ECLI:NL:RBROT:2019:91

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 7357740 VZ VERZ 18-24201

Uitspraak: 9 januari 2019

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verweerder], hierna: ‘ [verweerder] ’,

wonende te Rotterdam,

verzoeker, tevens verweerder ingevolge het voorwaardelijk tegenverzoek,

gemachtigde: mr. L. Vieira te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FVH FACILITY B.V., hierna: ‘FVH’,

gevestigd te Moordrecht,

verweerster, tevens verzoekster ingevolge het voorwaardelijk tegenverzoek,

gemachtigde: mr. A. Busse te Loenen.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:

het verzoekschrift, met producties, van [verweerder] , ter griffie ontvangen op 21 november 2018;
het verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek, met producties, van FVH;
de brief van 4 december 2018 van de gemachtigde van FVH, met daarbij een productie (ter vervanging van de eerder ingediende productie 15);
de brief van 7 december 2018 van de gemachtigde van [verweerder] , met daarbij een usb-stick met daarop video-bestanden;
de brief van 7 december 2018 van de gemachtigde van FVH, met daarbij een drietal aanvullende producties.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van 13 december 2018. Toen zijn verschenen [verweerder] , bijgestaan door [tolk] , tolk in de Portugese taal en mr. L. Vieira als zijn gemachtigde, en voorts namens FVH de heer [naam 1] , teamleider WTC, en mevrouw [naam 2] , operationeel manager, bijgestaan door de gemachtigde van FVH, mr. A. Busse.

1.3

De gemachtigde van FVH heeft ter zitting door haar aangekondigde video-opnamen getoond en deze toegelicht. [verweerder] is telkens in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Beide gemachtigden hebben het standpunt van de eigen partij mondeling toegelicht aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s. Ook partijen zelf zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van hetgeen ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.

1.4

De datum voor deze uitspraak is door de kantonrechter bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel blijken uit de overgelegde stukken en anderzijds zijn erkend dan wel niet althans niet (voldoende) gemotiveerd zijn bestreden:

2.1

FVH biedt een breed pakket aan schoonmaak- en huismeesterdiensten, te weten de schoonmaak van winkelcentra, roltrapreiniging, huismeesterdiensten, schoonmaak van kantoren, glasbewassing en gevelreiniging. De opdrachtgevers van FVH zijn met name beheerders en eigenaren van kantoorpanden, winkelcentra en openbare gebouwen. Zij heeft circa 185 medewerkers in dienst.

2.2

Met ingang van 1 januari 2009 is [verweerder] in dienst getreden van FVH. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van werknemer algemeen schoonmaakonderhoud / schoonmaakmedewerker, tegen een bruto maandloon van € 1.997,41, bij een 38-urige werkweek, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.3

Vanaf de aanvang van het dienstverband tot juni 2018 heeft FVH [verweerder] tewerkgesteld in het winkelcentrum Beursplein te Rotterdam. Vanaf juni 2018 heeft zij hem tewerkgesteld in het pand aan het WTC Beursplein te Rotterdam.

2.4

In het door FVH gehanteerde ‘handboek’ is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

Oneigenlijk gedrag en diefstal en/of schade aan goederen:

1. Werknemer dient zich op correcte wijze te gedragen; (…)

2. Onder oneigenlijk gedrag valt tevens het verbod op meenemen goederen; Het is verboden goederen van FVH en/of van de opdrachtgever mee te nemen en/of te verbruiken, mits er schriftelijke toestemming voor gegeven is. Bij diefstal wordt aangifte gedaan bij de politie en volgt ontslag op staande voet.

(…)”.

2.5

Op 27 september 2018 heeft FVH [verweerder] op non-actief gesteld. Bij e-mail van diezelfde dag heeft zij hem het volgende geschreven:

“(…)

Zoals vandaag door uw leidinggevende (de heer Ahmamdi) aan u is medegedeeld, bevestigen we u hierbij dat u vanaf heden (27/09/2018) hangende het onderzoek geschorst bent.

De reden hiervan is omdat u ernstig verwijtbaar gedrag te verwijten valt, u wordt zelfs verdacht van het plegen van een strafbaar feit.

(…)

Morgen, vrijdag 28 september a.s. om 13:00 uur verwachten we u op ons hoofdkantoor (…). Na dit gesprek zullen wij ons beraden op de te nemen verdere stappen. (…)

(…)”.

2.6

[verweerder] is verschenen voor het bedoelde gesprek van 28 september 2018 en ook voor een vervolggesprek op (dinsdag) 2 oktober 2018. Bij brief van die laatste datum, met als onderwerp ‘mededeling dringende reden’, heeft FVH hem het volgende geschreven:

“(…)

Hierbij bevestigen wij dat wij vandaag (…) de uitkomsten van het onderzoek dat wij hebben verricht naar aanleiding van de geconstateerde onregelmatigheden op woensdag 26 en donderdag 27 september 2018, met u hebben besproken.

