederen getrouwd.

2.5.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn op 21 september 2013 huwelijksvoorwaarden aangegaan, waarbij hun gemeenschap van goederen is omgezet in uitsluiting van elke gemeenschap. In de notariële akte staat dat daarvan onderdeel uitmaakt, een aan de akte gehechte Staat van Bezittingen en Schulden. De echtelijke woning is bij het aangaan van deze huwelijksvoorwaarden blijkens die Staat toegedeeld aan [gedaagde 2] tegen een waarde van € 700.000.

2.6.

In 2018 heeft Nevaro tegenover [gedaagde 1] het voornemen kenbaar gemaakt haar statutaire zetel te willen verplaatsen naar Malta per 1 januari 2019. De algemene vergadering van aandeelhouders van Nevaro heeft [gedaagde 1] in 2018 ontslagen als statutair directeur.

2.7.

Na het vertrek van [gedaagde 1] zijn diens administratief-financiële taken overgenomen door het bedrijf Van Herk Groep.

2.8.

Tussen partijen is vanaf 2018 (uitgebreid) gecommuniceerd over onder meer afgifte van administratie van Nevaro door [gedaagde 1] en over het feit dat Van Herk Groep in november 2018 had bemerkt dat sprake is van een onbekende bankrekening van Nevaro in Duitsland.

2.9.

Nevaro heeft [gedaagde 1] c.s. op 14 januari 2019 aangezegd dat tegen hen rechtsmaatregelen zullen worden getroffen.

2.10.

[gedaagde 2] heeft de echtelijke woning verkocht aan een derde voor een koopsom van € 1.330.000,-. Notariële levering heeft plaatsgevonden op 19 maart 2019. De woning wordt tot op heden niet bewoond door de koper maar door [gedaagde 1] c.s.

2.11.

Nevaro heeft bij brief van 21 maart 2019 buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de huwelijksvoorwaarden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , op de grondslag van paulianeus handelen (artikel 3:45 BW).

2.12.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft Nevaro

op 22 maart 2019 verlof verleend voor het leggen van conservatoir verhaalsbeslag ten laste van [gedaagde 1] voor een vordering begroot op ruim € 523.000 inclusief rente en kosten en, separaat, ten laste van [gedaagde 2] voor een vordering eveneens begroot op ruim € 523.000 inclusief rente en kosten. De beslagen zijn gelegd maar hebben (volgens Nevaro) geen doel getroffen.

2.13.

Nevaro heeft BDO verzocht een partijdeskundigenrapport uit te brengen. BDO heeft dit rapport op 11 november 2019 opgesteld. Conclusie van het rapport is dat [gedaagde 1] zich meer geld heeft uitbetaald vanuit Nevaro dan hij heeft gefactureerd aan Nevaro. BDO heeft een addendum op het rapport opgesteld gedateerd 23 december 2019.

3..De vordering

3.1.

Nevaro vordert na haar meest recente eiswijziging, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nevaro van een

bedrag van € 523.841,90 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen

bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 1 februari 2015,

althans 21 maart 2019, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf 26 november

2019 tot aan de dag van algehele voldoening door [gedaagde 1] of [gedaagde 2] , waarbij geldt dat als de één betaalt, de ander bevrijd zal zijn van betaling;

Subsidiair

2. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan Nevaro van een bedrag van € 523.841,90, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 1 februari 2015, althans 21 maart 2019, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf 26 november 2019 tot aan de dag van algehele voldoening, waarbij geldt dat [gedaagde 2] bevrijd zal zijn van betaling van het gedeelte dat door [gedaagde 1] is betaald;

3. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan Nevaro van een bedrag van € 413.501 te

vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 1 februari 2015, althans 21

maart 2019, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf 26 november 2019 tot aan

de dag van algehele voldoening, waarbij geldt dat [gedaagde 2] bevrijd zal zijn van betaling van het gedeelte dat door [gedaagde 1] is betaald;

4. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan Nevaro van een bedrag van € 221.890,--, te

vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de data dat [gedaagde 2] de

betalingen heeft ontvangen, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf 26

november 2019 tot aan de dag van algehele voldoening, waarbij geldt dat [gedaagde 2] bevrijd

zal zijn van betaling van het gedeelte dat door [gedaagde 1] is betaald;

Zowel primair als subsidiair

5. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nevaro van een

bedrag van € 3.831,55 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke

rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 19 juni 2018, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf 26 november 2019 tot aan de dag der algehele voldoening door [gedaagde 1] of [gedaagde 2] , waarbij geldt dat als de één betaalt, de ander bevrijd zal zijn van betaling;

6. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nevaro van een

bedrag van primair € 11.430,60 en subsidiair € 6.935,71 aan beslagkosten, te

vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 21 maart 2019, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf 26 november 2019 tot aan de dag der algehele

voldoening door [gedaagde 1] of [gedaagde 2] , waarbij geldt dat als de één betaalt, de ander bevrijd zal zijn van betaling.

7. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan Nevaro van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- zonder betekening, dan wel € 246,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen

de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de

(na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, waarbij geldt dat als de één

betaalt, de ander bevrijd zal zijn van betaling

3.2.

[gedaagde 1] c.s. voeren verweer.

3.3.

De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.

4..De beoordeling

4.1.

De rechtbank neemt thans geen kennis van de producties die [gedaagde 1] c.s. bij hun meest recente akte hebben overgelegd, nu Nevaro daarop nog niet heeft kunnen reageren. Anders zou hoor en wederhoor worden geschonden. Hierna zal blijken dat nog geen eindvonnis wordt gewezen. Nevaro heeft dus later in deze procedure alsnog een mogelijkheid om op deze producties te reageren.

4.2.

Over de eiswijzigingen wordt als volgt geoordeeld. Nevaro vordert primair:

- in de dagvaarding € 411.310,01;

- bij eerste eiswijziging € 663.265;

- bij tweede, meest recente eiswijziging € 523.841,90.

Het bezwaar van [gedaagde 1] c.s. tegen de (eerste) eiswijziging gaat niet op. Er is nog geen tussenvonnis gewezen waarin de richting van de procedure is bepaald. De eiswijziging is na de conclusie van antwoord, maar voorafgaand aan de comparitie van partijen gedaan, en [gedaagde 1] c.s. hebben op de gewijzigde eis uit en te na kunnen reageren. Zij zijn dus niet geschaad in hun verdedigingsbelang en van strijd met de goede procesorde is geen sprake.

Tegen de eisvermindering heeft [gedaagde 1] geen bezwaar gemaakt, en een eisvermindering is ook immer toegestaan.

primaire vordering tegen [gedaagde 1]

4.3.

In geschil is allereerst de vraag of [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld door verduistering van gelden van Nevaro toen hij daarvan nog statutair directeur was en als taak onder meer had de (financiële) administratie van Nevaro te verzorgen, waaronder het opstellen van de jaarrekeningen, en betalingen van Nevaro te doen.

Indien overigens [gedaagde 1] niet onrechtmatig mocht hebben gehandeld, bijvoorbeeld omdat hij
per ongelukte veel geld naar zichzelf heeft overgemaakt vanuit Nevaro, is de vordering van Nevaro nog steeds toewijsbaar, alsdan op de grondslagen van onverschuldigde betaling en van ongerechtvaardigde verrijking.

4.4.

De oorspronkelijke vordering van Nevaro betrof de periode 2010 tot en met januari 2015. Het oorspronkelijke standpunt van [gedaagde 1] in zijn conclusie van antwoord luidde: ‘
Er is geen cent meer betaald dan op de facturen vermeld.’Ter staving bracht [gedaagde 1] facturen van hem aan Nevaro in het geding over de periode begin 2012 tot en met januari 2015. Het BDO-onderzoek en -rapport wees vervolgens uit, dat voormeld standpunt van [gedaagde 1] onhoudbaar was. De rechtbank heeft [gedaagde 1] ter comparitie voorgehouden dat de facturen van [gedaagde 1] niet corresponderen met het

- wezenlijk hogere - bedrag dat hij zichzelf volgens het rapport van BDO feitelijk heeft uitbetaald. In reactie daarop heeft [gedaagde 1] zijn standpunt aangepast en heeft hij verklaard/erkend dat hij zichzelf teveel loon heeft uitbetaald over de jaren 2011 tot en met 2015. Het nieuwe verweer van [gedaagde 1] luidt dat hij zijn te hoge vergoedingen over 2011-2015 heeft rechtgetrokken door over de jaren 2016, 2017 en 2018 zijn gefactureerde uren niet volledig uit te betalen (2016, 2017) en zijn gewerkte uren niet (volledig) te factureren (2018).

4.5.

De gewijzigde stellingname van [gedaagde 1] impliceert dat hij zijn plicht heeft geschonden om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid naar voren te brengen. De erkenning door [gedaagde 1] ter comparitie, dat hij zichzelf teveel - veel meer dan gefactureerd - heeft uitbetaald was niet spontaan maar onder druk van het BDO-rapport. Dat rapport laat er geen misverstand over bestaan dat [gedaagde 1] zichzelf veel meer geld heeft uitbetaald dan Nevaro hem op grond van de door hem in het geding gebrachte facturen verschuldigd was. De processuele waarheidsplicht geldt echter ook - en vooral - voor de conclusie van antwoord. Schending daarvan wordt niet ongedaan gemaakt door op de comparitie, onder druk van de feiten, alsnog te erkennen wat niet meer te ontkennen valt. En nu [gedaagde 1] aanvoert dat hij vanaf 2015 “het teveel” is gaan compenseren, volgt daaruit dat [gedaagde 1] zich kennelijk reeds jaren voorafgaand aan deze procedure van dat “teveel” bewust was en dat hij de processuele waarheidsplicht welbewust heeft geschonden. Hierbij past dat [gedaagde 1] zonder opgave van reden heeft geweigerd om medewerking te verlenen aan het onderzoek door BDO, en dat het, zoals uit de door Nevaro ingeroepen producties blijkt, Nevaro veel moeite heeft gekost om [gedaagde 1] , na diens ontslag als statutair bestuurder, te (trachten te) bewegen tot afgifte van administratie van Nevaro.

