Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rekestnummer: C/10/579707 / HA RK 19-927
Beschikking van 7 november 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap
TWINCO CAPITAL M&O LTD.,
gevestigd te Londen,
verzoekster,
tevens verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
advocaat mr. A.J.P. van Beers te Amsterdam,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats verweerder] ,
verweerder,
tevens verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,
advocaat mr. H.L.A. Ko te Rotterdam.
Partijen worden hierna Twinco en [verweerder] genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het voorwaardelijk verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 6 augustus 2019;
- de producties 1 t/m 36 van Twinco;
- het verweerschrift tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek;
- de akte houdende aanvulling/wijziging verweerschrift tevens houdende zelfstandig tegenverzoek;
- de nadere akte houdende wijziging verweerschrift tevens houdende zelfstandig tegenverzoek;
- de producties 1 t/m 25 van [verweerder] ;
- de mondelinge behandeling op 26 september 2019;
- de pleitnota van Twinco;
- de pleitnota van [verweerder] .
2.De feiten
2.1.
Twinco is op 20 januari 2017 naar Engels recht opgericht en richt zich op supply chain finance, met name in de kledingbranche. Twinco is een 100%-dochter van Twinco Capital Holding Ltd. (hierna: Twinco Holding Ltd.).
2.2.
[naam aandeelhouder 1] (hierna: [naam aandeelhouder 1] ) en [naam aandeelhouder 2] (hierna: [naam aandeelhouder 2] ) zijn aandeelhouders van Twinco Holding Ltd. en tevens de [naam functie 2] van zowel Twinco als Twinco Holding Ltd.
2.3.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 september 2018 in dienst getreden bij Twinco in de functie van [naam functie 1] ( [afkorting functie] ). Het salaris bedraagt € 7.716,05 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
2.4.
In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
3.2
Each party may terminate this agreement early by giving written notice before the end of a calendar month, subject to a notice period of 3 months for the Executive and 6 months for the Company.
(…)
8.Shares
The Executive may be granted shares in Twinco Capital Holding Ltd in accordance with Twinco Capital Incentive Plan, in force from time to time, as determined by the Board and/or remuneration committee.
(…)
15.Restrictive covenants
15.1
During a period of 6 months after the end of this agreement the Executive may not, without the Company’s prior written consent, directly or indirectly, for itself or for others, and against payment or otherwise, in any way work for, or be involved or have an interest in, any person or organisation which conducts activities comparable to or competing with the Company’s activities or the activities of any Group Company. The preceding sentence shall also apply to activities in areas in which the Company has become active since the execution of the agreement. This non-competition clause shall apply to businesses or organisations with a place of business or activities in the Netherlands, the United Kingdom, Spain and/or any other region or country in which the Executive was materially involved during his employment.
(…)
18.Governing law and jurisdiction
18.1
This agreement shall be governed by Dutch law.
18.2
All disputes arising from this agreement, including disputes concerning the existence and validity thereof, shall be resolved by the competent courts in the Netherlands.”
2.5.
Op 28 november 2018 is [verweerder] naar Engels recht benoemd tot [naam functie 2] van zowel Twinco als Twinco Holding Ltd.
2.6.
Bij e-mail van 25 april 2019 aan [naam aandeelhouder 1] heeft [verweerder] het volgende medegedeeld:
“(…)
With reference to our call earlier today, I want to summarize the proposal to shareholders that I mentioned to you.
It is a proposal for me to buy shares of Twinco Capital. The reason I make this proposal is to correct the mistake I believe we made when I joined Twinco. Since it is partly my mistake, I have to pay the price. However, this is the best time to do it.
As I have mentioned in previous discussions, I have made significant sacrifices to join Twinco in terms of the position and income I gave up. A reduction in income of 75% to be precise. Something the shareholders should be aware of and hopefully will appreciate. Besides this, I bring human capital to Twinco in the form of relevant experience, know how and a contact network.
In the past few months I have contributed to the development of Twinco. Among others and most importantly leading the Risk Model development and delivering two PE investor term sheets. This has created significant value for shareholders.
It is very common and expected for key management to have a meaningful share in the company as a show of commitment and the ability share in the future profits of the venture. As a potential reward for the personal risk we are taking. Especially when a company is still in its infancy, building the organisation and service offering and still growing towards the first EUR 1 mln in revenue.
My proposal is as follows:
- For Twinco to allow me to buy 3 to 5% of shares in the company, premoney
- At a discount of 50% to the premoney value (which is still well above the post money value of 2017 when the first round of equity was raised from investors)
- (…)
Ideally this would be a proposal from both of us as that will make it a stronger proposal and may take away some of the surprise when they see this at a late stage.
(…)”
2.7.