(…)

Op donderdag 27 september 2018 zijn onze opdrachtgever en FVH geïnformeerd door de bewaking van het WTC Rotterdam. De bewaking heeft ons meegedeeld dat zij aan de hand van videobeelden hebben vastgesteld dat een FVH-medewerker op woensdag 26 september 2018 in de expeditie ruimte van het WTC Rotterdam goederen in een tas heeft gestopt en deze tas vervolgens uit het zicht heeft weggezet. Ook is zichtbaar op camerabeelden dat hij meerdere malen zenuwachtig met de tas naar binnen en naar buiten loopt. Ook vertrekt hij later deze middag (…) met een jas over de tas via de hoofdentree van het WTC, nadat hij de tas eerst naast een kolom heeft geplaatst naast het beveiligingskantoor waar men zich bij vertrek dient af te melden.

Ook is op videobeeld vastgelegd dat deze FVH-medewerker de volgende dag, op donderdag 27 september 2018, goederen heeft klaar gezet achter een container, waaronder diverse bekers, een printer en een hand stofzuiger (stang). Deze goederen heeft hij samen met een andere persoon vanuit de expeditie ruimte van het WTC Rotterdam naar buiten meegenomen en in een busje/auto van GOM-schoonmaakbedrijf (…) geladen. Hij heeft nog enige tijd met deze persoon staan praten waarna de andere persoon met het busje met deze goederen erin is weggereden.

Nadat wij deze videobeelden hebben gezien, hebben wij vastgesteld dat u de betreffende FVH-medewerker bent. Wij hebben u daarom per diezelfde dag geschorst. Ook heeft onze opdrachtgever u per direct de toegang tot het pand ontzegd. Vervolgens bent u per e-mail uitgenodigd voor een gesprek op vrijdag 28 september 2018 bij ons op kantoor (…).

Op vrijdag 28 september 2018 hebben mevrouw [naam 2] , Operationeel Manager en een Portugees sprekende collega, namens FVH met u gesproken in het kader van het onderzoek naar de onregelmatigheden bij onze opdrachtgever WTC Rotterdam. U werd tijdens dit gesprek vergezeld door de heer Roberto die aangaf als uw woordvoerder te fungeren.

Tijdens dit gesprek heeft u in eerste instantie ontkend dat u betrokken zou zijn bij de onregelmatigheden. Echter, vervolgens heeft u zelf – in het Nederlands – erkend dat het slechts om een kapotte printer zou gaan die in de expeditie ruimte stond. Aanvullend heeft u toen – in het Portugees – erkend dat de spullen, waaronder de printer, inderdaad in de expeditie ruimte van het WTC stonden. Een man van schoonmaakbedrijf GOM had die spullen daar zien staan en had aan u gevraagd wat hiermee gedaan werd en of u een aantal spullen voor hem wilde bewaren, zodat hij ze later kon komen ophalen. Toen de betreffende man later terugkwam heeft u de spullen en de printer samen met hem in zijn busje/auto gelegd.

Na deze bekentenis werd er ‘ingegrepen’ door uw woordvoerder; u werd meerdere keren door uw woordvoerder gemaand uw mond te houden en niets meer te zeggen. Uw woordvoerder gaf daarbij aan dat bewakingsbeelden onbetrouwbaar zouden zijn en dat FVH niet kon bewijzen dat u betrokken bent bij het wegnemen van spullen.

Wij hebben u daarop meegedeeld dat (het betrokken zijn bij) het wegnemen en/of meegeven van spullen voor ons volstrekt onacceptabel is. Daarbij hebben wij u met klem gewezen op ons handboek, waarin heel duidelijk staat dat zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende geen goederen mogen worden meegenomen en/of verbruikt. Voor de volledigheid, de spullen waren niet van u en ook niet van deze persoon. U heeft geen schriftelijke toestemming gekregen van de eigenaar, de opdrachtgever en/of ons om de spullen c.q. de printer, mee te nemen of weg te geven. Daarbij komt nog dat u iemand toegang heeft verschaft tot het pand van onze opdrachtgever, hetgeen niet is toegestaan. Wij hebben u meegedeeld dat wij dit alles zeer hoog opnemen en dat de opdrachtgever overweegt aangifte te doen.

Omdat uw woordvoerder aangaf dat u niets meer zou verklaren, hebben wij u tot uiterlijk maandag 1 oktober 2018 16:00 uur de gelegenheid gegeven uw visie kenbaar te maken. Wij hebben echter niet van u vernomen. Vervolgens hebben wij u gebeld en meegedeeld dat u op dinsdag 2 oktober 2018 om 13:30 uur werd bij ons op kantoor wordt verwacht.

Vandaag, dinsdag 2 oktober 2018, hebben wij u meegedeeld dat voor ons vaststaat dat u betrokken bent geweest bij het wegnemen en/of meegeven van spullen; u heeft zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende, onze opdrachtgever en/of FVH, spullen (waaronder een printer) die stonden opgeslagen in de expeditie ruimte van het WTC Rotterdam en die niet in eigendom aan u toebehoren, weggenomen c.q. meegegeven aan een derde. Voorts heeft u een derde toegang verschaft tot het pand van onze opdrachtgever, zonder dat hiervoor toestemming is gegeven. Ook heeft u tijdens ons onderzoek verschillende, tegenstrijdige verklaringen afgelegd over de spullen die u heeft weggenomen/weggegeven.

Aan u is meegedeeld dat, gelet op al het bovenstaande, FVH geen enkel vertrouwen meer in u heeft.

