Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8820378 VV EXPL 20-431
uitspraak: 23 november 2020
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap
FORUM STAETE 43 B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr. V.G.J. Boumans, advocaat te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BHG ROTTERDAM II B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde sub 1,
gemachtigde: mr. H.L.M. Rek te ’s-Gravenhage,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOREALIS HOTEL GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde sub 2,
gemachtigde: mr. H.L.M. Rek te ’s-Gravenhage.
Partijen worden hierna afzonderlijk aangeduid als “Forum”, “BHG” en “Borealis”. BHG en Borealis worden tezamen aangeduid als “gedaagden”.
1.Het verloop van de procedure
1.1
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding, met producties 1 t/m 26, binnengekomen ter griffie op 5 november 2020;
- de door gedaagden bij brief d.d. 5 november 2020 overgelegde producties 1 t/m 19;
- de door Forum ingediende akte met producties 27 t/m 30.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2020. Namens Forum zijn verschenen de heer [naam01] en de heer [naam02] , bijgestaan door de heer mr. V.G.J. Boumans als gemachtigde. Van de zijde van gedaagden zijn verschenen de heer [naam03] en de heer [naam04] , bijgestaan door mevrouw mr. I. Reimert en de heer mr. H.L.M. Rek als gemachtigden. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, waarbij zij zich mede hebben bediend van pleitaantekeningen die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.
1.3
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2.De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1
Forum is een projectontwikkelaar.
2.2
Gedaagden zijn exploitanten van een aantal hotels.
2.3
Forum heeft met de Gemeente Rotterdam en Riederwaard C.V. een koopovereenkomst d.d. 19 december 2019 gesloten ter zake de aankoop door Forum van een perceel gelegen bij het Ahoy-complex te Rotterdam.
2.4
Forum is met voornoemde koopovereenkomst de verplichting aangegaan om op het perceel een hotel (hierna: het hotel) te ontwikkelen. Forum is in dat kader op zoek gegaan naar een huurder/exploitant voor het nog te ontwikkelen hotel alsmede naar een eindbelegger die bereid zou zijn om het ontwikkelde hotel met huurder/exploitant te kopen van Forum.
2.5
In het kader van de koopovereenkomst d.d. 19 december 2019 is Foruminvest B.V. (hierna: Foruminvest) met Borealis in gesprek geraakt over de aan- en verhuur van het hotel.
Foruminvest heeft in dat verband haar dochtervennootschap Forum naar voren geschoven als (toekomstig) verhuurder van het hotel. Borealis heeft haar dochtervennootschap BHG naar voren geschoven als (toekomstig) huurder.
2.6
Borealis en Foruminvest hebben op 5 september 2019 een document ondertekend, genaamd “Lease Conditions Rotterdam – Hotel Ahoy” (hierna: de Lease Conditions). In de Lease Conditions staat onder meer vermeld:
“
The parties confirm the agreements made in the Lease Conditions below, which will be further elaborated in an ROZ Lease Agreement. Until the time of signing the ROZ Lease Agreement, the agreement in these Lease Conditions are binding on the parties.
The parties confirm the agreements made in the Lease Conditions below, which will be further elaborated in an ROZ Lease Agreement. Until the time of signing the ROZ Lease Agreement, the agreement in these Lease Conditions are binding on the parties.
1. Lessor Foruminvest B.V. (Chamber of Commerce no: [nummer01] ), represented by Mr. [naam05] , or one of its affiliates.
2. Lessee Borealis Hotel Group B.V. (Chamber of Commerce no: [nummer02] ) or an affiliate (i.e. SPV), with its registered office in Amsterdam, [postcode01] , [adres01] , represented by [bedrijf01] B.V., Mr. [naam06] .
3. Leased Property Hotel building with approx. 250 keys – to be developed by Lessor (all subjects to governmental permits) located on Ahoyplein ong. in Rotterdam, Cadastral known Charlois, section I number 1325 as further described in the sketch design attached as appendix I.
(…)
4. Operator Lessee will operate in the Leased Property a three star hotel of the brand “Hampton by Hilton”. Lessee will only use the Leased Property in accordance with the permit(s) granted.
(…)
8. Target date delivery to Lessee 3th quarter 2021 or so much earlier or later than the Leased Property delivery takes place. Exceeding date gives no right to claims of any kind towards Lessor.
(…)
9. Rent EUR 10.500,- per room per year excl. VAT, price level commencement date of the lease tob e paid by prepayment per month. If commencement date is after 1th September, rent will be indexed from that date until commencement date based on the ROZ agreement.
(…)
18. ROZ Lease Agreement Standard lease agreement of Lessor on the basis of ROZ model 7:290 (Dutch Civil Code) business space of 2012 with corresponding general provisions, based on present conditions. This is attached to the Lease Conditions as Annex II.
