Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Zittingsplaats Rotterdam
zaaknummer / rekestnummer: C/10/575103 / HA RK 19-625
Beschikking van 4 oktober 2019
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats verzoeker] (Duitsland),
verzoeker,
advocaat: mr. J.A.M. Janssen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TCI INTERNATIONAL LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Hoogvliet Rotterdam,
belanghebbende,
advocaten: mr. S. Blom en mr. E.M.A. Tromp.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” respectievelijk “TCI NL”.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift ex artikel 7:671 BW, met producties;
- het verweerschrift in de zin van artikel 7:671c BW, met producties;
- de akte houdende wijziging van eis, met één productie;
- de bij brief van 24 juli 2019 in het geding gebrachte producties aan de zijde van [verzoeker] ,
- de bij brief van 29 juli 2019 in het geding gebrachte productie aan de zijde van TCI;
- de bij brief van 29 juli 2019 in het geding gebrachte producties aan de zijde van [verzoeker]
- het door TCI NL bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde stuk;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verzoeker] ;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van TCI.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 juli 2019. [verzoeker] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens TCI NL zijn de heren
[naam 1] (directeur) en [naam 2] (mede-oprichter) ter zitting verschenen, bijgestaan door de advocaten van TCI. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
Na de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden opdat partijen met elkaar een minnelijke regeling zouden kunnen beproeven. Bij e-mail van 6 september 2019 gericht aan de griffier heeft mr. Janssen namens beide partijen bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt en verzocht om uitspraak te doen in de zaak.
De rechtbank heeft de uitspraak van deze beschikking vervolgens bepaald op heden.
2.De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten, voor zover van belang:
2.1
TCI NL maakt onderdeel uit van TCI, een internationale onderneming voor transport over zee, land en door de lucht. Moedermaatschappij is TCI International Logistics GmbH, gevestigd in Hamburg, Duitsland. TCI is opgericht in 1989. Momenteel bestaat het netwerk van TCI uit 156 exclusieve logistieke partners en 18 vestigingen over de hele wereld.
2.2
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 juli 2007 in dienst getreden bij TCI Plus Consultancy GmbH. Op 1 maart 2012 is [verzoeker] statutair bestuurder van TCI NL geworden. In 2015 is [verzoeker] ook bestuurder geworden van TCI Plus Consultancy GmbH. Het loon van [verzoeker] bij TCI NL bedraagt € 3.500,00 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten. Het loon van [verzoeker] bij TCI Plus Consultancy GmbH bedraagt € 4.500,00 bruto per maand.
2.3
In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is het volgende concurrentiebeding opgenomen:
“
12.Non-concurrentie
12.Non-concurrentie
12.1
Gedurende 1 jaar na het einde van het dienstverband, ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een eind is gekomen, zal het de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, niet zijn toegestaan om:
a. op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd werkzaam of betrokken bij enig persoon, instelling, vennootschap of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooid als de werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen.
b. op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, waarmee de werkgever gedurende de laatste 2 jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband enigerlei zakelijk contact heeft gehad.
c. Werknemers of personen die in de periode van 2 jaar voorafgaande aan het einde van het dienstverband met de werknemer, een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met de werkgever en/of met de aan haar gelieerde ondernemingen, te bewegen het dienstverband met de werkgever te beëindigen, en/of in dienst te nemen.
2.4
Bij brief van 29 maart 2019 heeft [verzoeker] het volgende aan TCI NL en TCI Plus Consultancy GmbH geschreven (deze vennootschappen samen worden hierna ook aangeduid als TCI):
“(…)
Ich kündige hiermit meine Geschächtsführerverträge der TCI Plus Consultancy GmbH vom 27.02.2015 und TCI International Logistics B.V. fristgerecht zum 31.12.2019.
Ich bitte um eine schriftliche Bestätigung über den Erhalt dieser Kündigung sowie des beendigugsdatums.
(…)”
2.5
Deze opzegging heeft [verzoeker] per koerier bij TCI laten bezorgen.