Door uw, voor FVH volstrekt onacceptabele gedragingen, bent u ons vertrouwen onwaardig geworden en heeft u grovelijk de plichten veronachtzaamd welke de arbeidsovereenkomst u oplegt. Als gevolg hiervan kan van FVH als werkgever redelijkerwijs niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren.

Uw gedragingen zoals in het bovenstaande omschreven leveren, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op voor een ontslag op staande voet en zijn tevens aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen. FVH is dan ook van mening dat sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarbij weegt mee dat FVH een zero-tolerance-beleid voert wat het wegnemen c.q. meegeven van goederen betreft, hetgeen onder andere volgt uit ons handboek.

Echter, gelet op uw persoonlijke omstandigheden, zijn wij eenmaal bereid u een vaststellingsovereenkomst aan te bieden, waarbij uw arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd per 1 november 2018, zonder toekenning van enige vergoeding. Bijgaand ontvangt u de vaststellingsovereenkomst*. Deze vaststellingsovereenkomst dient u
uiterlijk donderdag, 4 oktober 2018 vóór 17.00 uurondertekend aan ons te overhandigen.

Indien wij 4 oktober 2018 vóór 17.00 uur geen getekend exemplaar hebben ontvangen, komt ons aanbod zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomst te vervallen, kunt u hieraan geen enkel recht ontlenen en wordt u in verband met de hierboven vermelde dringende reden op staande voet ontslagen. In dat geval zal de opdrachtgever aangifte doen van diefstal. Ook zullen wij ook de daadwerkelijk geleden schade en/of de gefixeerde schadevergoeding op u verhalen en deze schade (voor zover mogelijk) verrekenen met de eindafrekening.

Tot en met donderdag 4 oktober 2018 17.00 uur bent u geschorst

Wij adviseren u tot slot om voor ondertekening van de vaststellingsovereenkomst juridisch advies in te winnen.

(…)”.

2.7

Op 3 oktober 2018 heeft FVH [verweerder] schriftelijk medegedeeld hem per die dag op staande voet te ontslaan. Zij schrijft daarin, voor zover thans van belang, het volgende:

“(…)

In vervolg op onze brief van 2 oktober 2018 delen wij u hierbij mee dat wij u vandaag, 3 oktober 2018, op staande voet ontslaan.

In voormelde brief van 2 oktober 2018 hebben wij aan u medegedeeld dat voor ons vaststaat dat u betrokken bent bij het wegnemen en/of meegeven van spullen zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende. Voorts heeft u een derde toegang verschaft tot het pand van onze opdrachtgever, zonder dat hiervoor toestemming is gegeven. Ook heeft u tijdens ons onderzoek verschillende, tegenstrijdige verklaringen afgelegd.

U heeft vandaag door middel van uw advocaat laten weten dat u de vaststellingsovereenkomst (…) niet zal ondertekenen.

FVH (…) is van oordeel dat uw in de brief van 2 oktober 2018 genoemde daden, eigenschappen en/of gedragingen ieder afzonderlijk en in ieder geval in onderlinge samenhang bezien een dringende reden opleveren die een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt en daarom wordt u op staande voet ontslagen.

Bij ons besluit om u op staande voet te ontslaan hebben wij onze belangen tegen uw belangen afgewogen, waarbij voor ons meeweegt dat wij een zero-tolerance-beleid voeren wat het wegnemen van goederen betreft. Ook hebben wij bij deze belangenafweging acht geslagen op uw leeftijd, de duur van de arbeidsovereenkomst, uw staat van dienst en de overige (persoonlijke) omstandigheden van het geval. Dit heeft ons evenwel niet tot een ander oordeel gebracht.

(…)”.

3.Het geschil

3.1

[verweerder] heeft verzocht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

het door FVH aan hem op 3 oktober 2018 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en (FVH te veroordelen) [verweerder] toe te laten de bedongen werkzaamheden te verricht op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag,

FVH te veroordelen om vanaf 3 oktober 2018 aan [verweerder] te betalen het overeengekomen bruto maandsalaris en overige emolumenten, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente,

te bepalen dat FVH ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verweerder] en dientengevolge een billijke vergoeding aan [verweerder] is verschuldigd ter hoogte van 24 maal zijn bruto maandsalaris,

te bepalen dat FVH een transitievergoeding van € 9.528,43 bruto is verschuldigd alsook dat zij de schade die [verweerder] als gevolg van het onterechte ontslag op staande voet heeft geleden aan hem moet vergoeden, en

FVH te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2

Aan dat verzoek heeft [verweerder] -samengevat weergegeven- het volgende ten grondslag gelegd.

Hij stelt voorop dat hij zijn werkzaamheden voor FVH altijd naar volle tevredenheid heeft uitgevoerd en dat er nimmer (eerder) enige klacht daarover is geuit.