Bij antwoordmail van 26 april 2019 heeft [naam aandeelhouder 1] aan [verweerder] het volgende medegedeeld:
“(…)
I am sorry that you now feel you have made a bad decision when you joined Twinco, but I would like to stress that in my opinion there’s no mistake.
After months of negotiations about the contract and your compensation package, we both signed an employment agreement in August. You are currently paid the highest salary in the company at €100k p.a. and are eligible to participate in the Company’s incentive plan, once it is formalised, with an allocation of 5413 restricted shares (or 3% as per 1.09.18).
Since you mention a few specific points from your contribution as a rationale for your request, I think it is important that I address them:
You joined the Company 8 months ago. A company that when you joined was operating, backed by a strong group of investors, with customers, a web-platform with core functionalities and with the underlying mathematical model in place, an agreement with a large retailer and - more importantly - a unique selling proposition.
Shortly after joining, you told us you felt you needed support to develop the risk model and we agreed with your request to hire an external senior consultant to assist you and [naam 1] in the development of the model, of which we have now the V.1.
You introduced the Company to two of the many VCs/investors that made us an offer. However, I think it is fair to say that the term sheets/offers we received were delivered by the presentation of a strong business model, our track record, a large customer mandate… all things that were built since the inception of Twinco until today.
In short I believe that using the knowledge, experience and network is what is expected of a Board member (or even any team member) and in itself is no reason to review the conditions of your agreement with us, and certainly not 8 months into the job.
In all honesty, I believed we had discussed and solved this matter and I am surprised that you bring it back to the table.
The [naam investeerder] termsheet specifically mentions that “The Investor assumes that the current management team is capable and well-motivated through adequate salary and long term incentives (including ESOP or other exit related incentives)”. Before signing with [naam investeerder] less than 2 weeks ago, I specifically asked both you and [naam 2] whether that was the case. I received an affirmative answer from both of you and I signed on that basis.
Finally, as you are well aware, we have critical issues at hand that need to occupy the full attention of the Company and in particular the Board
- Closing the debt round
- Closing the equity round
- Kicking-off the ECI pilot,
and last but not least
Understanding, explaining and managing the potential credit default of Cathay Invest Ltd, that results from the events that took place over the past 3 months.
Understanding, explaining and managing the potential credit default of Cathay Invest Ltd, that results from the events that took place over the past 3 months.
Our responsibility as the Board, is to make sure we focus on addressing these issues, use the time that the Shareholders have given us to discuss these matters and move full steam ahead.
I believe we may jeopardise the trust the Shareholders have on the Board, if, during such critical times (including a potential loss) we come with a proposal to improve the conditions of a Board member, especially as you have signed only 8,5 months ago. Therefore, we will not discuss your request in the coming Shareholders’ meeting.and we will keep to the meeting’s agenda as previously defined.
(…)”
2.8.
Bij e-mail van 26 april 2019 aan [naam aandeelhouder 1] heeft [verweerder] het volgende medegedeeld:
“(…)
- Joining Twinco was never a mistake or bad decision as far as I am concerned. The mistake I referred to is that it would have been better if we had come to an arrangement in which I also became a shareholder in the company at that time, other than through the management incentive plan. It would have made me an equal partner in the current Board and to a credible and committed Board member towards shareholders. In good faith I make this proposal to correct that.
- (…)
- I made it very clear during our dinner on 2 April that I felt I was not appropriately incentivized and that I thought it would in the interests of the Company ánd the other shareholders if I also became a shareholder of the Company. (…)”
2.9.
Bij aandeelhoudersbesluit van 14 juni 2019 hebben [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] , als [naam functie 2] van Twinco Holding Ltd., besloten om ontslag te verlenen aan [verweerder] als [naam functie 2] van Twinco. Bij aandeelhoudersbesluit van 24 juni 2019 heeft [naam aandeelhouder 1] , als indirect houder van 58,5% aandelen in Twinco Holding Ltd., besloten om ontslag te verlenen aan [verweerder] als [naam functie 2] van Twinco Holding Ltd.
2.10.
Op 24 juni 2019 hebben [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] tijdens een gesprek met [verweerder] , hem op de hoogte gesteld van zijn ontslag als [naam functie 2] en hem een brief meegegeven waarin het ontslag en de redenen daarvan zijn bevestigd. In de ontslagbrief wordt, kort gezegd, een verstoorde arbeidsverhouding en disfunctioneren als redenen opgevoerd. Rekening houdend met de geldende opzegtermijn van zes maanden eindigt volgens Twinco de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 31 december 2019.
In die brief heeft Twinco tevens een voorstel gedaan tot het treffen van een vaststellingsovereenkomst.
In die brief heeft Twinco tevens een voorstel gedaan tot het treffen van een vaststellingsovereenkomst.