19 Conditions precedent a. Not (timely) obtaining by Lessor the irrevocable and unconditional permits (including zoning, building,…) for the realization of the Leased Property.
b. Not (timely) obtaining the necessary ownership of the land and buildings and other permissions and agreements under (financial) conditions acceptable to Lessor.
c. Not (temly) obtaining approval from the end investor on the Lease Conditions and the elaboration in the ROZ lease Agreement.
Only Lessor can appeal to these conditions precedent.
(…)
21. Long stop date If the construction of the Leased Property had nog started before 2024, Lessor and Lessee will together determine whether a delay can be accepted by “Hilton”. If no solution can be found and Lessor is not able to provide a solid timeframe to complete the Leased Property, Lessee had the one-time right to terminate this agreement without being obliged to pay any compensation to Lessor.”
2.7
Daarnaast hebben Borealis en Foruminvest, eveneens op 5 september 2019, een “Aanvullende garantie” ondertekend. Hierin staat onder meer vermeld:
“In verband met de heden te ondertekenen ‘Lease Conditions Rotterdam – Hotel Ahoy’ heeft u toegezegd een garantie af te geven aan Foruminvest B.V. Door mede ondertekening van deze brief garandeert u aan Foruminvest B.V. de juiste en volledige nakoming van alle verplichtingen van huurder uit hoofde van deze Lease Conditions en de nadere ROZ Lease Agreement (artikel 18 van Pro de Lease Conditions) tot en met de ingebruikname, opening en eerste huurbetaling. Daarna komt deze separate garantie direct te vervallen. De maximale omvang van deze garantie bedraagt EUR 5.401.200,- excl. BTW.”
2.8
Forum heeft in het kader van de koopovereenkomst d.d. 19 december 2019 met Corum XL SCPI (hierna: Corum) als eindbelegger op 19 december 2019 een voorlopige koopovereenkomst gesloten. Overeengekomen is tussen Forum en Corum dat Corum na de aankoop van het perceel met hotel de huurovereenkomst van Forum zal overnemen en als uiteindelijke verhuurder van het hotel zal gaan optreden. In de voorlopige koopovereenkomst staat onder meer vermeld:
“
Article 2 Agreements with third parties
Article 2 Agreements with third parties
(…)
2.4
Lease agreement
Purchaser accepts that the Lease Agreement, which is evidenced by the document signed on behalf of the Seller and the Tenant, a copy of which document (with annnexes) is attached to the Purchase Agreement ad Annex 9, shall be further elaborated between the seller and the Tenant, in a “ROZ 7:290 DCC”-format lease agreement. The final (draft) Lease Agreement shall be submitted to Purchaser for approval before signing, in accordance with the approval procedure set out in Article 4. In case of (i) any material deviations of the terms and condition recorded in the document that is attached to the Purchase Agreement as Annex 9, or (ii) new provisions, approval will in any event be granted by Purchaser in case the deviation or new provision is in line with lease conditions that Purchaser and Tenant have agreed on for other assets leased by Purchaser to the Tenant. The Lease agreement shall have to be signed and unconditional and approved by Purchase before signing of the Purchase Agreement.”
2.9
Corum heeft ingestemd met de Lease Conditions zoals door Borealis en Foruminvest op 5 september 2019 ondertekend.
2.1
Forum heeft in het kader van de realisatie van het hotel afspraken gemaakt met onder andere de aannemer Bakels + Ouwerkerk Bouwgroep.
2.11
Na het ondertekenen van de Lease Conditions d.d. 5 september 2019 zijn Forum en BHG de Lease Conditions gaan uitwerken in een huurovereenkomst. Partijen hebben daarover meermaals met elkaar gesproken en er zijn diverse concepten met wijzigingen over en weer gestuurd.
2.12
Bij e-mail d.d. 10 april 2020 heeft BHG Forum bericht dat zij naar aanleiding van de Corona-uitbraak een Covid-clausule in de huurovereenkomst wenste op te nemen.
2.13
Forum, de Gemeente Rotterdam en Riederwaard C.V. zijn op 12 juni 2020 een 4e Allonge op de koopovereenkomst d.d. 19 december 2019 overeengekomen, waarmee het in artikel 13 lid 1 van Pro de koopovereenkomst opgenomen totstandkomingsvoorbehoud is aangepast.
2.14
Forum en BHG hebben na de e-mail van BHG d.d. 10 april 2020 met elkaar gesproken over de opname van een Covid-clausule in de huurovereenkomst. Partijen hebben over de bewoordingen van de Covid-clausule echter geen definitieve overeenstemming bereikt, nu Corum niet heeft ingestemd met de door partijen voor akkoord bevonden Covid-clausule. Over de uitwerking van de Lease Conditions in de huurovereenkomst zijn partijen het op alle overige punten wel eens geworden.