Van de door FVH aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden is geen sprake. [verweerder] heeft geen spullen uit de expeditie ruimte van het pand WTC Beursplein Rotterdam meegenomen of meegegeven. Vanaf zijn tewerkstelling in juni 2018 daar heeft hij bemerkt dat een schoonmaker van een ander bedrijf (GOM), die ook toegang heeft tot die ruimte, wekelijks spullen uit die ruimte kwam halen. [verweerder] keek hier in eerste instantie vreemd van op maar die schoonmaker verzekerde hem dat hij dit reeds jarenlang deed met instemming van zijn opdrachtgever. [verweerder] had geen aanleiding aan deze mededeling te twijfelen nu hij deze schoonmaker regelmatig openlijk en ook in het bijzijn van collega’s van [verweerder] spullen uit de ruimte zag meenemen. Overigens is [verweerder] niet steeds aanwezig in die ruimte en heeft hij ook niet als taak toezicht te houden op hetgeen zich daar afspeelt. Dat zou overigens ook praktisch niet mogelijk zijn, nu de ruimte vrij toegankelijk is en door werknemers van andere bedrijven wordt betreden en zelfs wordt gebruikt als schuilplek voor daklozen, die daar voorts regelmatig op zoek zijn naar etenswaar of bruikbare danwel verhandelbare spullen. [verweerder] betwist dan ook aan wie dan ook toestemming te hebben gegeven enig goed uit de betrokken ruimte mee te nemen dan wel toegang daartoe te hebben verstrekt voor het wegnemen van spullen. Hij merkt daarbij op dat eenieder zich toegang tot de betrokken ruimte kan verschaffen nu de deuren, die bediend worden door middel van een bewegingssensor, vanzelf opengaan als iemand -een schoonmaker of medewerker maar ook langslopend publiek- langsloopt. Uit de beelden waaraan FVH refereert, blijkt bovenal niet dat [verweerder] spullen uit de betrokken ruimte meeneemt dan wel meegeeft en evenmin dat hij genoemde schoonmaker van GOM toegang tot die ruimte verschaft.

Op die beelden is (wel) te zien dat [verweerder] door het pand loopt met een tas, waarvan de inhoud niet zichtbaar is. Die tas bevatte de dikke winterjas die [verweerder] van FVH had gekregen en niet, naar FVH heeft geconcludeerd, goederen die hij uit meergenoemde ruimte zou hebben meegenomen. Daarbij merkt [verweerder] op dat de inhoud van de tas nimmer is gecontroleerd en dat FVH met de door haar gedane maar niet onderbouwde aannames de smetteloze reputatie van [verweerder] op de werkvloer aantast.

Bovenal kan het hier niet gaan om ‘diefstal’, nu de ruimte slechts afval bevat, dat aan niemand toebehoort en, als ‘res nullius’, wordt achtergelaten op een plek die voor eenieder toegankelijk is. [verweerder] is niet bekend met enig ander doel waarvoor de goederen in de ruimte worden geplaatst en wijst erop dat enig bedrijfsbeleid omtrent de omgang met afval (uit deze containerruimte) ontbreekt. Hij betwist het bestaan van het door FVH genoemde handboek (zie 2.4). Dat is hem in ieder geval nimmer verstrekt noch heeft FVH [verweerder] daaromtrent ooit iets medegedeeld. Uit navraag bij collega’s is [verweerder] gebleken dat dit voor hen evenzeer geldt. FVH heeft hem (derhalve) nooit enige instructie gegeven met betrekking tot spullen die worden weggegooid/in genoemde ruimte worden geplaatst, terwijl dit op haar weg had gelegen. Het kan [verweerder] niet worden verweten in strijd te handelen met hem onbekende regels of beleid.

Niet alleen ontbreekt derhalve een dringende reden voor het ontslag maar ook is het ontslag niet onverwijld gegeven. FVH is immers op 26 september 2018 bekend geraakt met de beelden waarop zij het ontslag baseert, waarna zij op 27 en 28 september 2018 aan [verweerder] heeft meegedeeld dat sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen. Op 2 oktober 2018 heeft zij vervolgens aan [verweerder] medegedeeld dat zij op basis van het verrichte onderzoek tot de conclusie is gekomen dat hij zich zodanig gedragen zou hebben dat een ontslag op staand voet gerechtvaardigd is maar ook toen, op het moment dat haar onderzoek was afgerond en zij haar conclusie had getrokken, heeft FVH [verweerder] niet ontslagen maar hem een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Door hem niet al op een van deze drie momenten te ontslaan heeft FVH niet voldaan aan het vereiste van onverwijldheid. Ook daarom kan het ontslag geen stand houden.

Daarnaast zijn ook de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] van belang. Hij is een 51-jarige man die niet beschikt over enig diploma. Hij is op jonge leeftijd uit zijn geboorteland vertrokken en heeft om financiële redenen niet de mogelijkheid gehad een opleiding te volgen. Verder is het zo dat hij een minderjarig kind onderhoudt dat met ernstige beperkingen kampt en dat volledig van hem afhankelijk is. Handhaving van het ontslag kan er dan ook toe leiden dat [verweerder] niet in staat zal zijn goede zorg aan zijn kind te bieden. Dit klemt te meer nu hij vanwege zijn achtergrond aangewezen is op de schoonmaakbranche, een kleine wereld, terwijl hij nu al door derden is benaderd met het verhaal dat hij zich schuldig gemaakt zou hebben aan diefstal. Het vinden van een nieuwe baan zal dan ook nagenoeg onmogelijk worden, gegeven ook de taalbarrière, terwijl het ontslag ook in de weg staat aan het recht op een WW-uitkering, waardoor [verweerder] zijn maandelijkse financiële lasten niet zal kunnen dragen.