2.11.
[verweerder] is niet akkoord gegaan met het beëindigingsvoorstel en heeft bezwaar gemaakt tegen zijn ontslag.
2.12.
Vanaf juli 2019 is Twinco Capital Holding B.V. (hierna: Twinco Holding B.V.) enig aandeelhouder van Twinco Holding Ltd.
3.Het verzoek
3.1.
Twinco verzoekt op de eerst mogelijke termijn, voor zover in rechte onvoorwaardelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 31 december 2019 eindigt als gevolg van de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke relatie tussen partijen:
primair de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 1 en lid 3 sub d BW wegens disfunctioneren van [verweerder] ;
subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW wegens een verstoorde arbeidsverhouding;
meer subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 1 en lid 3 sub h BW;
met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
3.2.
Aan het verzoek legt Twinco het volgende ten grondslag.
3.3.
[verweerder] heeft zijn werkzaamheden als [afkorting functie] niet naar behoren uitgevoerd. Bij aanname heeft [verweerder] Twinco doen geloven dat hij in staat was het voor Twinco belangrijke risk model te ontwikkelen. Zelfs met inhuur van een externe consultant is dat niet gelukt. Ook nadat [naam aandeelhouder 1] [verweerder] daarover had aangesproken, heeft hij dit niet alsnog kunnen leveren. Verder wordt [verweerder] verweten dat hij geen waarborgen had ingebouwd om het verlies ten aanzien van een klant (Cathay Invest) te voorkomen, dat hij zich afzijdig hield toen het probleem zich voordeed en dat hij nauwelijks input heeft gegeven ter voorkoming van een dergelijk verlies in de toekomst. De door [verweerder] aangeleverde klantprofielen klopten regelmatig niet en zijn controle bij het aannemen van nieuwe leveranciers was gebrekkig. [verweerder] is herhaaldelijk aangesproken op zijn disfunctioneren, maar dat leidde niet tot verbetering.
3.4.
Door de handelwijze van [verweerder] vanaf april 2019 heeft Twinco het vertrouwen in hem verloren. Sinds haar oprichting is Twinco verlieslatend. In het voorjaar van 2019 moest een nieuwe investeerder worden aangetrokken. Op 23 april 2019 kwam het verlies ten aanzien van Cathay Invest aan het licht. Daags daarna kwam [verweerder] met een voorstel om tegen een flinke korting aandelen te kopen, terwijl [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] zich zorgen maakten of de salarissen nog wel konden worden betaald. Aldus probeerde [verweerder] betere arbeidsvoorwaarden af te dwingen tijdens een voor de onderneming moeilijke periode, waarbij hij in strijd met het belang van Twinco handelde.
3.5.
Ook de h-grond levert een redelijke grond op. Er bestaat een verschil van inzicht over het te voeren beleid en de invulling van de functie van [afkorting functie] , bijvoorbeeld ten aanzien van het zeer belangrijke risk model. Dat geldt te meer nu [verweerder] vooral zijn eigen belang nastreeft.
4.Het zelfstandig tegenverzoek
4.1.
[verzoeker] verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
A. primair
i. een verklaring voor recht te geven dat:
a. het door Twinco, althans haar aandeelhouders, op 24 juni 2019 genomen besluit
strekkende tot ontslag van de heer [verzoeker] als [naam functie 2] van Twinco nietig dan wel vernietigbaar is, althans niet rechtsgeldig is, althans niet leidt tot het
arbeidsrechtelijk ontslag van [verzoeker] ; en/of
b. de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] thans doorloopt en niet als gevolg van het ontslagbesluit d.d. 24 juni 2019 ten einde komt;
ii) indien de rechtbank mocht oordelen dat het ontslagbesluit vernietigbaar is, het ontslagbesluit te vernietigen;
iii) het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek van Twinco integraal af te wijzen;
iv) Twinco te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking [verzoeker] in staat te stellen de werkzaamheden behorende bij zijn functie van [naam functie 1] , op de gebruikelijke wijze en zonder beperkingen te hervatten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan indien Twinco in gebreke blijkt na betekening van de beschikking aan de beschikking te voldoen;
B. subsidiair
voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst tussen Twinco en [verzoeker] tot een einde is gekomen, althans zal komen, als gevolg van het ontslagbesluit d.d. 24 juni 2019:
i. i) Twinco te veroordelen tot doorbetaling van het verschuldigde salaris van € 8.333,33 bruto per maand aan [verzoeker] vermeerderd met alle emolumenten waarop hij op basis van zijn arbeidsovereenkomst aanspraak heeft tot 1 januari 2020 of Twinco te veroordelen tot betaling van een vergoeding gelijk aan het salaris en alle overige emolumenten over de opzegtermijn;
ii) Twinco te veroordelen tot betaling van de eindafrekening aan [verzoeker] ten aanzien van openstaand vakantiegeld en openstaande vakantiedagen tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst;