2.6
In de e-mail van 29 maart 2019 van [verzoeker] aan de oprichters van TCI de heren [naam 3] en [naam 2] , die [verzoeker] als bijlage bij deze opzegging heeft gevoegd, staat het volgende:
“(…)
ich moechte mich fuer das Gespraech gestern morgen Bedanken. Es ist sehr viel passiert was bei mir schlussendlich auf die Substanz geht und sich auch leider auch sehr negativ auf mein Privates speziell meine kleine direkte Familie auswirkt das beklagt vor allem meine Frau. Ich kann mit offener direkter Kritik umgehen aber wenn Sachen hinter meinem Ruecken ausgetragen werden schlägt mir das auf den Magen und das ist aktuell der Fall.
(…)
Es ist viel passiert und ich haette frueher Alarm schlagen muessen das ist Fakt aber es aender nichts an der Tatsache das die Sachen so gelaufen sind. Die o.a Sachen die mich ettaeuscht haben, haben auch erheblich zu meinem Unmut beigetragen haetten aber noch regulier werden koennen denke ich, die Sachen die hinter meimem Ruecken ausgetragen wurden haben Spuren hinterlassen und es ist absolut kein Vertrauen vorhanden was die Basis fuer jede Beziehung ist,
(…)
Ich halte Fachlich sehr viel vom aktuellen und zukuenftigen Management muss aber realistich erkennen das es zwischen uns auf menschlicher Ebene was fuer mich essentiel wichtig ist wie ich betont habe ueeberhaupt nicht passt. Mir fehlt das Vertrauen und der Wille und Somit habe ich den Enschluss gefasst das Unternehmen zu verlassen und offiziell zum 31.12.2019 auszuscheiden. Es ist in meinem Interesse die Sachen ordentlich abzuwickeln und zu übergeben.
[naam 4] und [naam 5] ich bin euch ueberaus Dankbar fuer die Jahre der Zusammenarbeit. Es war nie in meinem Interesse das es so kommen wird aber es musste eine Entscheidung getroffen werden um Klarheit zu gewinnen und beiden Parteien die Möglichkeit zu geben wieder nach vorne zu schauen. Ich speziell muss wieder Gluecklich werden und spass an der Arbeit finden was schon länger nicht der Fall ist und was sich auch erheblich auf meine Leistung und leider auch auf privates ausgewirkt hat.
Ich musste mich letzte Nacht wieder mehrfach uebergeben und sass bis 1 Uhr morgens mit meiner Frau zusammen. Ich werde eben einen Arzt aufsuchen um mir speziell was fuer den Margen zu holen und heute meine Aufgaben/emails von zu Hause erledigen. Gerne würde ich mich naechste Woche möglich auf neutralen Boden mit euch zusammensetzen um ein Plan zu besprechen wie wir die Übergangszeit und Übergabe gestalten.
(…)”
2.7
Op 29 maart 2019 heeft [verzoeker] in Duitsland een arbeidsongeschiktheidsverklaring ontvangen. Sindsdien heeft hij steeds opnieuw een arbeidsongeschiktheidsverklaring van een arts ontvangen. De arbeidsongeschiktheidsverklaringen zijn aan TCI verstrekt.
Sinds 29 maart 2019 is geen sprake geweest van een hersteldmelding van [verzoeker] .
2.8
Op 2 april 2019 heeft [verzoeker] het volgende aan TCI geschreven:
“(…)
Es geht meinem Magen ein wenig besser wenn es morgen wieder gut ist werde ich nach Rotterdam fahren und meiner Arbeit nach gehen.
U.a muss ich kurzfristig ein Setup fuer den neuen Kunden Wibra machen. Wir haben heute die Zusage fuer die Spotbuchungen im April erhalten und morgen entscheidet sich der Jahresdeal, wir sind in der letzten Runde mit K&N.