2.15
Bij e-mail d.d. 7 oktober 2020 heeft de gemachtigde van Forum onder toezending van een tweetal huurovereenkomsten, te weten optie A en optie B, de gemachtigde van gedaagden verzocht en gesommeerd om tot ondertekening van één van de beide huurovereenkomsten over te gaan. Huurovereenkomst optie A bevat een Covid-clausule die een beschrijvende feitelijke weergave is van de totstandkomingsgeschiedenis van de huurovereenkomst en een feitelijke weergave van de standpunten van BHG en Corum. Huurovereenkomst optie B (productie 26 bij dagvaarding) bevat geen Covid-clausule.
2.16
Op 8 oktober 2020 heeft de gemachtigde van gedaagden Forum bericht dat beide opties voor haar niet acceptabel zijn.
3.De vordering
3.1
Forum heeft bij dagvaarding in kort geding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat:
I. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om, binnen vijf dagen na betekening van het te deze te wijzen vonnis, de bij dagvaarding als productie 26 overgelegde huurovereenkomst met bijlagen rechtsgeldig te laten (mede) paraferen onder iedere pagina en de huurovereenkomst rechtsgeldig te laten (mede) ondertekenen door de heer [naam06] in zijn hoedanigheid van bestuurder van en mede namens de [bedrijf01] B.V., zijnde de directe bestuurder van beide gedaagden, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de huurovereenkomst niet binnen vijf dagen na betekening van het te deze te wijzen vonnis door allebei de gedaagden is geparafeerd en getekend en aan Forum ter hand is gesteld;
II. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen een salaris gemachtigde en te veroordelen in de nakosten.
3.2
Aan de vordering heeft Forum – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
3.3
De tussen Borealis en Foruminvest overeengekomen Lease Conditions d.d. 5 september 2019 hebben een bindend karakter en bevatten alle (commerciële) voorwaarden en condities op basis waarvan het hotel zal worden gehuurd. De Lease Conditions bevatten alle (hoofd)elementen van een huurovereenkomst en zijn daarmee in feite ook de huurovereenkomst op basis waarvan BHG het hotel gaat huren. Het bindende karakter van de Lease Conditions blijkt uit de inhoud daarvan, te weten uit het bepaalde in de aanhef, alsook uit hetgeen in de Lease Conditions onder punt 18 en 19 staat vermeld. Om het bindende karakter te benadrukken heeft Borealis een onvoorwaardelijke garantie gesteld voor een bedrag van maximaal € 5.401.200,- voor de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de Lease Conditions en de nadere ROZ huurovereenkomst tot en met de ingebruikname, opening en eerste huurbetaling van het hotel. De advocaat van gedaagden heeft bovendien bij e-mailberichten van 3 augustus en 18 september 2020 het bindende karakter bevestigd.
3.4
Ondanks het voorgaande heeft BHG, na sommatie van Forum d.d. 7 oktober 2020, geweigerd om de nadere ROZ huurovereenkomst te ondertekenen en te bevestigen dat zij de Lease Conditions en de huurovereenkomst zal nakomen. BHG schiet aldus tekort in de nakoming van haar verplichtingen. De reden waarom BHG geen uitvoering wenst te geven is dat BHG tijdens de uitwerking van de huurovereenkomst – als gevolg van de uitbraak van het Covid-19 virus en de impact van dat virus op de hotelindustrie – opeens de wens had om – in aanvulling op de Lease Conditions – een afspraak te maken die het mogelijk zou moeten maken om naar aanleiding van de eventuele gevolgen van de Covid-uitbraak bij het ingaan van de huurovereenkomst een beroep te kunnen doen op artikel 6:258 BW Pro. Forum heeft zich weliswaar, geheel onverplicht, bereid verklaard om in aanvulling op de Lease Conditions te onderhandelen over de door BHG gewenste Covid-clausule, doch heeft daarbij telkens benadrukt dat dit aan de bindendheid van de Lease Conditions geen afbreuk doet. Voorts was het voor BHG bekend dat niet alleen Forum, maar ook Corum moest instemmen met een eventuele Covid-clausule. Ondanks uitvoerige onderhandelingen tussen BHG, Forum en Corum is er geen overeenstemming bereikt over de bewoordingen van de door BHG gewenste Covid-clausule. Dat partijen enkel over de aanvullende en door BHG gewenste Covid-clausule geen overeenstemming hebben bereikt, laat echter onverlet dat over de uitwerking van de Lease Conditions in de huurovereenkomst op 4 augustus 2020 tussen BHG, Forum en Corum op alle punten overeenstemming is bereikt. Er is dus geen enkele grond voor BHG om de huurovereenkomst, zoals door Forum bij dagvaarding als productie 26 overgelegd, met enkel de uitwerking van de Lease Conditions niet te ondertekenen.