iii) Twinco te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker] ex artikel 7:682 lid 3 BW ten bedrage van € 414.926,- bruto, althans een billijke vergoeding door de rechtbank te bepalen;
iv) Twinco te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking [verzoeker] in staat te stellen zijn werkzaamheden behorende bij zijn functie van [naam functie 1] op de gebruikelijke wijze en zonder beperkingen te hervatten tot 1 januari 2020, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan indien Twinco in gebreke blijkt na betekening van de beschikking aan de beschikking te voldoen;
v) voor recht te verklaren dat Twinco op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 15.1 van de arbeidsovereenkomst, nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Twinco;
C. meer subsidiair
voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat het door Twinco op 24 juni 2019 genomen besluit tot ontslag van [verzoeker] als [naam functie 2] nietig is dan wel wordt vernietigd, althans ongeldig is, althans niet leidt tot het arbeidsrechtelijk ontslag van [verzoeker] , maar het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek toewijst:
i. i) Twinco te veroordelen tot doorbetaling van het verschuldigde salaris van € 8.333,33 bruto per maand aan [verzoeker] vermeerderd met alle emolumenten waarop hij op basis van zijn arbeidsovereenkomst aanspraak heeft tot de einddatum;
ii) een einddatum te bepalen met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van zes maanden;
iii) Twinco te veroordelen tot betaling van de eindafrekening aan [verzoeker] ten aanzien van openstaand vakantiegeld en openstaande vakantiedagen tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst;
iv) Twinco te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker] ex artikel
7:671 b lid 8 sub c BW ten bedrage van € 414.926,- bruto, althans, een billijke vergoeding door de rechtbank te bepalen;
v) voor recht te verklaren dat Twinco op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 15.1 van de arbeidsovereenkomst, nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Twinco;
vi) Twinco te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking [verzoeker] in staat te stellen zijn werkzaamheden behorende bij zijn functie van [naam functie 1] op de gebruikelijke wijze en zonder beperkingen te hervatten tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan indien Twinco in gebreke blijkt na betekening van de beschikking aan de beschikking te voldoen;
D.:
Twinco, Twinco Holding Ltd. en/of Twinco Holding B.V. te veroordelen tot levering aan [verzoeker] van 5.413 aandelen in Twinco Holding B.V., binnen 30 dagen na betekening van de te wijzen beschikking, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan voor iedere dag dat Twinco, Twinco Holding Ltd. en/of Twinco Holding B.V. hiermee in gebreke blijft;
E.:
Twinco te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Aan het zelfstandig tegenverzoek legt [verzoeker] het volgende ten grondslag.
4.3.
Primair stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat het ontslagbesluit van Twinco niet voldoet aan de daarvoor geldende wettelijke en statutaire voorwaarden en om die reden niet rechtsgeldig is. Hoewel de geldigheid van het ontslagbesluit in beginsel dient te worden beoordeeld naar Engels vennootschapsrecht, brengen de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 1 BW alsook de vereisten van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW mee dat Twinco tevens moet voldoen aan de vereisten voor ontslag van een [naam functie 2] naar Nederlands recht. Twinco had [verzoeker] op de hoogte moeten stellen van het voorgenomen ontslag en hem in de gelegenheid moeten stellen zijn raadgevende stem te geven (artikel 2:227 lid 7 BW). Nu dat niet is gebeurd, is het besluit op grond van artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder a BW vernietigbaar.
4.4.
Voor zover sprake zou zijn van een rechtsgeldig ontslagbesluit meent [verzoeker] subsidiair dat het vennootschapsrechtelijk ontslag als [naam functie 2] niet leidt tot zijn arbeidsrechtelijke ontslag als werknemer van Twinco. De 15-april arresten zien uitdrukkelijk op het ontslag van een [naam functie 2] van een Nederlandse vennootschap naar Nederlands recht. Nu [verzoeker] bestuurder is van een vennootschap naar Engels recht, zijn de 15-april arresten niet van toepassing.
Bovendien was [verzoeker] slechts formeel [naam functie 2] . Hij werd niet of nauwelijks betrokken bij bestuurstaken en besteedde vrijwel al zijn tijd aan de taken behorende bij de functie van [afkorting functie] . Kort gezegd hield hij zich bezig met het beoordelen van kredietaanvragen en het inschatten van de eventuele financiële risico’s voor Twinco. De arbeidsovereenkomst is dan ook geen ‘lege huls’ geworden als gevolg van het ontslag als [naam functie 2] . [verzoeker] kan zijn functie blijven uitoefenen zonder dat hij [naam functie 2] is.
