ECLI:NL:RBAMS:2020:2644

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/682073 / KG ZA 20-306 CdK/MvG

Vonnis in kort geding van 14 mei 2020

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1] B.V.,

gevestigd te Huizen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2] B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseressen bij conceptdagvaarding van 9 april 2020,

advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam,

tegen

de coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid

NORDIAN FUND III COÖPERATIEF U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde, vrijwillig verschenen,

advocaten mrs. A.F.J.A. Leijten, O.J.W. Schotel en J.M. Schepel te Amsterdam.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] . worden genoemd en afzonderlijk [eiseres 1] en [eiseres 2] . Gedaagde zal hierna Nordian worden genoemd.

1.De procedure

Vanwege de Corona-crisis heeft de voorzieningenrechter, overeenkomstig de Tijdelijke afwijkende regeling voor kort gedingen rechtbanken handel/familie, een mondelinge behandeling bepaald op 30 april 2020 via Skype for Business. Op de mondelinge behandeling hebben [eisers] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Nordian heeft verweer gevoerd aan de hand van een op voorhand in het geding gebrachte conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Beide partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op heden.

Bij de mondelinge behandeling via Skype for Business waren aanwezig:

aan de zijde van [eisers] : [naam 1] , [functie 1] van [eiseres 1] , [naam 2] , [functie 2] van [eiseres 2] , met mrs. Olden en M.J. Faber;

aan de zijde van Nordian: [naam 7] , [functie 4] , [naam 6] , [functie 5] , [naam 8] , [functie 6] , en mrs. Leijten, Schotel en Schepel.

2.De feiten

2.1.

[eiseres 1] en [eiseres 2] zijn de persoonlijke holdingvennootschappen van respectievelijk [naam 1] en [naam 2] . [naam 1] en [naam 2] zijn de oprichters en (middellijk) statutair bestuurders van J-Club International Holding B.V. (hierna: J-Club ). [eisers] houden gezamenlijk ongeveer 61.5% van de aandelen in J-Club . De overige aandelen worden gehouden door investeerders.

2.2.

De activiteiten van J-Club houden in dat zij in grootwinkelbedrijven (warenhuizen, supermarkten, modeketens en drogisterijen) displays plaatst met bijoux, haarmode, zonne- en leesbrillen, wenskaarten en overige mode accessoires, die daar op commissiebasis worden verkocht. Bijna alle producten die J-Club verkoopt, worden geproduceerd in China. J-Club is actief in 22 landen en behaalt 80% van haar omzet in Nederland, Duitsland, Frankrijk, België, Italië, Zwitserland en Oostenrijk. J-Club behaalde over 2019 een EBITDA van ca. € 9 miljoen en in dat jaar bedroeg het totaal aantal displays in winkels ca. 28.000.

2.3.

Nordian is onderdeel van Nordian Capital Partners, een Nederlandse investeringsmaatschappij.

2.4.

In oktober 2019 heeft J-Club Nordian en 21 andere kandidaten benaderd voor een management buy-out van J-Club (Project Sparkle), waarbij [eisers] samen met één van de kandidaten aandeelhouder worden in een nieuwe holdingvennootschap die de aandelen in J-Club houdt. De bedoeling van de buy-out is om de verwachte groei van J-Club mogelijk te maken en de minderheidsaandeelhouders de mogelijkheid te geven om hun belang te verzilveren.

2.5.

[eisers] zijn tijdens Project Sparkle bijgestaan door Rabobank M&A en NautaDutilh. Nordian is bijgestaan door advocatenkantoor CORP en Nielen Schuman, een kantoor dat zich onder meer bezighoudt met het begeleiden en het geven van advies bij overnames.

2.6.

Bij brief van 20 december 2019 heeft Nordian een indicatief bod uitgebracht op J-Club . Op 3 en 4 januari 2020 heeft Rabobank M&A namens [eisers] aan Nordian en vier andere overgebleven kandidaten een brief gestuurd waarin zij zijn uitgenodigd voor de volgende ronde van het biedingsproces, met als doel om tot een bindend aanbod te komen. In dat kader heeft Nordian toegang gekregen tot een virtuele dataroom waarin onder meer transactiedocumentatie beschikbaar was, waaronder een Share Purchase Agreement (SPA). In de virtuele dataroom was verder ook informatie beschikbaar over J-Club ten behoeve van een due diligence onderzoek.