(…)”
2.9
Daarop heeft de heer [naam 3] als volgt gereageerd:
“Nein ! [verzoeker] Du fährst im Moment Nicht nach Rotterdam,sondern ich erwarte Dich In Deinem Büro in der [adres] Reisen nur noch nach konkreter Absprache Mit mir! (…)”
2.1
Bij brief van 3 april 2019 heeft [naam 3] het volgende aan [verzoeker] geschreven:
“(…)
Am 28.03.2019 teilst Du persönlich mit, dass Du auf Grund der Schlechten Zusammenarbeit mit den Geschäftsführungskollegen der anderen Firmen in Hamburg inkl. Der Prokuristen [naam 6] und [naam 7] nicht mehr bei uns arbeiten könntest. Du würdest dir überlegen wollen, ob du bleibst oder nicht.
Sodann hast Du Dich am Freitag, 29.03.2019, gemeldet und mitgeteilt, dass Du auf grund Deines Gesundheitszustandes nicht in die Firma kommen könntest und Deine Kündigung avisiert, die wir dann mit einem Boten erhielten.
Ganz ehrlich – ganz schlechter Stil! Unerwartet!
Jedoch habe ich erwartet, dass Du die Dinge ablaufen lässt, wie sie jetzt passieren. Du meldest Dich tageweise krank. Ohne eine Gesundmeldung kündigst Du an (am 02.04.2019 um 19.49 Uhr), dass Du nach Rotterdam fahren würdest, um für einen neuen Kunden ein Set Up zu machen. Dann meldest Du Dich heute Morgen um 07.42 Uhr, dass Du mal wieder eine schlechte Nach hinter Dir hast und einen Arzt aufsuchen würdest.
Ganz ehrlich – ganz schlechter Stil!
(…)
Zu den weiteren Punkten des jetzigen Vorgehens:
Ich habe Dir bereits geschrieben, dass du seit dem 01.04.2019 nicht mehr befugt bist, weder für die Firma TCI International Logistics B.V. noch für die TCI Plus Consultancy GmbH, bindende Erklärungen abzugeben, noch Verträge zu unterschreiben oder Offerten zu machen. Dies alles geht nur in Absprache mit dem Unterzeichner.
(…)
Dein Dienstsitz bis zum tatsächlichen Ende Deiner Tätigkeit, voraussichtlich am 31.12.2019, ist die [adres] .
Ein von Dir gewünschtes Treffen auf ,neutralen Boden’, was immer neutral sein soll, ist völlig abwegig. Gespräche werden ausschließlich hier an Deinem Arbeitsplatz geführt.
(…)
Wir haben ab sofort eine neue E-Mail Adresse für Dich. (…)
Deine einkommenden E-mails werden entweder auf Deiner Neuen oder auf Deiner alten E-Mail Adresse zur Kenntnis genommen.
Antworten ausschließlich nach Freigabe durch den Unterzeichner
(…)”.
2.11
Partijen hebben vervolgens nog met elkaar gecorrespondeerd, waarna de advocaat van [verzoeker] het volgende aan TCI heeft geschreven bij brief van 30 april 2019:
“(…)
In Namen der Mandantschaft bitten wir Sie um eine schriftliche Stellungnahme wie Sie sich die Zusammenarbeit zwischem dem Parteien bis zum 31.12.2019 vorstellen. (…)
2.12
Bij e-mail van 6 mei 2019 is op dit schrijven als volgt gereageerd door TCI:
“Herr [verzoeker] erklärte einseitig, dass er seine Arbeit in der [adres] nicht mehr antreten möchte. Woher er eine Berechtigung dazu zieht bleibt unklar.
Seine Aufgaben als Geschächtsführer der TCI International Logistics B.V., Rotterdam kann er genauso wie alle anderen Verpflichtungen, die ihm obliegen, wie in der Vergangenheit aus der [adres] heraus vornehmen.
Wann wir wen über zukünftige Situation der TCI in Rotterdam informieren, liegt nicht bei Hern [verzoeker] . (…)”
2.13
Door TCI is op enig moment een tijdelijke vervanger van [verzoeker] aangesteld.