4.5.
Subsidiair en meer subsidiair maakt [verzoeker] aanspraak op een billijke vergoeding. Ten eerste is de opzegging in strijd met artikel 7:669 BW. In het ontslagbesluit is geen ontslagreden gegeven en betwist wordt dat sprake is van de door Twinco opgevoerde d-, g- en/of h-grond. Daarnaast heeft Twinco ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [verzoeker] door hem volledig onaangekondigd te ontslaan zonder melding te maken van de ontslaggronden. Dat rechtvaardigt naast een billijke vergoeding tevens een verklaring voor recht dat Twinco geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding van artikel 15.1 van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] .
4.6.
Op grond van artikel 282 lid 4 Rv richt [verzoeker] zijn tegenverzoek onder D. tevens tot Twinco Holding Ltd. en Twinco Holding B.V. als (mede)belanghebbenden. [naam aandeelhouder 1] heeft aan [verzoeker] 5.413 aandelen in Twinco Holding Ltd. per 1 september 2018 toegezegd. Zij heeft die toezegging gedaan in haar hoedanigheid van bestuurder van Twinco en Twinco Holding Ltd. en daarmee deze vennootschappen gebonden. Twinco Holding B.V. is tevens belanghebbende, aangezien alles erop wijst dat Twinco Holding B.V. thans volledig Twinco Holding Ltd. vervangt in haar rol als investerings- en houdstermaatschappij van Twinco.
5.De beoordeling
Rechtsmacht
5.1.
Nu Twinco is gevestigd in het buitenland, heeft het geschil een internationaal karakter en dient ambtshalve te worden onderzocht of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. In dat verband is de herschikte EU-Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (nr. 1215/2012, hierna: “Herschikte EEX-Vo”) van toepassing.
5.2.
Wat betreft het geschil met betrekking tot de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is weliswaar verwezen naar artikel 18.2 van de arbeidsovereenkomst, maar deze forumkeuze heeft op grond van artikel 25 lid 4 EEX-Vo geen rechtsgevolg vanwege strijdigheid met artikel 23 EEX-Vo. Dat laat onverlet dat aan de Nederlandse rechter alsnog rechtsmacht toekomt ingevolge artikel 22 Herschikte EEX-Vo. Lid 1 van dat artikel bepaalt immers dat de vordering van de werkgever (voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst) slechts kan worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft, in dit geval Nederland. In lid 2 van dat artikel is vervolgens bepaald dat een tegenvordering (in dit geval van [verweerder] ) ook kan worden ingebracht bij het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering is ingebracht. Voorts geldt dat de rechtbank bevoegd is, omdat sprake is van een geschil met een [naam functie 2] .
5.3.
De verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst van [verweerder] moeten worden onderscheiden van zijn vennootschapsrechtelijke positie als [naam functie 2] van Twinco. De door [verweerder] verzochte verklaring voor recht dat het besluit van 24 juni 2019 strekkende tot zijn ontslag als [naam functie 2] van Twinco nietig dan wel vernietigbaar is, heeft betrekking op besluiten van een orgaan van Twinco. Op grond van artikel 24 lid 2 Herschikte EEX-Vo zijn bij uitsluiting bevoegd de gerechten in de lidstaat waar Twinco is gevestigd, derhalve het Verenigd Koninkrijk. Aan de Nederlandse rechter komt op dat punt dan ook geen rechtsmacht toe.
Toepasselijk recht
5.4.
De verzoeken zijn gegrond op een arbeidsovereenkomst en beide partijen zijn lidstaat van de Europese Unie, zodat voor de bepaling van het toepasselijk recht de EG-Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (593/2008, hierna: “Rome I”) van belang is. De arbeidsovereenkomst van [verweerder] bevat in artikel 18.1 een rechtskeuze voor Nederlands recht. Dat brengt op de voet van artikel 8 lid 1 jo. 3 lid 1 Rome I met zich dat Nederlands recht van toepassing is.
Het (voorwaardelijke) verzoek van Twinco
5.5.
De rechtbank begrijpt dat Twinco verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:671b BW, onder de voorwaarde dat in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 31 december 2019 eindigt als gevolg van de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke relatie tussen partijen. Voor de beoordeling van dit verzoek wordt daarom uitgegaan van de veronderstelling dat het ontslagbesluit van 24 juni 2019 niet heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst.
5.6.
In artikel 7:669 lid 1 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden volgens artikel 7:671b lid 1 sub a BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De drie door Twinco aangevoerde gronden (kort gezegd primair disfunctioneren, subsidiair verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair overige omstandigheden) voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten ieder afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt dat verschillende gronden die elk op zichzelf onvoldoende zijn voor ontbinding in het stelsel van de wet niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Van de aangevoerde gronden moet ten minste één volledig voldragen zijn om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen toewijzen.