2.7.

Bij e-mail van 12 februari 2020 heeft Nielen Schuman namens Nordian een base case model (het Base Case Model) gedeeld met IdInvest, een door Nordian benaderde financier. Het Base Case Model is een conservatieve inschatting van de lange termijn verwachtingen, waarbij onder andere de EBITDA in overweging wordt genomen.

2.8.

Bij brief van 24 februari 2020 heeft Nordian een bindende bieding uitgebracht op J-Club . In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:

(…)

2.9.

Ter onderbouwing van haar aanbod heeft Nordian een Commitment Letter van IdInvest van 24 februari 2020 bij de onder 2.8. aangehaalde brief gevoegd. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:

(…)

2.10.

Eveneens op 24 februari 2020 heeft Nordian aan [eisers] een verbeterde mark-up van de SPA gestuurd. Op 26 en 27 februari 2020 hebben partijen, bijgestaan door hun advocaten, onderhandeld over de SPA. Tijdens die onderhandelingen hebben partijen gesproken over de Corona-crisis en hebben zij afgesproken geen material adverse change clause of een specifieke Coronaclausule op te nemen in de SPA.

2.11.

Partijen hebben op 28 februari 2020 overeenstemming bereikt en het Signing Protocol getekend, waaraan de SPA in ‘agreed form’ was gehecht. In het Signing Protocol staat, voor zover van belang, het volgende:

(…)

2.12.

In de SPA staan twee opschortende voorwaarden voor overdracht van de aandelen: een Regulatory Condition en een Finance Condition. De Regulatory Condition is vervuld met de goedkeuring van de aandelenoverdracht door de Duitse mededingingsautoriteit op 17 maart 2020. Over de Finance Condition staat in de SPA het volgende:

(…)

Artikel 4.5 van de SPA bepaalt dat partijen eenzijdig van de overeenkomst kunnen afzien, indien niet uiterlijk op 1 juli 2020 (Long Stop Date) aan de twee opschortende voorwaarden van de SPA is voldaan.

2.13.

Op 10 maart 2020 heeft een advocaat van CORP namens Nordian het volgende bericht gestuurd over de voortgang van de W&I-verzekering aan een advocaat van [eisers] :

“
We verwachten morgen een update van de polis te krijgen en die zou dan finaal of zo goed als finaal moeten zijn. Ik laat je weten als we de nieuwe versie van de polis binnen hebben”,

en op 12 maart 2020:

“
We zijn er bijna met de verzekeraar maar er zijn nog een paar exclusions op fiscaal gebied die Nordian graag uit de polis wil zien. Daarom wordt er een call gepland met de fiscaal adviseurs van Nordian en de verzekeraar. Dit zou ertoe kunnen leiden dat het niet lukt om morgen de W&I rond te hebben, maar wel snel na het weekend.”

2.14.

Bij e-mail van 12 maart 2020 heeft Nordian aan J-Club vier Corona-scenario’s gestuurd: een low, medium, high en extreme impact scenario’s, met daaraan gekoppeld de verwachte EBITDA-realisatie.

2.15.

Bij e-mail van 19 maart 2020 heeft [naam 7] (Nordian) aan [naam 1] en [naam 2] ( [eisers] ) voorgesteld om het transactieproces te pauzeren in afwachting van de gevolgen van de Corona-crisis voor J-Club . In deze e-mail staat onder meer het volgende:

2.16.

Bij brief van 23 maart 2020 hebben [eisers] Nordian onder meer als volgt bericht:

(…)

2.17.

Bij brief van 26 maart 2020 heeft mr. Leijten namens Nordian onder meer het volgende bericht aan [eisers] :

(…)

2.18.

Bij e-mail van 27 maart 2020 heeft [naam 6] ( [functie 3] van Nordian) [naam 1] en [naam 2] ( [eisers] ) bericht dat Nordian van IdInvest het verzoek heeft gehad om aanvullende due diligence werkzaamheden te verrichten vanwege de Corona-crisis.

2.19.

Bij brief van 27 maart 2020 heeft mr. Olden namens [eisers] (de advocaat van) Nordian onder meer het volgende geschreven:

(…)

2.20.