3.5
Forum vordert in de onderhavige procedure dan ook ondertekening en nakoming van de op 7 oktober 2020 als optie B aan BHG verzonden huurovereenkomst. BHG is gehouden tot ondertekening daarvan. Borealis is voorts op grond van artikel 7.6 en 7.7 van de huurovereenkomst gehouden om de huurovereenkomst mede te ondertekenen. Van belang is dat het hotel naar verwachting niet eerder dan medio 2022 zal worden opgeleverd en dat de ondertekening van de huurovereenkomst voor gedaagden op dit moment nog geen (financiële) verplichtingen geeft. Te verwachten is bovendien dat tegen de tijd van oplevering van het hotel de hotelbranche zich weer goed heeft hersteld.
3.6
Ondanks dat de Lease Conditions bindend zijn en alle huurafspraken bevatten, heeft Forum om een aantal redenen belang bij de ondertekening van de huurovereenkomst.
3.6.1
In de eerste plaats dient BHG de verplichting vermeld in punt 18 van de Lease Conditions na te komen.
3.6.2
In de tweede plaats is Forum in de voorlopige koopovereenkomst met Corum overeengekomen dat de ondertekening van de huurovereenkomst met BHG een voorbehoud, dan wel ontbindende voorwaarde is, waaronder de voorlopige koopovereenkomst tussen Forum en Corum tot stand is gekomen. Het niet tekenen van de huurovereenkomst zet de koopovereenkomst met Corum op losse schroeven en daarmee het gehele project, nu ook de aankoop van de grond en de ontwikkeling van het hotel gebonden zijn aan de verhuur en de verkoop van het hotel door Forum. Forum wijst er in dat verband op dat de reden dat thans een voorlopige koopovereenkomst is gesloten met Corum die wordt opgevolgd door een nadere koopovereenkomst, is gelegen in het interne (fonds)beleid van Corum die geen contractsrelatie wenst aan te gaan die pas geëffectueerd wordt een paar jaar na deze te zijn aangegaan. Dit laat echter onverlet dat de voorlopige koopovereenkomst bindend de afspraken tussen Forum en Corum regelt en vastlegt en Forum verplicht is tot ondertekening van de definitieve koopovereenkomst. In de voorlopige koopovereenkomst is overeengekomen dat als de daarin genoemde voorwaarden, waaronder een ondertekende huurovereenkomst met BHG, zijn vervuld, binnen 6 weken de juridische levering van het perceel plaatsvindt. Deze levering dient ingevolge de voorlopige koopovereenkomst plaats te vinden uiterlijk op 31 december 2020. Hierbij geldt dat er nog een uitstel van de leveringsdatum van drie maanden mogelijk is. Als deze deadlines niet worden gehaald, heeft Corum de mogelijkheid om de voorlopige koopovereenkomst te ontbinden.
3.6.3
In de derde plaats geldt dat Forum in het kader van de realisatie van het hotel bindende afspraken heeft gemaakt met de aannemer en dat zij op korte termijn definitief groen licht dient te geven om te starten met de bouwwerkzaamheden aan het hotel. In het geval Forum niet voor het einde van het jaar toestemming geeft aan de aannemer om te beginnen, dan wordt de aanneemsom die Forum moet betalen geïndexeerd, hetgeen voor Forum een aanzienlijke schadepost oplevert.
3.6.4
In de vierde plaats geldt dat Forum uit hoofde van de koopovereenkomst met de Gemeente Rotterdam d.d. 19 december 2019 een boete verschuldigd is indien zij de overeengekomen mogelijkheid tot uitstel wenst te benutten. In de koopovereenkomst is overeengekomen dat de aankoop van het perceel dient te geschieden uiterlijk op 31 december 2020.
3.7
De schade die Forum als gevolg van het niet ondertekenen van de huurovereenkomst lijdt wordt begroot op € 12 miljoen en overstijgt de door Borealis afgegeven garantie. Daarnaast lijdt niet alleen Forum schade, maar ook Corum.
3.8
Forum is naar aanleiding van de ontwikkelingen tussen Forum, BHG en Corum, recent tot overeenstemming gekomen met de Gemeente Rotterdam over de mogelijkheid voor Forum om de aankoop van de grond uit te stellen met een periode van maximaal 2 x 6 maanden. Forum dient dan echter wel uiterlijk op 1 december 2020 aan te geven of zij van die mogelijkheid gebruik wenst te maken.