5.7.
Uit artikel 7:669 lid 3 sub d BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
5.8.
Het door Twinco gestelde disfunctioneren van [verweerder] is door [verweerder] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist en door Twinco onvoldoende onderbouwd. Bovendien geldt dat, voor zover [verweerder] al zou disfunctioneren, niet gebleken is dat [verweerder] door Twinco daarop is aangesproken, laat staan dat hij in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. In dat verband heeft Twinco enkel verwezen naar een e-mail van [naam aandeelhouder 1] aan [verweerder] van 7 mei 2019 (productie 10 bij het verzoekschrift). Anders dan Twinco meent, blijkt uit die mail in het geheel niet dat [naam aandeelhouder 1] [verweerder] heeft aangesproken op zijn functioneren. [verweerder] had opmerkingen over de wijze waarop het onderzoek van zijn risk model door [naam 3] (hierna: [naam 3] ) was verlopen en in reactie daarop gaf [naam aandeelhouder 1] in haar e-mail een toelichting op en een rechtvaardiging van de werkwijze van [naam 3] .
De verdere stelling van Twinco dat zij [verweerder] herhaaldelijk mondeling heeft aangesproken op zijn functioneren, is niet vast komen te staan, nu [verweerder] dat heeft betwist en Twinco dit punt niet heeft onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden, waaruit afgeleid kan worden wanneer en bij welke gelegenheid [verweerder] aangesproken is op het vermeende disfunctioneren. Reeds om die reden kan geen sprake zijn van disfunctioneren in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW.
5.9.
Wat betreft de gestelde verstoorde arbeidsverhouding, heeft Twinco met name aangevoerd dat [verweerder] steeds zijn eigen belang voorop stelt ten koste van het bedrijfsbelang door zijn pogingen betere arbeidsvoorwaarden af te dwingen, terwijl het bedrijf in zwaar weer verkeerde. Vaststaat dat [verweerder] op 2 april 2019 aan [naam aandeelhouder 1] te kennen heeft gegeven dat hij zijn beloning ondermaats vond en dat hij de wens had om aandeelhouder te worden. Partijen verschillen van mening over de reactie van [naam aandeelhouder 1] daarop. Daar waar Twinco stelt dat [naam aandeelhouder 1] daarop afwijzend reageerde, stelt [verweerder] dat [naam aandeelhouder 1] hem vroeg daartoe een voorstel in te dienen. Wat daar ook van zij, op 9 april 2019 heeft [verweerder] ermee ingestemd dat [naam aandeelhouder 1] namens Twinco een termsheet ondertekende in verband met de nieuwe investeerder [naam investeerder] . In die term sheet is onder meer bepaald dat de investeerder ervan uitgaat dat het huidige bestuur voldoende beloond wordt. In lijn daarmee is niet onbegrijpelijk dat, toen [verweerder] met het voorstel van 25 april 2019 (zie 2.6.) kwam om aandelen in Twinco te verkrijgen tegen korting, [naam aandeelhouder 1] bij e-mail afwijzend en enigszins verbaasd reageerde (zie 2.7.: “
In all honesty, I believed we had discussed and solved this matter and I am surprised that you bring it back to the table”)
.Hoewel die handelwijze op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat [verweerder] misbruik heeft willen maken van de positie van Twinco teneinde zijn beloning te verruimen, is alleszins voor te stellen dat de handelwijze bij de overige bestuurders vraagtekens opriep over het belang dat [verweerder] nastreefde, vooral omdat Twinco zich op dat moment in een financieel kwetsbare positie verkeerde.
In all honesty, I believed we had discussed and solved this matter and I am surprised that you bring it back to the table”)
.Hoewel die handelwijze op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat [verweerder] misbruik heeft willen maken van de positie van Twinco teneinde zijn beloning te verruimen, is alleszins voor te stellen dat de handelwijze bij de overige bestuurders vraagtekens opriep over het belang dat [verweerder] nastreefde, vooral omdat Twinco zich op dat moment in een financieel kwetsbare positie verkeerde.