[naam 6] (Nordian) heeft bij e-mail van 30 maart 2020 [naam 1] en [naam 2] ( [eisers] ) bericht over welke informatie IdInvest wil beschikken voor een aanvullend due diligence onderzoek. Bij e-mail van 31 maart 2020 heeft [naam 1] [naam 6] geantwoord dat IdInvest in haar Commitment Letter van 24 februari 2020 heeft verklaard dat haar due diligence onderzoek is voltooid, van een doorlopende informatieverplichting geen sprake is en IdInvest moet nakomen.

2.21.

Bij brief van 1 april 2020 heeft mr. Leijten namens Nordian (de advocaat van) [eisers] onder meer het volgende bericht:

2.22.

Bij e-mails van 6 en 10 april 2020 heeft [naam 1] Nordian een update gestuurd over de gang van zaken bij J-Club . Hij heeft onder meer bericht dat winkels worden heropend, de omzetten steeds meer beginnen op te lopen en hij verwacht dat J-Club in april met een positieve EBITDA eindigt. Verder heeft [naam 1] de hoop uitgesproken dat partijen ondanks dat zij even ‘tegenover elkaar’ staan er samen voor gaan om ‘ J-Club naar het next level te brengen’.

2.23.

Bij e-mail van 10 april 2020 heeft [naam 6] (Nordian) [naam 1] en [naam 2] ( [eisers] ) onder meer het volgende bericht:

“
Dank voor jullie updates van 6 en 10 april. (…)

We betreuren dat we momenteel tegenover elkaar staan. (…) Op zich mooi dat jullie ons vertellen dat het niet zo slecht meer gaat bij J-Club als wat we zagen in maart, maar jullie korte updates geven ons geen inzicht in hoe het echt gaat. Daarnaast is dit ook (veel) te weinig input om mee terug te gaan naar Idinvest. Hun concrete vragen zijn dan ook nog outstanding bij jullie en daar hebben we echt jullie hulp bij nodig want wij hebben de data niet. (…)”

3.Het geschil

3.1.

[eisers] vordert – samengevat – Nordian:

I. te gebieden binnen twee werkdagen na het wijzen van dit vonnis de SPA rechtsgeldig te (doen) ondertekenen, op straffe van een dwangsom van

€ 500.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat deze overtreding voortduurt met een maximum van € 5.000.000,00;

II. te verbieden om gedurende vier maanden vanaf de dag dat dit vonnis is gewezen om de Long Stop Date als bedoeld in artikel 4.5 van de SPA in te (doen) roepen op straffe van een direct opeisbare dwangsom van

€ 25.000.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod;

III. te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Nordian voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

De vordering strekt tot nakoming van het Signing Protocol. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

4.2.

In het Signing Protocol van 28 februari 2020 hebben partijen zich verbonden tot het tekenen van de SPA onder de opschortende voorwaarde van het afsluiten van een W&I-verzekering door Nordian. Op grond van het Signing Protocol diende Nordian haar ‘best efforts’ aan te wenden om binnen 10 werkdagen, dus uiterlijk 16 maart 2020, een W&I-verzekering af te sluiten die het overgrote deel (‘far majority’) van de mogelijke claims onder de garanties en vrijwaringen in de SPA dekt. Na het afsluiten van een W&I-verzekering, dient Nordian binnen twee werkdagen de SPA te tekenen.

4.3.

Op 12 maart 2020 is namens Nordian over de W&I-polis gezegd dat ze er bijna uitwaren, maar dat er een paar uitsluitingen op fiscaal gebied waren die Nordian graag uit de verzekeringspolis wilde zien. [eisers] hebben gesteld dat dit de transfer pricing betrof. Het is volgens haar algemeen bekend dat dit risico standaard in W&I-verzekeringen wordt uitgesloten. Andere uitsluitingen dan deze paar “exclusions op fiscaal gebied” noemde Nordian op 12 maart 2020 niet. Bijlage 9 en 11 van de SPA beslaan 13 pagina’s met fiscale en niet fiscale garanties en vrijwaringen. Transfer pricing is daarvan slechts één onderdeel. Het is aannemelijk dat de aan Nordian voorgelegde concept-polis op 12 maart 2020 al aan de W&I-voorwaarde voldeed. Pas in haar e-mail van 19 maart 2020 heeft Nordian gemeld dat ook IT software van [eisers] een punt van bespreking was met de verzekeraar. Nordian heeft de W&I-verzekering niet afgesloten, omdat zij wilde wachten met het closen van de transactie en wilde aankijken welke gevolgen de Corona-crisis op J-Club zou hebben. Het is dus de keuze van Nordian geweest om de W&I-verzekering niet af te sluiten. Nordian heeft geen concept-polis en ook niet de volledige correspondentie met de W&I-verzekeraar in het geding gebracht. Verder ontbreekt correspondentie met andere W&I-verzekeraars, zodat de inspanningen van Nordian niet verifieerbaar zijn. Nordian verwijt [eisers] ten onrechte dat [eisers] geen informatie hebben verstrekt om Nordian in staat te stellen betere polisvoorwaarden te onderhandelen. Nordian stelt niet welke informatie de verzekeraar wilde hebben en bewijst ook niet dat zij concrete vragen van de W&I-verzekeraar aan [eisers] heeft voorgelegd.