4.6.

In geval van schending van de processuele waarheidsplicht kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (artikel 21 Rv.). Allereerst maakt de rechtbank uit de schending de gevolgtrekking, dat [gedaagde 1] beroep op verrekening met hetgeen hij, gesteld, te weinig zou hebben ontvangen over de jaren 2016-2018, moet falen. Maar ook om inhoudelijke redenen faalt dit verweer – zie hierna onder 4.7. – en om inhoudelijke redenen falen álle verweren van [gedaagde 1] (grotendeels, vgl. 4.13) zoals uit het hierna volgende zal blijken. En omdat in dit stadium nog geen eindvonnis zal kunnen worden gewezen, zoals eveneens in het hierna volgende zal blijken, zal de rechtbank zich nog beraden over andere consequenties die aan de schending zullen worden verbonden.

4.7.

Voor wat betreft het beroep op verrekening overweegt de rechtbank, dat het bepaalde in artikel 6:135 BW aan een geslaagd beroep op verrekening in de weg staat. [gedaagde 1] betaalde zich gedurende een aantal jaren teveel uit, en deze betalingen waren niet te linken aan zijn facturen, zodat [gedaagde 1] opzettelijk aan Nevaro schade toebracht die hij diende te vergoeden. In die situatie is een schuldenaar volgens genoemd artikel niet bevoegd tot verrekening.

Mocht [gedaagde 1] , ondanks voormeld oordeel, toch bevoegd zijn geweest tot verrekening, dan heeft hij in ieder geval zijn recht verwerkt om zich op verrekening te mogen beroepen. Van [gedaagde 1] , de financieel en administratief onderlegde statutair directeur van Nevaro, had immers de professionele houding verwacht mogen worden dat hij binnen bekwame tijd, en spontaan, aan de bel zou trekken indien hij zich teveel loon had uitgekeerd. [gedaagde 1] heeft dat niet gedaan. Hij heeft het ook nooit met de indirect aandeelhouder, met wie hij veelvuldig contact onderhield, besproken, zoals hij ter comparitie desgevraagd meedeelde. Nevaro mocht er daarom (steeds) van uit gaan dat er geen onzichtbare verrekeningsverklaring was verdisconteerd in hetgeen [gedaagde 1] zich door Nevaro liet uitbetalen.

Tenslotte moet het verrekeningsverweer, dat [gedaagde 1] het “teveel” over de jaren 2011 tot en met 2015 heeft gecompenseerd door zich in de jaren 2016-2018 minder uit te betalen dan waarvoor hij heeft gefactureerd/gewerkt, óók falen, omdat het onvoldoende is onderbouwd. Enige deugdelijke inzage in gewerkte uren, gefactureerde bedragen, en uitbetaalde bedragen in die latere jaren, heeft [gedaagde 1] niet verschaft, en zijn facturen zijn steeds, óók over de jaren 2016 tot en met 2018, ongespecificeerd. Niet vermeld staat een omschrijving van werkzaamheden en het aantal daaraan bestede uren. Vermeld is telkens slechts een factuurnummer, een datum en een bedrag.

4.8.

[gedaagde 1] beroept zich op verjaring. Voor een rechtsvordering tot vergoeding van schade geldt een verjaringstermijn van vijf jaar, maar deze begint pas te lopen nadat de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Nevaro is pas bekend geworden met de schade nadat [gedaagde 1] in 2018 was vertrokken bij Nevaro. Het verjaringsverweer faalt om die reden.

4.9.

[gedaagde 1] voert aan dat Nevaro niet tijdig heeft geklaagd. Dit verweer miskent dat de klachtplicht van art. 6:89 BW niet ziet op een vordering uit onrechtmatige daad (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Overigens is ook feitelijk onjuist dat niet tijdig is geklaagd. In de periode tussen het vertrek van [gedaagde 1] in 2018 en de dagvaarding, die dateert van 18 april 2019, is een uitgebreide en steeds minder vriendelijke correspondentie tussen partijen gevoerd, waarin de onvrede van Nevaro steeds sterker tot uitdrukking is gekomen. Dat kwalificeert als - tijdig - voldoen aan de klachtplicht.