2.14
Bij besluit van 29 juli 2019 is [verzoeker] vennootschapsrechtelijk ontslagen als statutair bestuurder. In dat besluit is het volgende opgenomen:
“(…)
Das Beschlussvorhaben, den Anstellungsvertrag mit dem Gesellschafter 3 zu beenden wurde zurück genommen und steht nicht mehr zur Beschlussfassung an; (…)”
3.Het verzoek
3.1
[verzoeker] heeft verzocht:
Primair
de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van TCI NL;
primair
te verklaren voor recht dat wegens ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van TCI NL, TCI NL op de voet van artikel 7:653 lid 4 BW aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen;
subsidiair
het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding in geografisch bereik te beperken tot het grondgebied van Nederland binnen de Europese Unie;
3. TCI NL te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW, groot € 8.820,00 bruto;
4. TCI NL te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding ex artikel 7:671c lid 2 BW gelijk aan het bedrag dat [verzoeker] , zonder ontbinding, aan salaris zou hebben ontvangen over de periode tussen door de rechtbank bepaalde datum van ontbinding en 31.12.2019, waarbij een maandsalaris wordt gesteld op
€ 3.780,00 bruto;
5. te bepalen dat, indien de rechtbank het voornemen mocht hebben om niet te ontbinden wegens het door verzoeker gestelde ernstig verwijtbaar handelen, [verzoeker] op de voet van artikel 7:686a lid 7 jo. lid 6 BW in de gelegenheid wordt gesteld het ontbindingsverzoek alsnog in te trekken.
6. TCI NL te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2
Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende – zakelijk weergegeven en voor zover van belang – ten grondslag gelegd:
3.2.1
Na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] is hij door de jegens hem getroffen maatregelen door de heer [naam 3] materieel op non-actief gesteld. [verzoeker] werd feitelijk gezien het werken als verantwoordelijk bestuurder onmogelijk gemaakt. Hier heeft geen aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag gelegen. Ook heeft [verzoeker] niet zijn raadgevende stem kunnen geven omtrent deze maatregel. Deze op non-actiefstelling is ernstig verwijtbaar aan TCI NL.
[verzoeker] is bovendien beschadigd binnen TCI NL. Het personeel van TCI NL gaat ervan uit dat [verzoeker] niet meer zal terugkeren vanwege verhalen, die een diffamerend karakter hebben, die TCI NL de wereld in heeft geholpen of waarvan zij op de hoogte is en niets heeft gedaan ter ontkrachting daarvan.
3.2.2
In de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en de Duitse TCI Plus Consultancy GmbH is geen concurrentiebeding opgenomen. Laatstgenoemde vennootschap heeft er ongetwijfeld bewust voor gekozen geen concurrentiebeding in die arbeidsovereenkomst op te nemen.
Het is onredelijk dat [verzoeker] aan een concurrentiebeding met een Nederlandse vennootschap gehouden wordt, dat zich qua werking uitstrekt tot onder andere Duitsland, voor welk land in een tweede arbeidsovereenkomst expliciet, uit kostenoverwegingen, van een concurrentiebeding werd afgezien.
4.Het verweer
4.1
Het verweer van TCI NL strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
4.2
Daartoe heeft TCI NL naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd.
4.2.1
Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen door TCI NL jegens [verzoeker] .
Er is geen sprake van een materiële op non-actief stelling van [verzoeker] door TCI NL. [verzoeker] is sinds 29 maart 2019 aaneengesloten arbeidsongeschikt en daarmee in het geheel niet in staat werkzaamheden te verrichten voor TCI NL. Dit brengt reeds mee dat van een op non-actiefstelling geen sprake kan zijn. Volgens de Duitse regels, die op dit punt van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst tussen partijen, had [verzoeker] zich eerst beter moeten melden als hij werkzaamheden had willen verrichten. Een betermelding van [verzoeker] heeft TCI NL nooit ontvangen.