Nordian heeft zelf het vervullen van de voorwaarde van de W&I-verzekering belet. Zij heeft een aanbod gekregen voor een W&I-verzekering op gangbare voorwaarden en er was geen beletsel om de aangeboden polis te aanvaarden. De redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt in de zin van artikel 6:23 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), zodat Nordian de SPA dient te ondertekenen, aldus steeds [eisers]

4.4.

Nordian heeft aangevoerd dat zij niet iedere verzekeringspolis hoefde te accepteren. Nordian heeft aan haar inspanningsverplichting (‘best efforts’) voldaan. Zij heeft contact gezocht met meerdere verzekeraars. Er waren garanties en vrijwaringen in de SPA die niet door de aangeboden polis werden gedekt, namelijk fiscale punten (transfer pricing) en garanties over de IT-systemen die J-Club zelf heeft ontwikkeld. Voor de fiscale punten geldt dat daar standaard voorzieningen voor worden getroffen, wegens de zeer verstrekkende financiële gevolgen. Voor de IT-systemen geldt dat deze voor Nordian een doorslaggevende reden zijn geweest om een bindend bod te doen. De reden waarom de door Nordian benaderde verzekeraar hiervoor geen dekking wilde geven, was dat er onvoldoende onderzoek was gedaan op deze onderwerpen. Nordian wilde door middel van een aanvullend due diligence onderzoek de verzekeraar ervan overtuigen wel dekking te verlenen. Ter onderbouwing heeft Nordian een e-mailbericht van AON van 11 maart 2020 overgelegd waarin daarop wordt gewezen. Voor dit nader onderzoek was de hulp nodig van J-Club en [eisers] , omdat zij toegang hebben tot de relevante informatie. Ondanks verzoeken van Nordian hebben J-Club en [eisers] geen nadere informatie verstrekt. Er was dus geen W&I-verzekering beschikbaar die het overgrote deel van de claims en de garanties in de SPA dekte, zodat niet aan de voorwaarde in het Signing Protocol is voldaan en Nordian niet verplicht is de SPA te ondertekenen.

Voor zover Nordian de vervulling van de W&I-voorwaarde heeft belet, verlangen de redelijkheid en billijkheid niet dat die voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd, vanwege de oncoöperatieve houding van [eisers] door geen nadere informatie te verstrekken, aldus steeds Nordian.

4.5.

In artikel 6:23 lid 1 BW is bepaald dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt, indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Bij de beoordeling van een beroep op artikel 6:23 BW dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking te worden genomen (Hoge Raad 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6163). Het gaat er derhalve om of de partij die de voorwaarde heeft belet zich op een zodanige wijze had mogen gedragen met inachtneming van de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding tussen partijen en de wederzijdse partijbelangen.

4.6.