4.10.

Voorts betwist [gedaagde 1] om drie redenen (zie 4.11. tot en met 4.13.) de hoogte van het bedrag dat hij volgens Nevaro teveel heeft ontvangen over de periode januari 2011 tot en met december 2015.

4.11.

[gedaagde 1] voert ten eerste aan dat in het rapport van BDO ten onrechte geen rekening is gehouden met een (terug) betaling door [gedaagde 1] aan Nevaro van € 45.000. In reactie daarop heeft Nevaro een addendum overgelegd op het rapport van BDO. In dit addendum wordt beschreven dat (wel) rekening is gehouden met een (terug) betaling van € 45.000 en, meer specifiek, dat deze betaling door Nevaro is ontvangen op 12 juli 2011. Op deze nadere onderbouwing door Nevaro heeft [gedaagde 1] geen gemotiveerd verweer meer gevoerd. Daarom staat vast dat de terugbetaalde € 45.000 al is verdisconteerd in de vordering van Nevaro.

4.12.

Volgens [gedaagde 1] is voorts ten onrechte geen rekening gehouden met het volledige bedrag van zijn facturen over 2015, in totaal € 147.602. Dit verweer faalt, want Nevaro heeft dit bedrag (wel) verdisconteerd in haar uiteindelijke, na de tweede eiswijziging verminderde, vordering, opgesteld nadat Nevaro kennis had kunnen nemen van de facturen over februari 2015 tot en met december 2015. Dit blijkt ook uit het overzicht op bladzijde 5 van de akte na comparitie van Nevaro van 15 januari 2020 en uit punt 51 en 52 van die akte.

4.13.

Tenslotte voert [gedaagde 1] aan dat hij over 2011 voor een bedrag van

€ 109.134,90 heeft gefactureerd en dat BDO / Nevaro ten onrechte geen rekening hebben gehouden met dit bedrag. [gedaagde 1] heeft de facturen over 2011 niet in het geding gebracht (anders dan de facturen over januari 2012 tot en met december 2015) en stelt dat hij de facturen over 2011 niet in het geding kon brengen omdat hij ze niet (meer) had en ook niet (meer) hoefde te bewaren. Echter, gelet op het bepaalde in artikel 3:15i BW rust op (het bedrijf van) [gedaagde 1] een zware boekhoudplicht.
Te allen tijdemoeten de rechten en verplichtingen kunnen worden vastgesteld van de onderneming van [gedaagde 1] . Het verweer van [gedaagde 1] dat hij de facturen niet meer heeft, maar dat Nevaro met het totaal van € 109.134,90 rekening had moeten houden, faalt op die grondslag. Het mag zo zijn dat fiscale regels de boekhoudplicht in jaren beperken. Maar in het civiele recht geldt die beperking niet, en Nevaro heeft het door [gedaagde 1] opgevoerde bedrag niet als juist erkend. Wel zal de rechtbank rekening houden met het ‘reguliere’ loon van [gedaagde 1] over 2011. Vast staat immers dat [gedaagde 1] ook in dat jaar werk heeft verricht voor Nevaro. De rechtbank zal het loon over 2011 schatten, nu de jaarcijfers van Nevaro over 2011 niet zijn overgelegd, aan de hand van de jaarcijfers over de jaren volgend op 2011, die wel beschikbaar zijn. Daaruit blijkt dat het - in de jaarcijfers verantwoorde - loon van [gedaagde 1] in de eerstvolgende jaren steeds een omvang heeft van (circa) € 50.000, waarvan € 30.000 voor gebruikelijk werk en € 20.000 als beloning voor extra advieswerk. Van de vordering van Nevaro zal daarom € 50.000 minder worden toegewezen.

4.14.

Toewijsbaar jegens [gedaagde 1] is dus een bedrag van € 523.841,90 minus € 50.000, is € 473.841,90.

wettelijke rente

4.15.

Nevaro vordert wettelijke rente over de hoofdvordering, primair vanaf 1 februari 2015. Deze vordering is kennelijk gebaseerd op de oorspronkelijke stelling van Nevaro dat [gedaagde 1] zijn onttrekkingen heeft gedaan in de periode tot eind januari 2015. Later heeft Nevaro echter haar vordering uitgebreid tot over heel het jaar 2015. Dat impliceert dat de datum van 1 februari 2015 in ieder geval voor een deel van de vordering onjuist is, en daarom niet toewijsbaar is. Nevaro splitst haar rentevordering niet over deelbedragen. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen met ingang van de subsidiair gevorderde datum van 21 maart 2019. Daarbij neemt de rechtbank in acht dat het verzuim, en daarmee het recht op wettelijke rente, van rechtswege intreedt als een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad niet terstond na het intreden van de schade wordt betaald. Een ingebrekestelling is niet vereist. Op 21 maart 2019 was het verzuim dus al ingetreden.

vordering tegen [gedaagde 2]

4.16.