3.9
Forum heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen nu zij in beginsel op 31 december 2020 de gronden dient aan te kopen en door te verkopen aan Corum. Van belang daarbij is dat hoewel in de voorlopige koopovereenkomst is voorzien in een uitloopmogelijkheid van maximaal 3 maanden, Corum zich al op het standpunt heeft gesteld dat zij niet gehouden kan worden om de voorlopige koopovereenkomst te tekenen zolang de huurovereenkomst niet is getekend. In de transactie ten aanzien van de aankoop van de gronden dient Forum bovendien vóór 1 december 2020 te beslissen of zij gebruik gaat maken van de pauze mogelijkheden, zoals overeengekomen in de 4e Allonge bij de koopovereenkomst. In het geval Forum hier gebruik van maakt is zij wel compensatie verschuldigd aan de Gemeente Rotterdam.
3.1
Voor zover gedaagden nu een beroep doen op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW Pro, dan geldt dat dit niet mogelijk is nu de huurovereenkomst op dit moment nog geen gevolgen heeft voor gedaagden en deze gevolgen dus ook niet gewijzigd kunnen worden.
4.Het verweer
4.1
Gedaagden stellen zich op het standpunt dat de vorderingen van Forum moeten worden afgewezen en hebben daartoe – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.
4.2
Gedaagden betwisten dat de Lease Conditions in feite al als de huurovereenkomst dienen te worden aangemerkt op basis waarvan BHG het hotel gaat huren. De Lease Conditions dienen te worden gekwalificeerd als een “term sheet”. In de branche waarin partijen opereren is het heel gebruikelijk dat wordt gewerkt met een term sheet. De term sheet is bindend, in die zin dat partijen op basis daarvan te goeder trouw in onderhandeling met elkaar moesten treden over een nog te sluiten ROZ huurovereenkomst. Het voorgaande volgt uit de aanhef van de Lease Conditions alsmede het bepaalde in punt 18 en punt 19 c. Partijen hebben nadien op deze wijze ook uitvoering gegeven aan de term sheet. De term sheet is daarnaast voorwaardelijk, omdat zij is onderworpen aan een aantal voorwaarden (conditions precedent), welke voorwaarden niet zijn vervuld.
4.3
De term sheet was slechts een begin en moest op veel punten nog worden uitgewerkt in de ROZ huurovereenkomst. Door partijen is na ondertekening van de Lease Conditions gedurende 10 maanden intensief onderhandeld over een huurovereenkomst waarbij partijen op meerdere en wezenlijke punten nog ver uit elkaar lagen. Het voorgaande blijkt uit de tussen partijen gevoerde besprekingen en de over en weer gestuurde concepten met vele wijzigingen. De realisatie van een project van deze omvang en inhoud vereist ook meer dan een aantal uitgangspunten op hoofdlijnen.
4.4
Ook in het geval wordt aangenomen dat de term sheet wel al de huurovereenkomst zou zijn of de bindendheid heeft die Forum daaraan toe dicht, dan heeft te gelden dat het verloop van de onderhandelingen duidelijk maakt dat partijen weer volop in de precontractuele fase zijn beland. Gedurende de onderhandelingen is de corona-crisis uitgebroken, welke grote en ontwrichtende gevolgen heeft op de hotel-branche, en hetgeen reden is geweest voor gedaagden om op 10 april 2020 aan de bel te trekken. Gedaagden wijzen daarbij, onder overlegging van stukken, op de grote gevolgen die de corona-crisis op de hotelbranche heeft (gehad) alsmede op de omstandigheid dat herstel op korte termijn niet te verwachten is. Van belang is voorts dat het hotel zich richt op de evenementenbranche die ook hard door de corona-crisis wordt geraakt. Betwist wordt door gedaagden dat Forum geheel onverplicht heeft onderhandeld over opname van een Covid-clausule in de huurovereenkomst en dat dit deel losgekoppeld kan worden van de overige onderwerpen van onderhandeling. Op grond van artikel 6:258 BW Pro geldt zelfs ten aanzien van een reeds tot stand gekomen overeenkomst een heronderhandelingsplicht in geval van een onvoorziene omstandigheid. Partijen hebben geen volledige overeenstemming over de inhoud van de huurovereenkomst bereikt.
De door Forum voorgestelde huurovereenkomsten optie A en optie B zijn voor gedaagden niet acceptabel. Met de in huurovereenkomst optie A opgenomen Covid-clausule wenst Corum de mogelijkheid open te houden om te kunnen stellen dat gedaagden geen beroep op onvoorziene omstandigheden toekomt vanwege de omstandigheid dat de ROZ huurovereenkomst is uit onderhandeld en getekend na uitbraak van de corona-crisis. Voorgaande is niet acceptabel voor BHG. Hierbij speelt mee dat thans tussen Borealis en Corum meerdere rechtszaken aanhangig zijn omdat Corum onverkort nakoming eist van andere gesloten huurovereenkomsten ondanks de impact van de corona-crisis op de hotelbranche. Te verwachten is dan ook dat Corum zich in het onderhavige geval op het standpunt zal stellen dat corona geen onvoorziene omstandigheid is.