Op 10 maart 2020 heeft Nordian [eisers] bericht dat zij de volgende dag een update van de polis verwachtte die dan finaal of zo goed als finaal zou moeten zijn. Hoewel AON op 11 maart 2020 laat weten waarom zij verdergaande verzekering niet kan verstrekken zonder due dilligence op transfer pricing en een nader advies over de
‘future tax relief’, heeft Nordian in haar bericht van 12 maart 2020 daarover geen vragen gesteld aan [eisers] of opmerkingen gemaakt. Integendeel, Nordian heeft op 12 maart 2020 aan [eisers] gemeld er bijna uit te zijn met de verzekeraar en dat er nog een paar exclusions waren op fiscaal gebied die zij graag uit de polis wilde zien. Het woord ‘graag’ duidt erop dat het de voorkeur had van Nordian om op dit punt verder te onderhandelen met de verzekeraar, maar niet dat dit noodzakelijk was. Pas op 19 maart 2020, nadat de deadline (16 maart 2020) voor het afsluiten van een W&I-verzekering was verstreken, heeft Nordian zonder nadere onderbouwing gemeld dat naast transfer pricing ook een vervolgonderzoek openstond ten aanzien van ‘IT software’. In de tussentijd waren op 15 maart 2020 van overheidswege in Nederland beperkende maatregelen ter bestrijding van de COVID-19 besmetting afgekondigd. Op 27 maart 2020 hebben [eisers] Nordian aangeboden haar bij te staan op beide punten in de gesprekken met de verzekeraar (zie onder 2.19, nr. 12). Niet gebleken is, dat Nordian van dit hulpaanbod van [eisers] gebruik heeft gemaakt en een concreet informatieverzoek aan [eisers] heeft gedaan. Sterker, op 1 april 2020 (zie onder 2.21) heeft Nordian [eisers] bericht dat zij zich vanwege de Corona-crisis genoodzaakt zag haar inspanning om een W&I-verzekering te verkrijgen op te schorten en onderzoek te doen naar de gevolgen van de Corona-crisis op J-Club en op de overeenkomst tussen partijen. Over haar inspanningen ten aanzien van de W&I-verzekering heeft Nordian slechts genoemde e-mail van een verzekeraar (tussenpersoon) in het geding gebracht. Terecht hebben [eisers] gesteld dat op basis van één e-mail de inspanningen van Nordian niet verifieerbaar zijn. Tot slot heeft Nordian de stelling van [eisers] , dat bijlage 9 en 11 van de SPA 13 pagina’s beslaan met fiscale en niet fiscale garanties en vrijwaringen en transfer pricing daarvan slechts één onderdeel is, niet weersproken. Op grond van het voorgaande hebben [eisers] voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat Nordian beschikte over een conceptpolis voor een W&I-verzekering die het overgrote deel van de mogelijke claims onder de garanties en vrijwaringen in de SPA dekte. Door geen gebruik te maken van het hulpaanbod van [eisers] en geen W&I-verzekering af te sluiten, maar haar inspanningen op te schorten in afwachting van de gevolgen van de Corona-crisis, heeft Nordian de vervulling van de voorwaarde in het Signing Protocol van het afsluiten van een W&I-verzekering belet.

4.7.

Vervolgens is de vraag of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt.

4.8.

Het gaat om een commerciële transactie tussen zakelijke partijen waarbij grote financiële belangen op het spel staan. De totale koopprijs van de aandelen kan oplopen tot € 125 miljoen. Partijen zijn bijgestaan door ter zake doende deskundigen en hebben uitvoerig onderhandeld, waarbij zij voor ogen hebben gehad om een langdurige samenwerking aan te gaan. Tot meer dan het tekenen van de SPA verplicht het Signing Protocol Nordian niet. Het tekenen van de SPA moet worden onderscheiden van de daadwerkelijke uitvoering van de SPA, die is onderworpen aan de opschortende voorwaarde van de Finance Condition. [eisers] hebben belang bij het tekenen van de SPA door Nordian, omdat de SPA aan Nordian een verregaande inspanningsverplichting oplegt om de financiering rond te krijgen. Gesteld noch gebleken is, dat Nordian schade zal lijden als zij een W&I-verzekering afsluit en zij uiteindelijk geen uitvoering hoeft te geven aan de SPA.

4.9.

Met inachtneming van de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding, de wederzijdse partijbelangen en de voornoemde omstandigheden is de slotsom dat Nordian in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om geen W&I-verzekering aan te gaan en dat de redelijkheid en billijkheid derhalve meebrengen dat de voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd.

4.10.

Nordian heeft nog aangevoerd dat het Signing Protocol op grond van artikel 6:258 BW niet ongewijzigd in stand kan blijven, in die zin dat er voor Nordian geen verplichting meer bestaat om de SPA in de huidige vorm aan te gaan. Volgens Nordian hebben zich met de Corona-crisis onvoorziene omstandigheden voorgedaan. [eisers] hebben daartegen terecht aangevoerd dat de stellingen die Nordian daarover heeft ingenomen, betrekking hebben op de SPA. Zoals hierboven overwogen, verplicht het Signing Protocol Nordian slechts tot het tekenen van de SPA en nog niet tot daadwerkelijke uitvoering van de SPA. In dat licht bezien valt niet in te zien waarom [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van het Signing Protocol niet mag verwachten.