Er is ook geen sprake van enige beschadiging van [verzoeker] door TCI. TCI heeft juist zeer zorgvuldig gecommuniceerd over de afwezigheid van [verzoeker] .
4.2.2
De term ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ in artikel 7:653 lid 4 en lid 5 BW geldt niet voor concurrentiebedingen die zijn aangegaan vóór 1 juli 2015. Blijkens het overgangsrecht (artikel XXIIc Wwz) blijft het oude recht op deze concurrentiebedingen van toepassing. Dit houdt in dat een werkgever geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding wanneer hij wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is. Er is in casu geen sprake van een schadeplichtig ontslag.
4.2.3
Voor geografische beperking van het concurrentiebeding bestaat geen grond. [verzoeker] verricht zijn werkzaamheden zowel in Nederland als in Duitsland, zodat TCI NL er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat het concurrentiebeding wordt gehandhaafd zonder geografische beperking. De transportsector kent een internationaal karakter. Dit geldt ook voor TCI NL. TCI NL is actief en heeft klanten in alle Nederland omringende landen.
[verzoeker] heeft bovendien bij TCI NL veel knowhow/goodwill opgebouwd en kent de organisatie en het businessmodel van TCI NL door en door. Daar komt bij dat door TCI NL belangrijke en kostbare investeringen zijn gedaan in de opleiding en deskundigheid van [verzoeker] . Door handhaving van het concurrentiebeding wordt voorkomen dat [verzoeker] al zijn kennis direct zal kunnen inzetten ten behoeve van een concurrent. Kortom, TCI NL heeft evidente belangen bij volledige handhaving van het concurrentiebeding.
Dat [verzoeker] onbillijk benadeeld zou worden door het concurrentie- en relatiebeding wordt door [verzoeker] niet onderbouwd.
5.De beoordeling
5.1
De rechtbank stelt voorop dat er in rechte van wordt uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans voortduurt, nu in het besluit waarin de vennootschapsrechtelijke relatie tussen partijen is beëindigd te lezen is dat uitdrukkelijk zijdens TCI NL afgezien is van het arbeidsrechtelijke ontslag en er op geen enkele manier sprake is geweest van een arbeidsrechtelijke opzegging door TCI NL én de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] per 1 januari 2020 is geschied.
Daarmee ligt ter beoordeling voor hetgeen primair door [verzoeker] is verzocht.
5.2
Ingevolge artikel 7:671c BW kan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbonden worden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Die omstandigheden kunnen bestaan uit een dringende reden en/of een verandering in de omstandigheden. [verzoeker] heeft ter invulling van deze bepaling het standpunt ingenomen dat TCI NL ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens hem, zodat de arbeidsovereenkomst zo snel mogelijk dient te eindigen. De rechtbank volgt [verzoeker] niet in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt.
5.3
Vooropgesteld wordt dat blijkens de parlementaire geschiedenis alsmede de jurisprudentie (ten aanzien van toekenning van een billijke vergoeding ten laste van de werkgever als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door die werkgever) niet snel sprake zal zijn van ernstig verwijtbaar handelen door een werkgever. Slechts in uitzonderingsgevallen zal dat aan de orde zijn. In de parlementaire geschiedenis is een aantal voorbeelden genoemd van gedrag dat als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden gekwalificeerd, waaruit naar het oordeel van de rechtbank het uitzonderlijke karakter hiervan blijkt. In casu is van een dergelijke uitzonderlijke situatie geen sprake.