4.5
Nu over de als productie 26 overgelegde huurovereenkomst geen overeenstemming is bereikt, zijn gedaagden ook niet tot ondertekening gehouden. Anders dan Forum stelt heeft BHG wel voldaan aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de Lease Conditions, te weten dat zij te goeder trouw heeft onderhandeld. Nergens uit de Lease Conditions vloeit de verplichting voort om een huurovereenkomst te ondertekenen die voor haar niet acceptabel is. Die verplichting vloeit ook niet voort uit de door BHG in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. BHG is ook doorgegaan met het onderhandelen en uitwerken van de Lease Conditions nadat duidelijk is geworden dat een hotel naast een inmiddels zo goed als gesloten Ahoy mogelijk niet levensvatbaar kan zijn. Gedaagden wensen alleen niet afgesneden te worden van de mogelijkheid om een beroep te doen op onvoorziene omstandigheden en de mogelijkheid om de pijn met de verhuurder te delen.
4.6
Voor het geval wordt geoordeeld dat uit de Lease Conditions een verplichting voor BHG zou volgen om de als productie 26 bij dagvaarding overgelegde concept huurovereenkomst te ondertekenen, dan beroept Borealis zich op artikel 6:258 BW Pro. In de rechtspraak en literatuur wordt unaniem geoordeeld dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is.
4.7
Gedaagden betwisten het door Forum gestelde belang bij ondertekening van de huurovereenkomst. De door Forum gestelde gebondenheid jegens derde partijen wordt stelliger gepresenteerd dan zij in werkelijkheid is. Tussen Corum en Forum bestaat nog geen koopovereenkomst. De voorlopige koopovereenkomst houdt enkel een intentieovereenkomst in. Forum heeft ook geen aanneemovereenkomst met de aannemer overgelegd. Ten aanzien van de aankoopovereenkomst van de grond geldt daarnaast dat deze voorwaardelijk is en op diverse gronden kan worden beëindigd. Gewezen wordt daarnaast op de 4e Allonge op de aankoopovereenkomst welke is overeengekomen naar aanleiding van de corona-uitbraak. Gedaagden betwisten daarnaast de (hoogte van de) door Forum gestelde schade.
4.8
Nu Borealis geen beoogd huurder is en niets van doen heeft gehad met de onderhandelingen, kan de door Forum gevorderde hoofdelijke veroordeling jegens Borealis sowieso niet worden toegewezen. De gevorderde dwangsom is daarnaast buitensporig hoog en moet worden afgewezen dan wel worden gematigd.
5.De beoordeling
5.1
Hoewel gedaagden hebben betwist dat Forum een belang heeft bij ondertekening van de door Forum bij dagvaarding als productie 26 overgelegde huurovereenkomst, staat naar het oordeel van de kantonrechter wel voldoende vast dat Forum er een groot belang bij heeft om de bij het onderhavige project betrokken derde partijen snel duidelijkheid te verschaffen. Zo dient Forum onder meer op korte termijn kenbaar te maken jegens Corum en de Gemeente Rotterdam of zij al dan niet van de met die partijen overeengekomen uitstelmogelijkheden gebruik wenst te maken. Hiermee is het spoedeisende belang van Forum gegeven.
5.2
In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Forum in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
5.3
Forum heeft in de onderhavige procedure – kort gezegd – nakoming gevorderd van de tussen partijen op 5 september 2019 gesloten Lease Conditions, bestaande uit de ondertekening van de door Forum als productie 26 bij dagvaarding overgelegde huurovereenkomst waarin volgens Forum de Lease Conditions zijn neergelegd/uitgewerkt en waarover tussen partijen overeenstemming is bereikt.
5.4
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is deze vordering in de onderhavige kort geding procedure niet toewijsbaar. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.5
Vast staat dat partijen met elkaar in onderhandeling zijn getreden over de aan- en verhuur van het hotel. De rechtsverhouding van onderhandelende partijen is onderworpen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 1 BW Pro). De redelijkheid en billijkheid brengt in algemene zin met zich dat partijen over en weer rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Zij mogen hun eigen belang nastreven, maar moeten, tot op zekere hoogte, ook rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de ander.
5.6
Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 lid 1 BW Pro). Aanbod en aanvaarding zijn rechtshandelingen en eisen wilsverklaringen (artikel 3:33 BW Pro). Maar ook indien de wederpartij gerechtvaardigd mocht denken dat de andere partij een aanbod of aanvaarding deed van een zekere inhoud, dan is de andere partij daaraan gebonden (artikel 3:35 BW Pro). Of een overeenkomst tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-uitlegmaatstaf: het is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.