Volgens Nevaro heeft [gedaagde 2] samen met [gedaagde 1] paulianeus - in strijd met artikel 3:45 BW - en daarmee onrechtmatig, gehandeld door medewerking te verlenen aan een rechtshandeling - het aangaan van de huwelijksvoorwaarden - waardoor Nevaro is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden.

4.17.

Bij de beoordeling van deze stelling dient een onderscheid gemaakt te worden in twee afzonderlijke periodes:

- onttrekkingen in de periode tot de datum van aangaan van de huwelijksvoorwaarden, 21 september 2013;

- onttrekkingen in de periode vanaf 21 september 2013.

Onttrekkingen over de eerste periode mag Nevaro verhalen op [gedaagde 2] conform de regels die gelden voor verhaal op de echtgenoot van de schuldenaar die in gemeenschap van goederen is gehuwd (welke regels overigens per 1 januari 2012 zijn gewijzigd, daar komt de rechtbank op terug).

Voor de tweede periode mag Nevaro dat - vanwege de uitsluiting van elke gemeenschap in de huwelijksvoorwaarden - niet, tenzij de huwelijksvoorwaarden worden vernietigd. Het gestelde paulianeuze handelen is dus slechts relevant voor onttrekkingen uit de tweede periode.

4.18.

Tussen partijen is - terecht - niet in geding, dat het gestelde paulianeuze handelen een
onverplichterechtshandeling in de zin van artikel 3:45 BW is.

4.19.

Strekking van de notariële akte tot het aangaan van de huwelijksvoorwaarden en de daarvan onderdeel uitmakende Staat van Bezittingen en Schulden is:

- totale waarde gemeenschappelijke bezittingen € 835.458

- totale hoogte gemeenschappelijke schulden € 748.673

- batig saldo is € 86.785, waarvan aan ieder toekomend een helft ad afgerond € 43.393

- zowel aan [gedaagde 2] als [gedaagde 1] wordt een aantal activa en passiva toegedeeld, waarbij de echtelijke woning wordt toegedeeld aan [gedaagde 2] tegen een waarde van

€ 700.000, en de hypothecaire geldlening van € 635.292 aan [gedaagde 2] wordt toegerekend

- [gedaagde 1] wordt door de overeengekomen wijze van toedeling voor een bedrag van €333 overbedeeld. [gedaagde 1] doet afstand van zijn vordering van € 333 op [gedaagde 2] ,

[gedaagde 2] aanvaardt deze afstanddoening én erkent dat zij uit hoofde van geldlening € 333 schuldig is aan [gedaagde 1] . [gedaagde 1] verleent aan [gedaagde 2] kwijting wegens zijn onderbedeling van € 333.

4.20.

Uit de tekst van de notariële akte inclusief de Staat van Bezittingen en Schulden kan, anders dan Nevaro betoogt, niet zonder meer worden afgeleid dat een relevante vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden van [gedaagde 1] naar [gedaagde 2] . Volgens deze tekst is immers aan beide echtelieden (nagenoeg) evenveel toegedeeld uit de gemeenschapsboedel.

4.21.

Wel is mogelijk dat deze tekst feitelijk onjuist is. Nevaro stelt in dit verband dat de waarde van de aan [gedaagde 2] toegedeelde woning veel hoger is dan de gehanteerde waarde van € 700.000. Nevaro wijst er op dat de woning in 2019 verkocht is voor € 1.330.000 en dat het verschil te groot is om verklaard te kunnen worden door het aantrekken van de woningmarkt. Daarbij legt zij een berekening over van een makelaar die erop neerkomt dat volgens de CBS-indexeringsgegevens voor de regio Zuid-Holland:

- een woning met een waarde van € 700.000 op 20 september 2013 op 22 februari 2019 (maar) € 967.712 waard zou zijn,

- een woning die op 22 februari 2019 is verkocht voor € 1.330.000, op 20 september 2013 een waarde moet hebben gehad van (maar liefst) € 962.063.

4.22.

Volgens [gedaagde 1] c.s. is € 700.000 een reële waarde. Zij wijzen er daarbij op dat:

- de WOZ-waarde van de woning per 1 januari 2012 slechts € 467.000 bedroeg,

- dat zij in juni 2013 een aanvraag hebben ingediend tot tegemoetkoming in planschade (waardedaling woning door planologische ontwikkelingen), en dat toen een professioneel adviesbureau de gemeente heeft geadviseerd om de waarde van de woning op de € 785.000 te stellen (waarbij Nevaro erop wijst dat [gedaagde 1] c.s. zelf de waarde van hun woning toen begrootten op € 1.100.000, op basis van een taxatierapport uit 2008),

- dat de woningmarkt in 2013 op een dieptepunt verkeerde.