De overige verwijten die Twinco [verweerder] maakt, hebben betrekking op zijn werkhouding. Tussen partijen bestaat discussie over de wijze waarop de functie van [afkorting functie] is en moet worden ingevuld. Daar waar Twinco, in de personen van [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] , meent dat [verweerder] teveel steken liet vallen en te weinig pro-actief optrad als [afkorting functie] , voert [verweerder] aan dat hij zich voor de volle 100% inzette als bestuurder, maar dat [naam aandeelhouder 1] en [naam aandeelhouder 2] hem feitelijk niet als volwaardig bestuurslid behandelden. Beide partijen hebben hun standpunt echter onvoldoende onderbouwd. Zo zijn er geen stukken van Twinco waaruit blijkt dat [naam aandeelhouder 1] of [naam aandeelhouder 2] aan [verweerder] duidelijk maakt dat zij meer inzet of een andere aanpak verwachten van [verweerder] als bestuurslid. Daartegenover kan uit de stukken van [verweerder] onvoldoende worden afgeleid dat hij als bestuurslid niet serieus werd genomen. Zodoende kan de rechtbank met de voorliggende stukken niet vaststellen welke partij het gelijk aan zijn zijde heeft. Feit is wel dat Twinco een beginnende onderneming is die nog geen winst heeft gemaakt, waarin – naar Twinco onweersproken heeft gesteld – ‘slechts’ zes mensen werkzaam zijn, drie [naam functie 2] en drie junioren. Evident is dat een wezenlijk verschil van mening op bestuursniveau en in een dergelijk klein bedrijf niet vol te houden is en tot een onhoudbare situatie leidt, ongeacht de vraag aan welke partij dat (meer) is te wijten. Het verschil van inzicht over de wijze waarop invulling is en moet worden gegeven aan de functie van [afkorting functie] en de wijze van beloning is dusdanig groot, dat niet valt te verwachten dat een mediationtraject daar verandering in zal brengen. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Twinco in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing ligt niet in de rede, gelet op de inhoud van de functie van [verweerder] en de grootte van Twinco.
5.10.
De rechtbank zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen daarom ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a jo. 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder g BW, onder de voorwaarde dat in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op 31 december 2019 eindigt als gevolg van de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke relatie tussen partijen.
5.11.
Op de voet van artikel 7:671b lid 8 sub a BW wordt het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. Ingevolge artikel 3.2 van de arbeidsovereenkomst geldt voor Twinco een opzegtermijn van zes maanden. De duur van de procedure vangt aan op de datum van ontvangst van het ontbindingsverzoek (6 augustus 2019) en eindigt op de datum van de beschikking (7 november 2019), zijnde 93 dagen.
Dat leidt tot de volgende berekening:
7 november 2019 plus 6 maanden - 93 dagen = 4 februari 2020.
5.12.
Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk zal worden ontbonden met ingang van 1 maart 2020, nu tevens rekening gehouden dient te worden met het bepaalde in artikel 7:672 lid 1 BW dat opzegging van de arbeidsovereenkomst dient te geschieden tegen het einde van de maand.
5.13.
Nu aan de uit te spreken (voorwaardelijke) ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, zoals hierna bij de beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van [verweerder] nog nader zal blijken, hoeft aan Twinco geen termijn te worden gegeven om haar ontbindingsverzoek in te trekken, zoals bedoeld in artikel 7:686a lid 6 BW.
5.14.
Gelet op de aard van de procedure, zullen de kosten van de procedure worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.
Het zelfstandig tegenverzoek van [verzoeker]
5.15.
In de eerste plaats is in geschil de vraag of de vennootschapsrechtelijke relatie tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en, zo ja, of de arbeidsovereenkomst tussen partijen als gevolg daarvan op 31 december 2019 eindigt. Zoals overwogen onder 5.3. is de rechtbank niet bevoegd om te oordelen over de vennootschapsrechtelijke relatie tussen partijen. Daarnaast geldt dat de benoeming en ontslag van [verzoeker] als [naam functie 2] vallen onder Engels recht. Terecht heeft [verzoeker] aangevoerd dat de 15-april arresten uitdrukkelijk zien op het ontslag van een [naam functie 2] van een Nederlandse vennootschap naar Nederlands recht. In die arresten (HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713) werd het oordeel van de Hoge Raad, dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de [naam functie 2] tot gevolg heeft, immers ingegeven door de systematiek en de wetsgeschiedenis van artikelen 2:134 lid 1 en 2:244 lid 1 BW. Daarbij speelt mee dat Boek 2 BW waarborgen omvat omtrent de wijze waarop aan een [naam functie 2] ontslag dient te worden verleend. De redenering van de 15-april arresten is derhalve niet toe te passen op de onderhavige vennootschapsrechtelijke verhouding naar Engels recht. Dat betekent dat, indien al sprake zou zijn van een (naar Engels recht) rechtsgeldig genomen ontslagbesluit van 24 juni 2019, dat vennootschapsrechtelijk besluit niet automatisch ook leidt tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] . Gelet daarop en het gegeven dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Twinco wordt toegewezen, zal de rechtbank overgaan tot beoordeling van het meer subsidiaire tegenverzoek (C.) van [verzoeker] .
5.16.