5.7
Een overeenkomst kan tot stand komen ook als partijen het niet over alle onderdelen van de overeenkomst eens zijn. Of een overeenkomst tot stand is gekomen indien partijen het over een aantal onderdelen eens is en over een aantal onderdelen niet, hangt af van de bedoeling van partijen te dien aanzien (HR 26 september 2003, NJ 2004/460 Regiopolitie/Hovax). Bij de vaststelling van die bedoeling van partijen is onder meer relevant (i) de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, (ii) het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en (iii) de omstandigheden van het geval.
5.8
Vaststaat dat partijen op 5 september 2019 de Lease Conditions hebben ondertekend, die afspraken omtrent de aan- en verhuur van het hotel bevatten. Dat de Lease Conditions jegens BHG bindende werking hebben, wordt door BHG als zodanig niet betwist. Wel twisten partijen over de kwalificatie die aan de Lease Conditions dient te worden toegekend. Daarbij heeft Forum zich op het standpunt gesteld dat de Lease Conditions bindend zijn en in feite al de huurovereenkomst tussen partijen betreft. Gedaagden hebben zich op het standpunt gesteld dat de Lease Conditions bindend zijn, in die zin dat partijen op basis daarvan te goeder trouw in onderhandeling met elkaar moesten treden over een nog te sluiten huurovereenkomst.
5.9
Hoewel in het onderhavige geval kan worden vastgesteld dat partijen in de Lease Conditions ter zake de aan- en verhuur van het hotel op een aantal wezenlijke punten overeenstemming hebben bereikt en de Lease Conditions naar het oordeel van de kantonrechter voor BHG een verdergaande verplichting en bindendheid met zich brengen dan de door gedaagden gestelde verplichting om te goeder trouw in onderhandeling te treden over een nog te sluiten huurovereenkomst, staat hiermee naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter nog niet onmiskenbaar vast dat met de Lease Conditions al een bindende (en definitieve) huurovereenkomst tot stand is gekomen. Bij dit oordeel wordt in de eerste plaats van belang geacht dat uit de Lease Conditions zelf volgt dat de in de Lease Conditions opgenomen afspraken nog worden uitgewerkt in een ROZ-huurovereenkomst en dat bij partijen derhalve het voornemen bestond tot verder onderhandelen. Vast staat ook dat partijen na 5 september 2019 gedurende meerdere maanden intensief met elkaar hebben gesproken over diverse in de huurovereenkomst op te nemen (en eveneens essentiële) elementen, dat daarover is onderhandeld en dat er diverse concepten met wijzigingen tussen partijen over en weer zijn gestuurd. Hieruit blijkt dat er over een aanzienlijk aantal voorwaarden op ‘detailniveau’ nog overeenstemming bereikt diende te worden. Gewezen wordt voorts op de omstandigheid dat bij de vaststelling van hetgeen naar objectieve maatstaven de essentialia van de overeenkomst zijn, van belang is de complexiteit en het (financiële) gewicht van het betreffende onderwerp van de overeenkomst. Gelet op de omvang, inhoud en de grote financiële belangen bij het onderhavige project, dient overeenstemming over de hoofdpunten van de overeenkomst dan ook niet te snel te worden aangenomen. Uit de na 5 september 2019 nog besproken punten volgt naar het oordeel van de kantonrechter voorts dat de Lease Conditions nog meerdere leemtes bevatten die niet eenvoudig en alleen op basis van de aanvullende werking van de wet en de redelijkheid in billijkheid hadden kunnen worden ingevuld. De omstandigheid, inhoudende dat hoewel Corum al heeft ingestemd met de Lease Conditions daarnaast tevens vereist is dat zij haar akkoord voor de ROZ-huurovereenkomst tussen Forum en BHG moet geven alvorens deze wordt getekend, is eveneens een aanwijzing dat met de Lease Conditions nog geen (definitieve) huurovereenkomst tot stand is gekomen.