4.23.

De rechtbank is van oordeel dat voor de standpunten van beide partijen iets valt te zeggen. Een waarde van € 1.100.000 zoals door [gedaagde 1] c.s. gehanteerd bij hun planschadeverzoek kán geflatteerd zijn, net zoals een waardeopgave bij een inboedelverzekering wel eens wat aan de hoge kant kan zijn. Het verschil in waarde tussen € 700.000 en € 1.330.000 lijkt opvallend groot. Anderzijds was de WOZ-waarde destijds juist opvallend laag.

Nu de stellingname gemotiveerd wordt betwist staat de waarde van de woning niet vast. De rechtbank kan niet zelf bepalen wat de waarde in 2013 was. De rechtbank acht voorlichting door een deskundige (makelaar) gewenst. Partijen zullen zich nog mogen uitlaten over de persoon van de deskundige en de aan hem/haar te stellen vragen. De rechtbank overweegt aan de deskundige de vraag voor te leggen wat de vrije verkoopwaarde van de woning in onverhuurde staat was op de datum 21 september 2013, en voorts binnen welke redelijke grenzen deze waarde toen kon fluctueren.

4.24.

Het voorschot op het loon van de deskundige komt in beginsel voor de eisende partij, tenzij de rechter in verband met de omstandigheden anders bepaalt (art. 195 Rv.). De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat het voorschot betaald zal moeten worden door [gedaagde 1] c.s. Daarbij is van belang dat [gedaagde 1] heeft erkend zich te veel geld te hebben uitbetaald en dat [gedaagde 2] (in zekere mate) verhaal moet bieden voor de vordering van Nevaro op [gedaagde 1] .

4.25.

Indien de rechtbank op basis van het deskundigenrapport zal oordelen dat de waarde van de woning in relevante mate hoger is dan € 700.000, dan zal daarmee gegeven zijn dat zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] wisten of behoorden te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn van het aangaan van de huwelijksvoorwaarden. Alsdan is vernietiging van de huwelijksvoorwaarden gerechtvaardigd.

Voor wat betreft [gedaagde 2] wordt voor de duidelijkheid opgemerkt dat voor vernietiging volgens de wet niet is vereist dat zij daadwerkelijk wist van de benadeling. Voldoende is dat zij dit behoorde te weten. De benadeling is niet te beoordelen naar het moment van de rechtshandeling, maar naar het moment waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden. Het
oogmerkom schuldeisers te benadelen hoefde dus niet aanwezig te zijn. Immers ook onbedoelde benadeling van schuldeisers is benadeling. En evenmin is vereist dat er wetenschap bestond over de precieze omvang van de benadeling.

4.26.

Mocht uit het deskundigenrapport blijken dat € 700.000 wel een reële waarde is, dan kan [gedaagde 2] nog wel krachtens huwelijksvermogensrecht (gemeenschap van goederen) worden aangesproken voor de vordering van Nevaro op [gedaagde 1] , zij het slechts ter zake van onttrekkingen in de periode tot 21 september 2013 (vgl. 4.17.)

4.27.

De rechtbank heeft Nevaro ter comparitie aangezegd uit te rekenen welk deel van haar vordering betrekking heeft op de periode tot 21 september 2013.

4.28.

Uit de daaropvolgende reactie van Nevaro, gelezen in samenhang met haar eerdere stellingname, begrijpt de rechtbank dat Nevaro niet alleen
verhaalzoekt op [gedaagde 2] (voor de vordering op [gedaagde 1] ), maar haar tevens zelfstandig
aansprakelijkhoudt. Nevaro stelt in dit verband dat geld van Nevaro door [gedaagde 1] is overgeboekt naar een bankrekening van [gedaagde 2] . De rechtbank acht dit niet zonder meer voldoende. Het is op zich niet onrechtmatig om geld te ontvangen op een bankrekening. Niet valt uit te sluiten dat [gedaagde 2] begreep, en mocht begrijpen, dat het hier ging om het loon waar haar echtgenoot recht op had. Uit de stellingen van Nevaro valt niet (goed) af te leiden dat [gedaagde 2] samenspande met haar echtgenoot om zich meer geld toe te eigenen dan waarop [gedaagde 1] recht had. De vordering tegen [gedaagde 2] is daarom slechts toewijsbaar op de grondslag van een verhaalsrecht, niet op de grondslag van aansprakelijkheid, behoudens het hierna onder 4.29. overwogene.

4.29.

[gedaagde 2] zal wel zelfstandig aansprakelijk zijn voor zover komt vast te staan dat zij paulianeus, en daarmee: onrechtmatig, heeft gehandeld. [gedaagde 2] is dan zelfstandig aansprakelijk voor de schade die Nevaro lijdt vanwege de beperking in haar verhaalsmogelijkheden. De rechtbank tekent duidelijkheidshalve aan dat dat een andere schade is dan het wegsluizen van geld door [gedaagde 1] . Voor zover niet elk paulianeus handelen per definitie een onrechtmatige daad mocht opleveren (volgens de Groene Serie is de literatuur verdeeld over deze kwestie), is de vordering mede toewijsbaar op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

4.30.