Voor het geval het ontslag geen stand houdt maar de kantonrechter toch (naar aanleiding van het door FVH gedane voorwaardelijk tegenverzoek) de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbindt, verzoekt Fortes Soares hem de hiervoor onder 3.1 sub c en d bedoelde vergoedingen toe te kennen.

3.3

FVH heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het door [verweerder] verzochte en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure alsook in de nakosten. Samengevat betoogt zij dat het ontslag op staande voet, dat onverwijld is gegeven, stand houdt, dat sprake is geweest van de door haar aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden en dat -om die reden- geen plaats is voor enige vergoeding, noch een billijke vergoeding, noch de wettelijke transitievergoeding. Ter onderbouwing van haar verweer heeft FVH verwezen naar de door haar overgelegde producties en de door haar ter zitting getoonde camerabeelden.

3.4

In het voorwaardelijk tegenverzoek heeft FVH verzocht de arbeidsovereenkomst voor het geval deze nog bestaat te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo. (primair) artikel 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen of nalaten) danwel (subsidiair) artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding). Volgens FVH is sprake van een redelijke grond (primair gelegen in het verwijtbaar handelen van [verweerder] , subsidiair omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding) en is herplaatsing van [verweerder] in een andere passende functie niet aan de orde. Zij verzoekt daarbij tevens om te bepalen dat, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, zij niet de transitievergoeding aan hem verschuldigd is.

3.5

[verweerder] heeft op zijn beurt verweer gevoerd in het voorwaardelijk tegenverzoek. Voor zover daaraan wordt toegekomen, zal op dat verweer nader worden ingegaan.

3.6

Op hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd zal, voor zover relevant, hierna bij de beoordeling worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd en voorts (in het geval daaraan wordt toegekomen) in het voorwaardelijk tegenverzoek om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, op de door FVH aangevoerde gronden.

Onverwijldheid

4.2

Partijen worden onder meer verdeeld gehouden door (het antwoord op) de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, zoals artikel 7:677 lid 1 BW vereist. Uitgangspunt is daarbij dat ingeval van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, hij vrijwel onmiddellijk nadat hij kennis heeft genomen van de dringende reden actie moet ondernemen of tenminste tot schorsing dan wel non-actiefstelling van de werknemer moet overgaan. Vermoedt de werkgever een dringende reden en wil hij eerst een onderzoek instellen naar de juistheid van dat vermoeden, dan is de daarbij van de werkgever te vergen voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zo’n onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van juridisch advies, het verzamelen van bewijsmateriaal alsook de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrond bevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen wordt geschaad.

4.3

Vooropgesteld wordt dat [verweerder] heeft gesteld maar, ondanks de betwisting van FVH ter zake, met niets heeft geconcretiseerd dat FVH al op 26 september 2018 bekend was met de door de bewaking(smedewerker) van het pand waar [verweerder] zijn werkzaamheden voor FVH uitvoerde, geconstateerde onregelmatigheden. De kantonrechter gaat er hierna dan ook van uit dat juist is dat, naar zij heeft gesteld, FVH daarvan eerst in kennis is gesteld op (donderdag) 27 september 2018.

4.4

Vaststaat voorts dat FVH [verweerder] daarop nog diezelfde dag op non-actief heeft gesteld en hem, om hem de gelegenheid te bieden de onregelmatigheden te verklaren, heeft uitgenodigd voor een gesprek de volgende dag, op (vrijdag) 28 september 2018. Niet in geschil is voorts dat [verweerder] op enig moment tijdens dat gesprek heeft geweigerd verder te verklaren en dat FVH hem vervolgens de gelegenheid geboden heeft om, in het kader van hoor en wederhoor, uiterlijk de volgende maandag om 16.00 uur een aanvullende verklaring te verstrekken. Vaststaat ook dat [verweerder] die gelegenheid onbenut heeft gelaten, dat FVH hem die maandagmiddag telefonisch heeft uitgenodigd voor een gesprek de volgende (dins)dag, 2 oktober 2018, dat [verweerder] voor dat gesprek is verschenen en dat hij toen van FVH te horen heeft gekregen dat zij tot de conclusie was gekomen dat en waarom er aanleiding bestond hem op staande voet te ontslaan, hetgeen zij hem ook schriftelijk heeft bevestigd (zie 2.6).

4.5

De kantonrechter overweegt dat het bij het beginsel van goed werkgeverschap past om alvorens tot de -meest vérstrekkende- maatregel van ontslag op staande voet over te gaan de werknemer in kwestie de gelegenheid te bieden zijn zienswijze te geven. Met de voormelde handelwijze heeft FVH naar het oordeel van de kantonrechter hier voldoende voortvarend -en juist met het oog op de belangen van [verweerder] - gehandeld. [verweerder] wordt dan ook niet gevolgd in zijn standpunt dat het vereiste van onverwijldheid met zich brengt dat FVH hem al eerder dan op 2 oktober 2018 had dienen te ontslaan.