De verzochte doorbetaling van het salaris en overige emolumenten tot 1 januari 2020 alsook de afrekening van het vakantiegeld en openstaande vakantiedagen (i en iii) worden bij gebreke van een belang afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat Twinco weigert deze looncomponenten te voldoen aan [verzoeker] . Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat Twinco tot dat moment het salaris aan [verzoeker] betaalde en van de zijde van Twinco is tevens te kennen gegeven dat ook het salaris over de maanden oktober tot en met december 2019 door haar betaald zou worden aan [verzoeker] .
5.17.
Het bepalen van een einddatum van de arbeidsovereenkomst (ii) is reeds bij de beoordeling van het verzoek van Twinco aan de orde gekomen en behoeft daarom bij het onderhavige tegenverzoek geen verdere bespreking meer.
5.18.
[verzoeker] verzoekt aan hem een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW (iv). De rechtbank kan aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
[verzoeker] stelt dat Twinco ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld door hem volledig onaangekondigd, zonder redelijke grond en zonder melding te maken van de ontslaggronden te ontslaan. Deze verwijten hebben echter betrekking op de gebeurtenissen rondom het vennootschapsrechtelijk ontslag van [verzoeker] en kunnen niet worden betrokken bij het arbeidsrechtelijk ontslag van [verzoeker] . Dat laatste is immers gedurende deze procedure aan de orde gekomen, waarbij de door Twinco aangevoerde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn behandeld. Ook overigens is niet gebleken van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Twinco. Eerder is het zo dat tussen partijen sprake is geweest van een mismatch, zoals ook af te leiden valt uit de hiervoor in de vaststaande feiten geciteerde correspondentie tussen partijen. Onder die omstandigheden bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding, laat staan in de orde van grootte zoals door [verzoeker] verzocht geen aanleiding, waarbij de rechtbank tevens meeweegt de relatief korte duur van de arbeidsovereenkomst en de omstandigheid dat [verzoeker] , uitgaande van de veronderstelling dat het vennootschapsrechtelijke ontslag niet geleid heeft tot het einde van de arbeidsovereenkomst, tot 1 maart 2020 recht heeft op doorbetaling van salaris c.a., hoewel hij na 24 juni 2019 niet meer gewerkt heeft.
5.19.
Aan de verzochte verklaring voor recht dat Twinco geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen concurrentiebeding (v) heeft [verzoeker] eveneens het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Twinco ten grondslag gelegd. Nu dat niet vast is komen te staan, wordt het tegenverzoek ook op dit punt afgewezen.
5.20.
In het licht van de uit te spreken (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2020, ziet de rechtbank geen aanleiding om Twinco te veroordelen tot wedertewerkstelling van [verzoeker] (vi). Nu de arbeidsovereenkomst ingevolge deze beschikking in ieder geval per 1 maart 2020 eindigt, moet worden aangenomen dat [verzoeker] bij de verzochte tewerkstelling voor de resterende maanden tot 1 maart 2020 ook geen belang meer heeft.
5.21.
Volgens artikel 7:686a lid 3 BW kunnen in gedingen die op het in, bij of krachtens die afdeling (zijnde afdeling 9 van titel 10 van Boek 7) bepaalde zijn gebaseerd, daarmee verband houdende andere vordering worden ingediend met een verzoekschrift. Ratio van dit artikel is, blijkens de toelichting van de regering, dat met elkaar samenhangende geschilpunten die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan worden ingesteld, in één gerechtelijke procedure worden beslecht. Gedacht kan worden aan een vordering uit achterstallig loon of uit een overeengekomen concurrentiebeding. Naar het oordeel van de rechtbank kan het verzochte onder D. niet worden aangemerkt als een vordering die verband houdt met het einde of het herstel van het dienstverband zoals bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW. De vordering ziet immers op levering van aandelen in Twinco Holding B.V., terwijl Twinco Holding B.V. en haar aandeelhouders geen partij zijn bij de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] . Het in artikel 7:686a lid 3 BW vereiste verband ontbreekt, zodat op het thans verzochte onder D. in een afzonderlijke dagvaardings-procedure dient te worden beslist en [verzoeker] op dat punt niet-ontvankelijk is.
5.22.
Gelet op de aard van de procedure, zullen ook de kosten van de procedure met betrekking tot het zelfstandig tegenverzoek van [verzoeker] worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De rechtbank:
in het verzoek van Twinco
6.1.
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 maart 2020, onder de voorwaarde dat in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op 31 december 2019 eindigt als gevolg van de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke relatie tussen partijen;
6.2.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt;
6.3.
wijst af het meer of anders verzochte;
in het zelfstandig tegenverzoek van [verzoeker]
6.4.
verklaart Vollebegt niet-ontvankelijk in het verzochte onder D.;
6.5.
wijst voor het overige het zelfstandig tegenverzoek af;
6.6.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken op
7 november 2019.
2091 / 1404