5.4
De rechtbank acht de conclusie van [verzoeker] dat het hem feitelijk gezien onmogelijk is gemaakt zijn werkzaamheden voor TCI NL te verrichten voorbarig, nu hij vanaf de dag van de door hem gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst ziek is gemeld bij TCI NL en er tussentijds geen hersteldmelding heeft plaatsgevonden. Daarmee is feitelijk nimmer de situatie ontstaan dat [verzoeker] zijn werkzaamheden wilde oppakken en hierin belemmerd werd
TCI NL. Het bericht dat hij op 3 april 2019 ontving van dhr. [naam 3] waarin hem werd medegedeeld dat hij niet naar Rotterdam mocht afreizen doet hier niets aan af. De rechtbank acht dit, gelet op de context waarin dit bericht verstuurd werd, volstrekt begrijpelijk. [verzoeker] had immers een paar dagen daarvoor de arbeidsovereenkomst opgezegd én zich daarbij ziek gemeld, er had geen betermelding plaatsgevonden én partijen hadden nog niet met elkaar gesproken naar aanleiding van de opzegging. Bovendien acht de rechtbank van belang dat [verzoeker] in zijn e-mail van 29 maart 2019, waarin hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, met zoveel woorden heeft gesteld dat hij geen vertrouwen meer heeft in TCI NL. Het is dan alleszins begrijpelijk dat TCI NL, zeker wanneer niet gebleken is van een hersteldverklaring van [verzoeker] , liever niet ziet dat hij naar Rotterdam rijdt om daar een gesprek te voeren met een mogelijk nieuwe klant. De rechtbank merkt hierbij op dat niet van belang wordt geacht of een officiële hersteldmelding al dan niet verplicht was vóórdat [verzoeker] weer aan het werk zou gaan, hetgeen tussen partijen ter discussie staat.
Ter zitting heeft [verzoeker] naar voren gebracht dat zijn ziekte samenhangt met de handelwijze van TCI NL en de materiële op non-actiefstelling. De rechtbank begrijpt dat [verzoeker] zich hiermee op het standpunt heeft gesteld dat hij steeds opnieuw arbeidsongeschikt werd doordat hij het gevoel kreeg dat hij feitelijk niet meer in staat zou worden gesteld om zijn werkzaamheden te verrichten. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van [verzoeker] gelegen om dit nader te onderbouwen, bijvoorbeeld middels een doktersverklaring. Hij heeft dit nagelaten, zodat in het kader van deze procedure onduidelijk blijft wat de redenen van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] zijn (geweest) en er in ieder geval niet van kan worden uitgegaan dat zijn ziekte/arbeidsongeschiktheid werd veroorzaakt doordat [verzoeker] naar eigen zeggen “buitenspel was gezet”.
In dit kader merkt de rechtbank overigens nog op dat er in rechte van wordt uitgegaan dat de Duitse regels met betrekking tot een ziekmelding en een betermelding van toepassing zijn, zoals beide partijen hebben gesteld ter zitting. TCI NL hoefde dus niet een bedrijfsarts in te schakelen.
5.5
Duidelijk is geworden dat op een gegeven moment een impasse tussen partijen is ontstaan. TCI NL had weliswaar deze impasse kunnen doorbreken door in te gaan op het voorstel van [verzoeker] om op neutraal terrein af te spreken, maar dat zij dit niet heeft gedaan betekent niet dat ze daarmee (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] .
5.6
Dat TCI NL [verzoeker] zou hebben beschadigd door hem ‘zwart te maken’ is niet komen vast te staan. TCI NL heeft stellig betwist dat zij dit zou hebben gedaan, terwijl [verzoeker] niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd hoe en wanneer hij precies in kwaad daglicht zou zijn gesteld bij anderen.
5.7
Kortom, van ernstig verwijtbaar handelen door TCI NL jegens [verzoeker] acht de rechtbank, gelet op hetgeen [verzoeker] daartoe heeft gesteld, geen sprake. Evenmin is naar het oordeel van de rechtbank gebleken van andere omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd dient te eindigen, zeker nu vaststaat dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook per 1 januari 2020 eindigt als gevolg van de opzegging van [verzoeker] . Niet aan te nemen valt dat [verzoeker] vóór die tijd weer arbeidsgeschikt verklaard wordt, zodat ook niet valt in te zien welk belang hij heeft bij een eerder einde van de arbeidsovereenkomst dan 1 januari 2020. Het ontbindingsverzoek wordt derhalve afgewezen. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met name is ingegeven door de gedachte dat op basis van ernstig verwijtbaar handelen van TCI NL [verzoeker] ontslagen zou zijn uit zijn verplichtingen uit het non-concurrentiebeding. In dat kader overweegt de rechtbank in aanvulling op het vorenstaande nog het volgende.