4.6

Ook de omstandigheid dat FVH hem vervolgens evenmin op 2 oktober 2018 heeft ontslagen maar hem vanwege zijn persoonlijke omstandigheden nog ‘een zachte landing’ heeft aangeboden, in de vorm van een zeer beperkt houdbaar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (opdat [verweerder] (dan wél) in aanmerking zou kunnen komen voor een WW-uitkering), maakt niet dat hier niet voldaan is aan de onverwijldheidseis. Volgens vaste jurisprudentie (
ECLI:NL:HR:1983:AG4680) is in een geval als dit, waarin de werkgever de werknemer onverwijld in kennis heeft gesteld van het voornemen hem op staande voet te ontslaan met inbegrip van de reden daarvan maar hem eerst nog een korte termijn van beraad gunt om een andere, meer bevredigende wijze dan een ontslag op staande voet te overwegen en dat voorstel dan niet wordt aanvaard, nog steeds sprake van een onverwijld gegeven ontslag op staande voet. Opgemerkt zij dat in dit geval het door FVH gedane voorstel al de volgende dag door de gemachtigde van [verweerder] van de hand is gewezen en FVH daarop diezelfde dag nog is overgegaan tot het al aangekondigde ontslag op staande voet (zie 2.7).

4.7

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het door FVH verleende ontslag onverwijld in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW is gegeven, onder verwerping van het andersluidende standpunt van [verweerder] .

Dringende reden

4.8

Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

4.9

Als dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft FVH aangevoerd dat [verweerder] betrokken is geweest bij het zonder toestemming van de rechthebbende of FVH wegnemen en/of aan een derde meegeven van hem niet toebehorende spullen uit de expeditie ruimte van de opdrachtgever van FVH, dat hij een derde toegang heeft verschaft tot het pand van die opdrachtgever en dat hij tijdens het onderzoek van FVH over het meegeven van bedoelde spullen verschillende, tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd.

4.1

Vooropgesteld wordt dat de aard van de door [verweerder] bij FVH beklede functie met zich brengt dat hij bij opdrachtgevers van FVH wordt tewerkgesteld teneinde daar de overeengekomen werkzaamheden vooral zelfstandig uit te voeren, derhalve zonder, zo is niet in geschil, direct toezicht van FVH of zijn collega’s. Van groot belang is derhalve dat FVH moet kunnen uitgaan van de integriteit en betrouwbaarheid van [verweerder] , die uit hoofde van zijn functie zelfstandig toegang heeft tot het pand van haar klant en de zich daarin bevindende goederen van die klant en derden.

4.11

Dit betekent onder meer dat [verweerder] , ook als aan hem ter zake geen expliciete instructies zijn gegeven, in het belang van die vertrouwensrelatie en juist ter voorkoming van elk misverstand, zich dient te onthouden van het voor zichzelf meenemen van zaken uit het pand van de opdrachtgever van FVH dan wel zaken uit dat pand aan derden mee te geven, zonder zich er behoorlijk van te hebben vergewist dat FVH of haar opdrachtgever daarmee instemde, ook als het in zijn ogen ging om zaken waarvan afstand was gedaan. Dat is immers niet aan hem te beoordelen. Evident is dan ook dat het zonder toestemming meenemen en/of meegeven van spullen uit het pand van de klant van FVH een ernstige inbreuk vormt op het vertrouwen dat FVH in [verweerder] moet kunnen stellen, te meer daar hij, als gezegd, de werkzaamheden vooral zelfstandig in het pand van de opdrachtgever van FVH diende uit te voeren.

4.12

Hoewel [verweerder] dit verbod naar het oordeel van de kantonrechter voldoende duidelijk had moeten zijn zonder daarop door FVH expliciet (schriftelijk) gewezen te zijn, heeft FVH dit verbod nog eens opgenomen in haar personeelshandboek (zie 2.4), waarbij ook de ernstige consequenties van diefstal zijn genoemd (aangifte en ontslag op staande voet). [verweerder] heeft weliswaar betwist dat dit handboek en de inhoud daarvan ooit aan hem kenbaar is gemaakt maar dat standpunt komt de kantonrechter bepaald ongeloofwaardig voor, gelet onder meer op de door FVH als producties 14 en 15 overgelegde e-mail correspondentie van 4 mei 2011, 25 mei 2011, 15 februari 2012, 22 september 2016 en 11 september 2018 (met daarbij telkens gevoegd het handboek), waarvan [verweerder] de ontvangst niet heeft bestreden.

4.13

Wel heeft [verweerder] hiervan gesteld dat hij ‘digibeet’ is en dat FVH vanwege de haar bekende taalbarrière niet van hem kon verlangen dat hij zich de inhoud van het handboek zelf eigen zou maken, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dit standpunt niet te rijmen met het feit dat hij wel is verschenen op 28 september 2018 naar aanleiding van de e-mail van 27 september 2018 (zie 2.5) en evenmin met zijn stelling onder punt 5 van zijn verzoekschrift dat hij de Nederlandse taal voldoende beheerst om instructies van zijn werkgever op te volgen. Voor de kantonrechter is bovendien niet te begrijpen waarom [verweerder] , aangenomen dat hij de inhoud van bedoelde e-mail correspondentie niet begreep, niet is ingegaan op het daarbij door FVH gedane aanbod om één en ander, indien nodig, toe te lichten.

4.14

Wat daarvan ook zij, voor de kantonrechter is bij de verdere beoordeling van het geschil uitgangspunt dat [verweerder] wist althans behoorde te weten dat hij zonder expliciete toestemming van FVH dan wel haar opdrachtgever geen spullen uit het pand van de opdrachtgever mocht meenemen of mocht meegeven aan derden, ook niet als het in zijn ogen ging om zaken waarvan afstand was gedaan danwel afval.