De vordering van Nevaro op [gedaagde 2] kent thans geen duidelijk onderscheid tussen verhaal en aansprakelijkheid. Nevaro dient haar berekening van de
hoogtevan de vordering tegen [gedaagde 2] opnieuw te beschrijven, daarbij te splitsen over de periodes tot, en vanaf, 21 september 2013, zonder verwijzing naar eerdere processtukken en met inachtneming van het oordeel dat [gedaagde 2] niet zelfstandig aansprakelijk is en alleen verhaal hoeft te bieden, tenzij [gedaagde 2] paulianeus mocht hebben gehandeld, respectievelijk ongerechtvaardigd is verrijkt. Dan is zij wel zelfstandig aansprakelijk, maar alleen voor de schade vanwege de beperking in verhaalsmogelijkheden/ wegens deze verrijking.

4.31.

Nevaro zal in haar nog te maken berekening voorts in acht dienen te nemen dat het verhaalsrecht van Nevaro op [gedaagde 2] wettelijk beperkt is, én gewijzigd per 1 januari 2012:

- over de periode
tot 1 januari 2012mag Nevaro haar vordering op [gedaagde 1] , volgens het daarop toepasselijke oude huwelijksvermogensrecht, verhalen op zowel de aan [gedaagde 2] toegedeelde gemeenschapsgoederen als op haar eventuele privévermogen (zoals bijvoorbeeld erfenissen of schenkingen, door [gedaagde 2] verkregen onder toepasselijkheid van de uitsluitingsclausule), echter voor niet meer dan 50% van de schuld;

- volgens het nieuwere huwelijksvermogensrecht zoals luidend
per 1 januari 2012kan, na ontbinding van de gemeenschap (per 21 september 2013), [gedaagde 2] worden aangesproken voor de vordering op [gedaagde 1] . [gedaagde 2] is hoofdelijk verbonden, zij het dat van haar slechts uitgewonnen mag worden hetgeen zij uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen (artikel 1:102 BW).

4.32.

Dit laatste - uitwinning is vanaf 1 januari 2012 beperkt tot hetgeen [gedaagde 2] uit de verdeling heeft verkregen - doet de vraag rijzen of Nevaro zich mag verhalen op de
opbrengstvan de woning. Deze opbrengst is immers niet verkregen uit hoofde van de verdeling, maar in de plaats daarvan getreden (zaaksvervanging). Deze kwestie lijkt niet zonder praktisch belang. Nevaro heeft weliswaar in de dagvaarding gesteld dat haar beslagen geen doel hebben getroffen, maar [gedaagde 1] c.s. hebben vervolgens verklaard dat zij niet naar een andere woning kunnen verhuizen omdat de verkoopopbrengst van de woning door het beslag is getroffen.

Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke wetsuitleg met zich dat het verhaalsrecht op [gedaagde 2] zich mede uitstrekt tot goederen die geacht moeten worden in de plaats treden van hetgeen uit hoofde van verdeling van de gemeenschap is verkregen. Nevaro mag zich dus ook verhalen op de opbrengst van de woning. Steun voor dit oordeel valt te vinden in de parlementaire geschiedenis van art. 1:102 BW. De minister van Justitie heeft verklaard (kamerstukken
I2008/09, 28 867, nr. C blz 9 en 10):

“ Inderdaad voorziet artikel 102 niet met zoveel woorden in zaaksvervanging. Dit behoeft echter niet te betekenen dat zaaksvervanging onder alle omstandigheden uitgesloten moet worden geacht. Zaaksvervanging wordt in bepaalde gevallen immers ook zonder een dergelijke uitdrukkelijke grondslag mogelijk geacht. Bij wijze van voorbeeld wijs ik op de zaaksvervangingsregel van het voorgestelde artikel 95 lid 1, een regel die naar huidig recht ook zonder wettelijke grondslag pleegt te worden aanvaard. Met de voorgestelde redactie van artikel 102, tweede zin, is niet beoogd uit te sluiten dat het verhaalsrecht zich mede uitstrekt tot goederen die geacht moeten worden in de plaats te treden van hetgeen uit hoofde van verdeling van de gemeenschap is verkregen. Het door de genoemde leden genoemde voorbeeld maakt duidelijk dat een mogelijkheid van zaaksvervanging ter bescherming van de belangen van schuldeisers inderdaad wenselijk zou kunnen zijn. Gelet op dit een en ander, acht ik het geenszins uitgesloten dat de mogelijkheid van zaaksvervanging in een dergelijk geval door de rechter zal worden aanvaard.”

buitengerechtelijke kosten € 3.831,55

4.33.

Buitengerechtelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking voor zover het maken daarvan, en de hoogte, redelijk zijn. De gedingstukken maken duidelijk dát Nevaro zich veel moeite heeft getroost om voldoening buiten rechte te verkrijgen. De rechtbank acht het maken van deze kosten redelijk. Het gevorderde bedrag van € 3.831,55 overschrijdt niet het wettelijk toegestane maximum van de Staffel buitengerechtelijke incassokosten.

4.34.

Deze vordering is vooralsnog alleen tegen [gedaagde 1] toewijsbaar. Indien vast komt te staan dat [gedaagde 2] paulianeus heeft gehandeld dan is de vordering ook tegen haar toewijsbaar. De aan haar verweten gedraging is dan, zoals gezegd, niet het samenspannen met [gedaagde 1] om geld weg te sluizen van Nevaro, maar wel dat zij onrechtmatig heeft meegewerkt aan het benadelen van schuldeisers, althans is zij dan ongerechtvaardigd verrijkt. Dan zijn de buitengerechtelijke kosten ook tegenover haar in redelijkheid gemaakt.

Mocht het paulianeuze handelen door/ de ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde 2] niet vast komen te staan dan hoeft zij geen
verhaalte bieden voor deze vordering, nu deze pas is ontstaan in de periode na het aangaan van de huwelijksvoorwaarden.

4.35.

Wettelijke rente over deze kosten zal worden toegewezen, zij het met ingang van de dag van dagvaarding en niet met ingang van de primair gevorderde datum van 19 juni 2018. Dat is de dag van het inroepen van de buitengerechtelijke vernietiging van de huwelijksvoorwaarden. Waarom op die dag ook het verzuim met betrekking tot vergoeding van (al) de buitengerechtelijke kosten is ingetreden valt niet in te zien.

beslagkosten € 11.430,60

4.36.

Nevaro vordert kennelijk een volledige vergoeding aan advocaatkosten, door haar primair begroot op € 8.331,60 en daarnaast de deurwaarderskosten, ad € 3.836,71, conform de factuur van de deurwaarder.

De advocaatkosten zijn toewijsbaar op de gebruikelijke wijze, namelijk als onderdeel van het totale salaris van de advocaat, overeenkomstig de Liquidatietarieven: twee extra punten, een voor ieder beslagverzoek.

De deurwaarderskosten komen, als niet zelfstandig weersproken, voor vergoeding in aanmerking. De wettelijke rente over de beslagkosten zal worden toegewezen vanaf twee weken na datum van het eindvonnis. Pas in dat vonnis wordt de plicht tot vergoeding van proceskosten opgelegd, zodat het verzuim niet eerder kan zijn ingetreden, in ieder geval niet voor wat betreft advocaatkosten. Wat betreft de deurwaarderskosten maakt Nevaro niet duidelijk op welke eerdere datum het verzuim, ten aanzien van de diverse deelposten, is ingetreden.

proceskosten

4.37.

De beslissing over deze vordering zal worden aangehouden in afwachting van het eindvonnis.

uitvoerbaarverklaring bij voorraad

4.38.

Nevaro vordert uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. [gedaagde 1] c.s. verzetten zich daartegen.

4.39.

De rechtbank hanteert als maatstaf een afweging van belangen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van deze omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. Mogelijke ingrijpende gevolgen van toewijzing van de vordering tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring, die later moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zich zelf niet in de weg aan toewijzing, maar moeten wel worden meegewogen.

4.40.

De rechtbank zal het te wijzen eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Nevaro heeft erop gewezen dat zij geen “lege huls” is en dat zij voor een waarde van ruim € 1.300.000 aan vastgoedbeleggingen en een waarde van ruim € 340.000 aan vorderingen op de balans heeft staan. Zou wel sprake zijn van een restitutierisico, dan zou het vonnis niettemin nog steeds uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De rechtbank houdt rekening met de mogelijkheid van onttrekking van vermogensbestanddelen aan verhaal. [gedaagde 1] c.s. wijzen er op dat de aandeelhouder van Nevaro mogelijk zal worden aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (bij een andere vennootschap), maar deze aandeelhouder is hier geen partij. Mocht Nevaro haar zetel verplaatsen naar Malta dan is dat nog steeds een EU-lidstaat.

4.41.

Iedere nadere beslissing zal worden aangehouden.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van
27 mei 2020voor het volgende:

- uitlating door beide partijen over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem/haar te stellen vragen,

- uitleg door Nevaro over de hoogte van haar vordering tegen [gedaagde 2] , op de wijze als beschreven in onderhavig vonnis,

5.2.

houdt iedere nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. de Geus en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 29 april 2020.^[1]