4.11.

Het voorgaande leidt ertoe dat Nordian in beginsel de SPA dient te ondertekenen.

4.12.

Nordian voert als verweer aan dat [eisers] geen (spoedeisend) belang hebben bij deze vordering, omdat de Finance Condition in de SPA – een opschortende voorwaarde – niet zal worden vervuld en closing van de transactie niet zal plaatsvinden. De toezegging van IdInvest om financiering te verstrekken is weliswaar bindend geweest, maar op grond van artikel 2.2.(b) van de Commitment Letter onder de voorwaarde dat er geen materiële wijzigingen in het Base Case Model zouden optreden tussen 24 februari 2020 – de datum van de Commitment Letter – en het moment van ondertekening van de Facility Agreement dan wel het moment van trekken daaronder door Nordian. Door de Corona-crisis achtte IdInvest zowel op korte als lange termijn een verandering van het Base Case Model aannemelijk. Nordian wil het Base Case Model updaten met recente informatie over en (omzet)cijfers van J-Club , zodat zij met IdInvest in gesprek kan (blijven), maar [eisers] willen deze informatie niet verstrekken. [eisers] hebben de verstandhouding met IdInvest onder druk gezet door in een telefoongesprek te dreigen met een juridische procedure als zij de financiering niet verstrekt. Op basis van de huidige stand van zaken zal IdInvest geen krediet van € 40 miljoen verstrekken. Vooralsnog heeft IdInvest geen finale afwijzing gecommuniceerd, zodat er voor Nordian nog geen verplichting bestaat om andere kredietverstrekkers aan te schrijven. Die laatste verplichting is echter zinledig. Voor de financiering van Project Sparkle heeft Nordian 34 financiers benaderd. Alleen IdInvest en BlackRock hebben positief gereageerd. Het is niet te verwachten dat een andere kredietverstrekker onder de huidige omstandigheden op materieel dezelfde voorwaarden een krediet wil verstrekken, aldus steeds Nordian.

4.13.

[eisers] hebben dit betwist. De commitment van IdInvest staat vast en Nordian dient zich in te spannen om IdInvest aan haar verplichtingen te houden. Alleen in het door Nordian berekende extreme impact scenario zal J-Club een te lage schuld/EBITDA verhouding behalen om aan de convenanten met IdInvest te voldoen. De cijfers tot en met 28 april 2020 zijn bekend en het extreme impact scenario doet zich bij lange na niet voor. [eisers] zijn juist met Nordian in zee gegaan vanwege het commitment van IdInvest en de “deal certainty” die Nordian bood. Het Base Case Model is een product van Nordian, niet van [eisers] en [eisers] hebben daarvan pas op 13 maart 2020 voor het eerst kennis van genomen. In een voetnoot bij artikel 2.2. van de Commitment Letter staat dat deze bepaling vooruit loopt op de “anticipated status as at the date of the CL”. De “final form” moet IdInvest van Nordian hebben verkregen toen zij haar commitment op 24 februari 2020 gaf en de “then-current draft form” werd achterhaald door de getekende versie. Anders is de Commitment Letter een lege huls. In de Commitment Letter is IdInvest niet het recht gegeven op een doorlopend due diligence onderzoek, omdat zij daarin expliciet heeft verklaard dat dat naar tevredenheid is afgerond. [eisers] zijn bereid om nadere financiële informatie te verschaffen, zodra Nordian de SPA heeft getekend. Mocht Nordian er niet in slagen om IdInvest aan haar commitment te houden door een oorzaak die Nordian niet is aan te rekenen, dan is zij beschermd door de Finance Condition in de SPA. Nordian moet dan op zoek naar alternatieve financiering en [eisers] zijn bereid die te verstrekken, desnoods voor het volledige bedrag van € 40 miljoen, aldus steeds [eisers]

4.14.

Geoordeeld wordt als volgt. IdInvest heeft nog geen definitieve afwijzing gecommuniceerd aan Nordian. IdInvest wil eerst een recente financiële update over J-Club . Hoewel [eisers] van mening zijn dat een aanvullend due dilligence onderzoek door IdInvest niet meer aan de orde is, is zij bereid aanvullende informatie te verstrekken, nadat Nordian de SPA heeft getekend. Nordian verwijt [eisers] dat zij telefonisch contact hebben opgenomen met IdInvest en in dat gesprek hebben gedreigd met een juridische procedure, maar gesteld noch gebleken is dat IdInvest daarom niet meer wil financieren. Dit betekent dat Nordian voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Finance Condition in de SPA niet zal worden vervuld. In het geval IdInvest geen financiering zou verstrekken rust op Nordian bovendien de verplichting om zich in te spannen een andere financier te benaderen. De blote stelling dat geen kredietverstrekker bereid zal zijn een financiering te verstrekken is onvoldoende. Van Nordian mag worden verwacht dat zij actief kredietverstrekkers gaat benaderen. [eisers] hebben dus een gerechtvaardigd en spoedeisend belang bij het tekenen van de SPA door Nordian.

4.15.

Nordian heeft nog aangevoerd dat de SPA op grond van 6:258 BW niet ongewijzigd in stand kan blijven. Zij heeft in dat kader gesteld dat na het tekenen van het Signing Protocol met de gevolgen van Corona, en de daarbij horende overheidsmaatregelen, zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, die van dien aard zijn dat [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de SPA niet mogen verwachten. Partijen hebben tijdens de onderhandelingen kort besproken hoe om te gaan met de haperende productie van de producten van J-Club in China naar aanleiding van de lockdown in China op 23 januari 2020. Op 28 februari 2020, de datum waarop het Signing Protocol werd getekend, was onvoorzien dat de omstandigheden, zoals deze zich nadien hebben ontvouwd, mogelijk waren in Europa, en dus ook in de zeven landen waar J-Club 80% van haar omzet behaalt. Het was daarom onmogelijk om op het moment van tekenen van het Signing Protocol een bepaling in relatie tot de gevolgen van Corona te verdisconteren in de overeenkomst. De Corona-crisis heeft een enorme impact op J-Club , omdat haar activiteiten volledig zijn gericht op fysieke winkellocaties met veel winkelend publiek. Van een gewoon ondernemersrisico is in dit geval geen sprake (meer).

4.16.

[eisers] hebben daartegen aangevoerd dat partijen de mogelijke gevolgen van de Corona-crisis hebben besproken en zij hebben afgesproken geen material adverse change clause of een specifieke Corona-clausule op te nemen in de SPA. Nordian komt derhalve geen beroep toe op onvoorziene omstandigheden. Verder zal de impact van de Corona-crisis op J-Club beperkt zijn. J-Club is een flexibel retail-concept. Als gevolg van de tijdelijke winkelsluitingen in Europa is de omzet wat gedaald, maar J-Club heeft de kosten onmiddellijk kunnen terugbrengen door de bevoorrading van de winkels te staken. Indien de anderhalve-meter-economie ertoe leidt dat consumenten meer online gaan verkopen, dan kan J-Club ook overgaan tot online-verkoop. Zij is daarover reeds in gesprek met Amazon in Italië en Duitsland. Door heropening van winkels, kostenbesparingen en overheidssteun is de impact van de maatregelen op J-Club minder groot dan aanvankelijk gedacht. De cijfers van J-Club laten herstel van de EBITDA zien en J-Club kan de financiële convenanten behalen.

4.17.

Het hele krachtenveld rondom de Finance Condition in verband met Corona zal nog tot ontwikkeling moeten komen, wanneer [eisers] recente informatie over J-Club aan Nordian gaat verstrekken, hetgeen zij heeft toegezegd te doen nadat Nordian de SPA heeft getekend. Een uitvoerig due dilligence onderzoek door IdInvest kan echter niet meer aan de orde zijn, nu zij aan de hand van de beschikbare gegevens in de virtuele dataroom haar onderzoek heeft kunnen doen. Het Base Case Model is tussen Nordian en IdInvest en zonder directe invloed van [eisers] gemaakt en vormde kennelijk de basis voor de Commitment Letter van IdInvest. Welke rol het Base Case Model en de nieuwe informatie over J-Club spelen bij het gestand doen van de Commitment Letter door IdInvest, zal zich nog moeten uitkristalliseren in het kader van de Finance Condition. Daarop kan voorshands niet vooruit worden gelopen. Daarbij komt dat partijen hebben stilgestaan bij het bestaan van de Coronavirus-besmetting, immers er waren tienduizenden besmettingen en duizenden doden in China en aldaar bestond al een lockdown. Op 27 februari 2020 bestonden reeds honderden besmettingen in Italië en eerste besmettingen in Duitsland, Frankrijk, Nederland, België, Zwitserland en Oostenrijk. Dat heeft partijen geen aanleiding gegeven voor het opnemen van een Material Adverse Change clausule in de SPA. Bovendien versoepelen de Europese landen waar Coronavirus-besmettingen bestaan hun beperkingen inmiddels weer. Dit betekent dat Nordian niet nu al aannemelijk heeft gemaakt dat de SPA niet ongewijzigd kan worden getekend wegens de Corona-crisis.