5.8
Nu er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door TCI NL jegens [verzoeker] zijn de overige verzoeken die daarop én op de situatie van toewijzing van het ontbindingsverzoek zijn gebaseerd, zoals toekenning van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, niet toewijsbaar.
5.9
[verzoeker] heeft tevens verzocht te verklaren voor recht dat TCI NL op de voet van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding op grond van het feit dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van TCI NL. In dat kader hebben partijen tevens gedebatteerd over de vraag welk recht van toepassing is, nu de onderhavige arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór de invoering van de Wwz en het overgangsrecht vragen oproept. In dat kader wordt het volgende overwogen
5.1
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan vóór de invoering van de Wwz en vóór de laatste wijzigingen van artikel 7:653 BW. Ingevolge artikel XXIIC Wwz (overgangsrecht) blijft artikel 7:653, leden 1 en 2 BW, zoals dat luidde op de dag voor de inwerkingtreding van artikel I, onderdeel I onder 1 en 2, van toepassing op arbeidsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen voor dat tijdstip, en is artikel 7:653 lid 3, zoals dat komt te luiden na dat tijdstip niet van toepassing. In het overgangsrecht is niets geregeld over het toepassingsgebied van het oude artikel 7:653 lid 3 BW en het nieuwe artikel 7:653 lid 4 BW, die kort gezegd bepalen dat een werkgever geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen indien hij wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, schadeplichtig is respectievelijk indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan echter verder in het midden blijven of het criterium van ‘schadeplichtigheid’ dan wel het criterium van ‘ernstige verwijtbaarheid’ van toepassing is. Immers, hiervoor is al uitgebreid beargumenteerd dat van ernstige verwijtbaarheid geen sprake is. Ook van een schadeplichtig ontslag aan de zijde van TCI NL is geen sprake, zeker niet nu het [verzoeker] zelf is geweest die de arbeidsovereenkomst – overigens rekening houdend met de geldende opzegtermijn – heeft opgezegd. De onder 2 van het petitum primair verzochte verklaring voor recht is dan ook niet toewijsbaar.
Overigens kan de kantonrechter niet nalaten te vermelden dat de Minister tijdens de behandeling van de Wwz in de Eerste Kamer te kennen heeft gegeven het onwenselijk te vinden dat tot in lengte van jaren twee regimes naast elkaar zouden blijven bestaan, te weten schadeplichtigheid versus ernstige verwijtbaarheid. Om die reden heeft de Minister toegezegd dat bij de Reparatiewet dit technische onderdeel in het overgangsrecht zal worden aangepast (vide Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C. p.53-54 en p. 104). Kennelijk is aan dat voornemen nooit uitvoering gegeven, doch dat betekent niet dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om vanaf 1 juli 2015 artikel 7:653 BW zo in te richten dat de werkgever geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstige verwijtbaarheid of nalaten aan de kant van de werkgever.
5.11
Ten aanzien van de verzochte geografische beperking van het concurrentiebeding dient beoordeeld te worden of de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever.