4.15

FVH heeft ter onderbouwing van de door haar aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ter zitting videobeelden getoond van de werkplek van [verweerder] . Hiervan heeft zijn gemachtigde -eerst- ter zitting gesteld dat deze camerabeelden onrechtmatig zijn verkregen omdat niet gebleken is dat FVH dan wel haar opdrachtgever toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens heeft verkregen zodat deze beelden in deze procedure niet ten nadele van [verweerder] mogen worden gebezigd. FVH heeft de juistheid van dit standpunt gemotiveerd bestreden en daartoe onder meer onweersproken aangevoerd dat zij gehandeld heeft overeenkomstig de AVG (de Algemene Verordening Gegevensbescherming), dat de betreffende camera’s een aantal maanden eerder in het pand zijn geplaatst, dat in het pand ook kenbaar wordt gemaakt dat er cameratoezicht wordt gehouden en dat de werknemers over dit alles zijn geïnformeerd.

4.16

De kantonrechter overweegt op dit onderdeel dat ook als moet worden aangenomen dat de hier door FVH getoonde camerabeelden onrechtmatig zijn verkregen (hetgeen bepaald niet is komen vast te staan), die omstandigheid nog niet meebrengt dat deze niet mogen worden gebruikt in een civiele procedure als deze. Op grond van artikel 152 Rv kan bewijs worden geleverd door alle middelen rechtens en is de waardering daarvan overgelaten aan het oordeel van de rechter. In een civiele procedure geldt, anders dan [verweerder] kennelijk meent, niet als algemene regel dat de rechter op (gesteld) onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt en het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen, namelijk zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (
HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn in deze procedure gesteld noch gebleken. Het bezwaar van [verweerder] tegen het meewegen van de onderhavige camerabeelden wordt dan ook verworpen.

4.17

Op die beelden is te zien dat [verweerder] op 26 september 2018 een zwart apparaat -volgens hem een koffiezetapparaat en een thermoskan- in een tas doet. Hiervan heeft hij ter zitting gesteld dat hij dit in een andere ruimte van het pand heeft getest en vervolgens, toen bleek dat het stuk was, in een container heeft weggegooid. De kantonrechter stelt vast dat dit laatste niet op de getoonde beelden is te zien en merkt overigens op dat [verweerder] kennelijk voornemens was het zwarte apparaat voor zichzelf mee te nemen, ware het niet dat het, zo heeft hij gesteld, stuk bleek. Duidelijk is in ieder geval dat het testen van de werkzaamheid van apparatuur in de expeditie ruimte niet tot zijn taken behoorde.

4.18

Voorts is op die beelden te zien dat [verweerder] aan het einde van die werkdag een zwaar ogende tas mee naar buiten (het pand) neemt, waarvan de vorm erop duidt dat die meer bevat dan enkel de jas van [verweerder] die eruit steekt. [verweerder] heeft gesteld dat de tas toen enkel die jas bevatte maar die verklaring is niet te rijmen met de door de kantonrechter ter zitting gedane waarneming. De kantonrechter houdt er dan ook voor dat die tas toen meer bevatte dan enkel de jas van [verweerder] en niet in geschil is dat hij die tas met inhoud toen heeft meegenomen van de werkplek, naar buiten het pand.

4.19

Vervolgens heeft de gemachtigde van FVH op 27 september 2018 vastgelegde videobeelden van de werkplek van [verweerder] getoond. Daarop is interactie te zien tussen [verweerder] en een derde, volgens [verweerder] zijnde een medewerker van schoonmaakbedrijf GOM, ‘ [naam 3] ’ genaamd. Op basis van de beelden en de toelichting van [verweerder] ter zitting stelt de kantonrechter vast:

dat [verweerder] deze derde toen een zekere hoeveelheid plastic bekers afkomstig uit de expeditie ruimte heeft meegegeven,
dat [verweerder] deze derde toen een uit de expeditie ruimte afkomstig scherm heeft overhandigd, dat deze derde het scherm heeft bekeken, maar door die derde niet is meegenomen omdat hij het scherm niet wilde hebben, en
dat deze derde toen onder toeziend oog van [verweerder] uit de expeditie ruimte (kennelijk) een steelstofzuiger en een printer heeft meegenomen.

4.21

Hiermee staat voor de kantonrechter vast dat [verweerder] op genoemde data, in strijd met genoemd verbod, zonder toestemming van FVH dan wel de opdrachtgever van FVH spullen uit het pand van de opdrachtgever voor zichzelf heeft meegenomen en heeft meegegeven aan een derde en aldus bepaald niet als goed werknemer heeft gehandeld. Hem kan niet baten dat, naar [verweerder] heeft aangevoerd, genoemde ‘ [naam 3] ’ hem verzekerde dat hij een afspraak had met de opdrachtgever van FVH om spullen uit de expeditie ruimte mee te nemen. Als goed werknemer had het immers op de weg van [verweerder] gelegen om, alvorens dit meenemen te faciliteren althans toe te staan, de juistheid van die mededeling van deze ‘ [naam 3] ’ te verifiëren, althans daarvan in ieder geval melding te maken bij FVH dan wel haar opdrachtgever, en gesteld noch gebleken is dat [verweerder] dit heeft gedaan.