4.18.

De slotsom luidt dat de vordering van [eisers] om Nordian te gebieden de SPA te tekenen binnen twee werkdagen na het wijzen van dit vonnis, wordt toegewezen. De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, in die zin dat deze tot een lager bedrag dan gevorderd wordt gemaximeerd.

4.19.

[eisers] hebben gesteld dat de vordering tot het verlengen van de Long Stop Date ertoe strekt dat Nordian dezelfde periode moet benutten voor haar inspanningen als oorspronkelijk overeengekomen in de SPA. Het gaat niet aan dat Nordian zich pas gaat inspannen nadat zij tot het tekenen van de SPA zal zijn veroordeeld, om daarna de Long Stop Date al op 1 juli 2020 in te roepen, aldus [eisers] .

4.20.

Nordian heeft aangevoerd dat partijen expliciet hebben afgesproken dat als de Finance Condition in de SPA niet is vervuld voor 1 juli 2020, beide partijen het recht hebben van de overeenkomst af te zien. Deze vordering doet geen recht aan de aard van de Long Stop Date: een dergelijke uiterste termijn wordt afgesproken in het kader van de rechtszekerheid van partijen. Dit zou mogelijk ook betekenen dat [eisers] Nordian zullen proberen te dwingen om door te gaan met het zoeken van alternatieve financiering. Daarvoor bestaat geen grond, aldus Nordian.

4.21.

Partijen hebben voor ogen gehad dat de SPA uiterlijk op 18 maart 2020 zou worden getekend. In dat geval zouden zij dan ongeveer 3 ½ maand de tijd hebben gehad om de transactie te closen of er alsnog vanaf te zien. Op grond van dit vonnis dient Nordian de SPA uiterlijk op 16 mei 2020 te tekenen. Gelet op de inspanningsverplichtingen die Nordian heeft op grond van de SPA en de verregaande gevolgen van het inroepen van de Long Stop Date, hebben [eisers] er belang bij om de Long Stop Date met 3 ½ maand te verlengen, derhalve tot 1 september 2020. Dit is geheel in lijn met de strekking van deze bepaling in de SPA. Deze vordering zal daarom worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd zoals hierna in de beslissing vermeld.

4.22.

Tot slot heeft Nordian nog aangevoerd dat [eisers] met haar vordering tot wijziging van de Long Stop Date en het eventueel aanpassen van de financieringsmodaliteiten en/of de ratchet, zelf de SPA niet ongewijzigd in stand laat. Het eventueel aanpassen van de financieringsmodaliteiten en/of de ratchet zijn echter tegemoetkomingen van [eisers] aan Nordian, maar ook die zullen zich moeten uitkristalliseren in het kader van de Finance Condition en het al dan niet nakomen van de Commitment Letter door IdInvest.

4.23.

Nordian zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten en de nakosten, beide vermeerderd met de wettelijke rente.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt Nordian om uiterlijk op 16 mei 2020 de SPA rechtsgeldig te (laten) tekenen op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,00, te vermeerderen met een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum € 5.000.000,00;

5.2.

verbiedt Nordian om eerder dan 1 september 2020 de Long Stop Date als bedoeld in artikel 4.5 van de SPA in te (laten) roepen op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000.000,00 per overtreding;

5.3.

veroordeelt Nordian in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 656,00 aan griffierecht, € 1.470,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na heden tot aan de voldoening;

5.4.

veroordeelt Nordian in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken door

mr. R.A. Dudok van Heel op 14 mei 2020.^[1]