Op dit punt heeft TCI NL het internationale karakter van haar werkzaamheden binnen de transportsector benadrukt én in het verlengde daarvan gesteld dat bewust een concurrentiebeding met een internationaal bereik is overeengekomen. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat in de Duitse overeenkomst afgezien is van het opnemen van een dergelijk beding er op zich niet aan in de weg staat dat in de Nederlandse arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding is opgenomen met een internationaal bereik. TCI NL wordt bovendien geacht in ieder geval een te respecteren belang te hebben jegens [verzoeker] bij de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding, omdat zij de naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigde vrees heeft dat [verzoeker] haar gelet op zijn functie en positie en daaruit voortvloeiende kennis en kunde serieuze concurrentie zal kunnen aandoen. Dit klemt te meer nu [verzoeker] alsmaar te kennen heeft gegeven nog niet te weten bij welke andere werkgever hij eventueel in dienst kan treden c.q welke werkzaamheden hij eventueel als zelfstandige zal gaan verrichten, zodat die vrees niet weggenomen kan worden.
[verzoeker] heeft op zijn beurt, mede vanwege het feit dat hij weinig tot niets heeft kunnen zeggen over de mogelijkheden om elders een baan te accepteren, onvoldoende onderbouwd dat hij door specifiek het geografische bereik van het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Van hem had in ieder verwacht mogen worden dat hij specifieke informatie zou verschaffen over zijn te verwachten mogelijkheden en kansen op de arbeidsmarkt én in het verlengde daarvan onderbouwd te stellen op welke wijze en in hoeverre hij precies wordt benadeeld door de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding. Het enkele feit dat [verzoeker] vanaf zijn 21e jaar in de transportsector werkzaam is, zoals hij naar voren heeft gebracht, acht de rechtbank in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat hij thans onbillijk wordt benadeeld vanwege de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding. Verder zijn geen (specifieke) feiten en/of omstandigheden gesteld ter onderbouwing van de stelling dat [verzoeker] onbillijk wordt benadeeld door de reikwijdte van het concurrentiebeding. Eén en ander leidt tot de conclusie dat de verzochte geografische beperking evenmin toewijsbaar is.
5.12
Tijdens de mondelinge behandeling is door de advocaat van [verzoeker] namens zijn cliënt verzocht het concurrentiebeding in tijd te beperken, tot 1 april 2020. TCI NL heeft zich op het standpunt gesteld dat een dergelijke beperking onredelijk is. De rechtbank acht evident dat [verzoeker] , mede vanwege het feit dat het verzoek tot een geografische beperking van het concurrentiebeding wordt afgewezen, er belang bij heeft dat er op enige wijze een beperking wordt aangebracht in het bereik van het concurrentiebeding. In dit kader acht de kantonrechter van belang dat [verzoeker] inmiddels gedurende minimaal 12 jaar in de transportsector werkzaam is geweest en derhalve aannemelijk is dat hij aangewezen is op die sector voor het vinden van een nieuwe baan en een concurrentiebeding van één jaar zijn positie op de arbeidsmarkt zal schaden. In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat voor een werkgever het belang van handhaving van het concurrentiebeding afneemt naarmate de tijd verstrijkt vanaf de uitdiensttreding van de werknemer.
Nu in casu sprake is van de bijzondere situatie waarin [verzoeker] sinds 29 maart 2019 feitelijk geen werkzaamheden voor TCI NL heeft verricht, wordt naar het oordeel van de rechtbank geen afbreuk gedaan aan de ratio van het concurrentiebeding, indien het concurrentiebeding niet meer geldig zal zijn vanaf het moment dat één jaar is verstreken sinds [verzoeker] feitelijk geen werkzaamheden verricht voor TCI NL. Onder de gegeven omstandigheden brengt een redelijke belangenafweging dan ook mee dat het verzoek tot de beperking van het concurrentiebeding in duur zal worden toegewezen, onder de voorwaarde dat [verzoeker] tot
1 januari 2020 feitelijk geen werkzaamheden meer voor TCI NL zal verrichten.
5.13
[verzoeker] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
6.De beslissing
De rechtbank:
matigt het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, in die zin dat dit beding in duur wordt beperkt tot 1 april 2020, mits [verzoeker] tot 1 januari 2020 feitelijk geen werkzaamheden voor TCI NL zal verrichten;
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TCI NL vastgesteld op € 961,00 aan salaris voor de advocaat;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels op 4 oktober 2019.
2247/1404