5.1
Uitgaande van de situatie dat er met de Lease Conditions nog geen bindende (en definitieve) huurovereenkomst tot stand is gekomen, geldt dat partijen zich ten tijde van de corona-uitbraak nog volop in het onderhandelingsproces over de te sluiten huurovereenkomst bevonden. Niet in geschil is als zodanig dat de corona-crisis grote en ontwrichtende gevolgen op de samenleving, en meer in het bijzonder op de hotel- en evenementenbranche, met zich heeft gebracht en nog steeds brengt. De corona-crisis betreft een omstandigheid die beide partijen kan raken en geen van partijen heeft schuld aan het intreden daarvan. De corona-crisis betreft een uitzonderlijke situatie die voor geen van partijen te voorzien was ten tijde van de ondertekening van de Lease Conditions en die van dien aard is dat Forum een geheel ongewijzigde instandhouding van de (tot dan toe) gemaakte afspraken in redelijkheid niet mocht verwachten. De gegeven uitzonderlijke omstandigheden brengen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter met zich dat zelfs in een vergevorderd stadium van onderhandelingen in redelijkheid van Forum gevergd mag worden dat de mogelijke effecten die de corona-crisis op de reeds door partijen overeengekomen punten voor BHG met zich brengen in de onderhandelingen worden meegenomen. Dit geldt te meer nu vaststaat dat de onderhandelingen ten tijde van de corona-uitbraak nog niet geheel waren afgerond. Het betreft daarbij naar het oordeel van de kantonrechter een verdergaande verplichting dan het louter vrijblijvend, en geheel losgekoppeld van hetgeen voor het overige tussen partijen is overeengekomen, onderhandelen daarover, zoals Forum nu heeft gedaan. De verplichting tot (her)onderhandelen doet recht aan de contractsvrijheid van partijen en aan de verplichting om elkaars belangen in acht te nemen. In dat verband is van belang dat niet geheel onbegrijpelijk is dat BHG in de huurovereenkomst een Covid-clausule wenst op te nemen. Dit belang wordt te meer onderstreept door de door gedaagden ter mondelinge behandeling naar voren gebrachte omstandigheid dat er na de corona-uitbraak diverse geschillen met Corum zijn ontstaan ter zake andere hotels die door gedaagden van Corum worden gehuurd. De bij gedaagden bestaande vrees dat Corum zich in het onderhavige geval op het standpunt zal gaan stellen dat corona geen onvoorziene omstandigheid is, en gedaagden daarop wensen te anticiperen, lijkt dan ook niet geheel ongegrond. Gewezen wordt daarnaast op de omstandigheid dat Forum in haar relatie tot de Gemeente Rotterdam en Riederwaard C.V. kennelijk zelf wel aanleiding heeft gezien om voorzieningen te treffen naar aanleiding van de corona-crisis. Zo is in de 4e allonge op de koopovereenkomst opgenomen dat de corona-pandemie een onvoorziene omstandigheid is voor partijen. Tevens is een mogelijkheid tot het pauzeren van het proces tot levering van de grond overeengekomen. Nu naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet kan worden geconcludeerd dat partijen op 4 augustus 2020 al tot algehele wilsovereenstemming over de te sluiten huurovereenkomst zijn gekomen, kunnen gedaagden ook niet gehouden worden tot ondertekening van de door Forum als productie 26 bij dagvaarding overgelegde huurovereenkomst.
5.11
De kantonrechter is daarnaast van oordeel dat ook in het geval dat wel wordt aangenomen dat met de Lease Conditions al een bindende huurovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, de situatie tussen partijen door de corona-crisis na contractsluiting dermate is gewijzigd, dat dit op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 1 BW Pro een heronderhandelingsverplichting met zich brengt. Partijen dienen immers bij de uitvoering van de overeenkomst rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Voorgaande betekent dat partijen in een uitzonderlijke situatie als de onderhavige gehouden kunnen worden om weer met elkaar in gesprek te treden om bijvoorbeeld nieuwe of aanvullende afspraken te maken die recht doen aan en rekening houden met de gewijzigde situatie. Forum dient daarbij in beginsel haar medewerking te verlenen aan een redelijk voorstel om de situatie te wijzigen. Het voorstel van BHG kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet als onredelijk worden aangemerkt nu dit voorstel geen directe wijzigingen van de reeds tussen partijen gemaakte afspraken met zich brengt, doch dat BHG hiermee slechts wensen te anticiperen op de mogelijke gevolgen die de corona-uitbraak in de toekomst voor haar met zich brengt. In het onderhavige geval acht de kantonrechter voorts van belang dat Forum in relatie tot de bij het project betrokken derde partijen nog uitstelmogelijkheden tot haar beschikking heeft en gedaagden voorts hebben benadrukt dat zij van de huur van het hotel als zodanig niet af willen en welwillend zijn om met elkaar tot overeenstemming te komen.
5.12
De kantonrechter ziet voorts geen reden om aansluiting te zoeken bij de door Forum aangehaalde uitspraken van de rechtbank Amsterdam van respectievelijk 14 mei 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:2644) en 19 juni 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:3091). Dit, nu anders dan in het onderhavige geval in eerstgenoemde uitspraak gedurende de onderhandelingen tussen partijen wel is gesproken over de corona-crisis, doch partijen juist zijn overeengekomen om geen specifieke Covid-clausule op te nemen in de SPA. Ook laatstgenoemde zaak verschilt van de onderhavige, nu in die casus gedurende de onderhandelingen niet is gesproken over de corona-crisis en tevens is geoordeeld dat de corona-crisis voor de betreffende koper niet een in de toekomst liggende gebeurtenis was.
5.13
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de vordering van Forum in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
5.14
Forum wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
6.De beslissing
De kantonrechter,
rechtdoende in kort geding:
wijst de vordering af;
veroordeelt Forum in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagden vastgesteld op € 721,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Vroom en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
495