4.22

Daarbij komt dat, aangenomen dat [verweerder] oprecht meende ‘ [naam 3] ’ te mogen faciliteren bij het afvoeren van spullen uit de expeditie ruimte en dat/omdat die spullen te beschouwen waren als ‘res nullius’, het ook op zijn weg had gelegen dit FVH kenbaar te maken op het moment dat hij werd geconfronteerd met haar bevindingen naar aanleiding van de camerabeelden en gesteld noch gebleken is dat hij in die zin heeft gehandeld. Uit (onder meer) de in zoverre onbestreden gelaten brief van 2 oktober 2018 van FVH (zie 2.6) blijkt, integendeel, dat [verweerder] aanvankelijk zijn betrokkenheid bij de door FVH gestelde onregelmatigheden heeft ontkend, vervolgens heeft toegegeven dat hij een GOM-medewerker op diens verzoek een aantal spullen uit de expeditie ruimte heeft meegegeven maar daarna, op aandringen van zijn woordvoerder ‘Roberto’, niet verder heeft verklaard. Evident is dat ook deze handelwijze van [verweerder] bepaald niet bevorderlijk is voor het vertrouwen dat FVH in hem moet kunnen stellen.

4.23

Dit alles leidt de kantonrechter tot de slotsom dat [verweerder] door te handelen als hiervoor vastgesteld een zodanige situatie in het leven heeft geroepen dat van FVH, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, daaronder begrepen de door [verweerder] genoemde persoonlijke omstandigheden, redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zij is dan ook, nadat zij nog heeft getracht de gevolgen van een ontslag op staande voet te mitigeren door [verweerder] een vaststellingsovereenkomst aan te bieden, met recht overgegaan tot het geven van dat ontslag op de door haar daaraan ten grondslag gelegde gronden. Het andersluidende standpunt van [verweerder] wordt dan ook verworpen.

4.24

Dat brengt met zich dat de door [verweerder] verzochte vernietiging van dat ontslag en de door hem verzochte veroordeling van FVH tot wedertewerkstelling en loonbetaling, met nevenverzoeken, worden afgewezen.

4.25

[verweerder] heeft (kennelijk ook) voor dit geval verzocht aan hem een billijke vergoeding (ter hoogte van twee jaarsalarissen) en de wettelijke transitievergoeding toe te kennen. Deze verzoeken liggen voor afwijzing gereed, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen en beslist met betrekking tot zijn verzoek tot vernietiging van het hem verleende ontslag op staande voet. Uitvoerig uiteengezet en geoordeeld is immers dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel betoogd kan worden dat een dringende reden niet -zonder meer- samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen, in dit geval ook een ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] op. Er is met andere woorden sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW.

4.26

Op grond van 7:681 lid 1 sub a BW kan aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig werd geoordeeld, zal het verzoek van [verweerder] om toekenning van de billijke vergoeding eveneens worden afgewezen alsook de door hem (onder d) verzochte schadevergoeding wegens het door hem gesteld onterecht gegeven ontslag op staande voet.

4.27

Hetzelfde geldt voor de verzochte transitievergoeding. Daartoe wordt overwogen dat op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter sprake zodat FVH geen transitievergoeding is verschuldigd is.

4.28

FVH heeft op de voet van artikel 7:671b BW een voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat, verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Dit verzoek is primair gebaseerd op de redelijke grond als opgenomen onder artikel 7:669 lid 3 sub e BW, bestaande in het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] zodanig dat van FVH in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, waartoe FVH heeft verwezen naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag op staande voet. Subsidiair heeft zij een beroep gedaan op de redelijke grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, te weten een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.29

Overwogen wordt dat nu de afwijzing van het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet met zich brengt dat de arbeidsovereenkomst door dat ontslag rechtsgeldig is geëindigd, de door FVH aan het (tegen)verzoek verbonden voorwaarde niet is vervuld. Aan de beoordeling van dat verzoek wordt dan ook niet toegekomen.

4.3

Dat geldt evenwel niet voor het (eveneens) door FVH gedane (tegen)verzoek om te bepalen dat zij geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd is. Dat verzoek ligt, gelet op al hetgeen hiervoor reeds werd overwogen, in het bijzonder onder 4.27, voor toewijzing gereed, één en ander als hierna in het dictum is bepaald.

4.31

Gezien de uitkomst van deze procedure wordt [verweerder] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure.

4.32

De door FVH apart verzochte nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de nakosten zich naar het oordeel van de kantonrechter reeds vooraf laten begroten.

5.De beslissing

De kantonrechter:

- wijst het door [verweerder] verzochte af;

- verklaart voor recht dat FVH [verweerder] geen transitievergoeding is verschuldigd;

- veroordeelt [verweerder] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FVH vastgesteld op € 600,- aan salaris voor haar gemachtigde en indien [verweerder] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig heeft voldaan aan deze veroordeling, begroot op € 50,- aan nasalaris, te verhogen met € 68,- aan kosten van betekening ingeval betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

- verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

654

Ontslag op staande voet van een schoonmaker wegens het meenemen van goederen uit de expeditieruimte zonder toestemming

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.Het verloop van de procedure

2.De vaststaande feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing