ECLI:NL:RBROT:2019:7190 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing klacht CAIW tegen ACM over voorwaarden doorgift...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 18/2333

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 september 2019 in de zaak tussen

CAIW Holding B.V. (CAIW), te Naaldwijk, eiseres,

gemachtigde: mr. F.W. Barendrecht,

Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul, mr. H.B.M. Römkens en mr. drs. G.J. La Bastide.

Met als derde partij

Eredivisie Media & Marketing C.V. (EMM), te Den Haag,

gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken.

Procesverloop

CAIW heeft op 7 juli 2016 een klacht over EMM ingediend bij ACM. Deze klacht is door ACM aangemerkt als een aanvraag om toepassing van artikel 56 van Pro de Mededingingswet (Mw) in verband met een mogelijke overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en/of artikel 24 van Pro de Mw.

Bij besluit van 27 juni 2017 (het primaire besluit) heeft ACM die aanvraag onder verwijzing naar haar prioriteringsbeleid afgewezen.

Bij besluit van 19 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van CAIW

ongegrond verklaard en - onder aanvulling van de motivering - het primaire besluit gehandhaafd en het verzoek om proceskostenvergoeding afgewezen.

CAIW heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende gedingstukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

CAIW en EMM hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

EMM heeft een zienswijze ingediend.

Bij brief van 25 april 2019 heeft ACM - naar aanleiding van een brief van CAIW - een aantal stukken ingediend met het verzoek deze alsnog aan het dossier toe te voegen. Ten aanzien van gedeelten van deze stukken heeft ACM eveneens een verzoek ex artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gedaan.

De rechtbank heeft aan het verzoek de stukken alsnog aan het dossier toe te voegen voldaan en de stukken, voor zover daarvoor geen verzoek ex artikel 8:29, eerste lid, van de Awb is gedaan, doorgestuurd naar CAIW.

Bij brief van 10 mei 2019 heeft CAIW nadere stukken ingediend.

Bij beslissing van 13 mei 2019 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht, met uitzondering van stuk 79 dat bij stuk 81 al openbaar is gemaakt.

De toestemming van CAIW en EMM op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb ziet ook op deze stukken.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2019, gelijktijdig met de behandeling van het beroep in zaak ROT 18/2334, in welke zaak heden eveneens uitspraak wordt gedaan. Voor CAIW is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door
[naam 1] (legal counsel bij CAIW). Tevens was aanwezig M. Visser , econoom en partner bij RBB Economics. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor EMM is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door
mr. X.Y.G. Versteeg (kantoorgenoot van de gemachtigde), [naam 2] en [naam 3] (managing director bij EMM).

Overwegingen

Aanleiding en besluitvorming door ACM

1. EMM is - door een op 29 november 2012 door ACM goedgekeurde concentratie - onderdeel van Fox Netwerk Group Inc (Fox). Voor de uitzendrechten van de live voetbalwedstrijden van de Eredivisie heeft EMM een exclusieve licentie gekregen van Eredivisie C.V. (ECV). In ECV hebben de achttien Eredivisieclubs zich verenigd, onder andere voor de gezamenlijke verkoop van de live uitzendrechten van de Eredivisie. EMM exploiteert de uitzendrechten van live voetbalwedstrijden van de Eredivisie via Fox Sports tv-kanalen (Fox Sports Eredivisie, FSE). EMM biedt FSE niet zelf rechtstreeks aan consumenten aan maar via distributeurs zoals KPN, VodafoneZiggo en CAIW.

2. CAIW levert als distributeur onder de merknaam Caiway digitale radio en televisie, internet en telefonie aan consumenten in diverse gemeenten. CAIW maakt hiervoor gebruik van meerdere geheel of gedeeltelijk gehuurde netwerken. CAIW levert op retailniveau FSE door aan eindgebruikers (consumenten). Net als andere distributeurs biedt CAIW FSE niet los aan, maar als onderdeel van een televisiepakket (binnen het basis televisiepakket of apart als aanvullend pakket).

3. In 2013 heeft EMM met een aantal distributeurs, waaronder CAIW, distributieovereenkomsten gesloten. Het daarbij afgesproken distributiemodel was een zogenoemd “revenue share model”. In dat model draagt de distributeur een bepaald percentage af voor iedere klant die FSE afneemt. Op basis van dit model waren alle distributeurs gehouden om FSE in het premium pakket aan te bieden. In 2016, het moment dat het merendeel van de distributieovereenkomsten met distributeurs is verstreken, heeft EMM in de nieuwe distributieovereenkomsten een ander distributiemodel doorgevoerd. Op basis van dit model betaalt een distributeur een vast bedrag per televisieklant, ongeacht of deze klant FSE afneemt. Verder is er volledige flexibiliteit voor alle distributeurs om FSE door te geven in een pakket naar keuze.

4. EMM hanteert het nieuwe distributiemodel voor alle distributeurs behalve voor VodafoneZiggo, waarmee de distributieovereenkomst pas op 31 juli 2020 afloopt. Dat betekent dat VodafoneZiggo (voorheen Ziggo) als enige FSE distribueert op basis van het oude “revenue share model”. Dit naar verwachting tot medio 2020, het moment waarop deze distributieovereenkomst eindigt.

5. In haar klacht geeft CAIW aan dat de nieuwe voorwaarden er volgens haar toe leiden dat kleine distributieplatforms worden benadeeld. CAIW heeft het sterke vermoeden dat grote distributieplatforms nog wel een aantal jaar gebruik kunnen maken van het oude vergoedingenmodel en dat zou volgens CAIW betekenen dat wordt gehandeld in strijd met de informele zienswijze van 29 november 2012 van ACM (kenmerk: 7500/77 , Fox/Eredivisie, informele zienswijze) meer specifiek met het daarin opgenomen non-discriminatie-beginsel. Dit, maar ook de effecten van de nieuwe voorwaarden, leiden volgens CAIW tot feitelijke exclusiviteit bij de grote distributieplatforms, wat ook strijdig is met de mededingingsregels. Voor de kleine partijen zal het volgens CAIW vrijwel onmogelijk worden om nog met KPN en VodafoneZiggo te concurreren. De content die Fox onder zich heeft is volgens CAIW extreem belangrijk voor haar omdat de klantgroep die een FSE abonnement heeft dermate groot is, dat CAIW het zich niet kan veroorloven deze ineens te verliezen. Als een klant opzegt, verliest een partij veelal ook alle andere inkomsten van producten die een klant afneemt. CAIW meent dat naast de verplichting voor Fox om non-discriminatoir te handelen, ook de verplichting bestaat die rechten voor bereikbare tarieven in de markt te zetten.

6. ACM heeft deze klacht zo opgevat dat CAIW haar verzoekt om te bepalen of er sprake is van handelen in strijd met de Mw door Fox, meer specifiek dat CAIW verzoekt om onderzoek te doen naar mogelijke discriminatie en excessieve prijzen. ACM heeft een initieel inventariserend onderzoek uitgevoerd. Zij heeft een nadere analyse gemaakt van de door CAIW ingediende klacht. ACM heeft in dit verband ook informatie opgevraagd bij verschillende marktpartijen (waaronder CAIW en KPN), gesprekken met vertegenwoordigers van CAIW, KPN en EMM gevoerd, de distributieovereenkomsten bekeken en openbare bronnen, waaronder eerdere besluiten van ACM, beschikkingen van de Europese Commissie en het rapport van juli 2017 van ACM “Bundeling van telecomdiensten en content in Nederland”, geraadpleegd.

7. Na deze beperkte inhoudelijke beoordeling heeft ACM bij het primaire besluit op grond van haar prioriteringsbeleid de klacht van CAIW afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft ACM - onder aanvulling van de motivering - het primaire besluit gehandhaafd.

Beroepsgronden

8. CAIW betwist niet het prioriteringsbeleid, maar stelt dat ACM nader onderzoek had moeten verrichten naar aanleiding van haar klacht. In algemene zin stelt CAIW dat het bestreden besluit niet voldoende zorgvuldig is voorbereid en niet voldoende is gemotiveerd. Meer concreet vertaalt zich dit in de gronden:
- ACM maakt een onjuiste doelmatigheidsafweging;

- ACM heeft een onvolledige analyse gemaakt van de consumentenschade;

- dat CAIW maar in beperkte mate rechtstreeks concurreert met VodafoneZiggo doet niet ter zake;
- ACM miskent dat er sterke aanwijzingen zijn voor een economische machtspositie van EMM;
- ACM miskent het discriminatoire handelen van EMM;

- ACM heeft geen onderzoek gedaan naar en gaat in het geheel niet inhoudelijk in op de onbillijkheid van de tariefswijziging en het rapport van RBB Economics;

- ACM stelt ten onrechte dat CAIW aannemelijk moet maken dat artikel 6, derde lid, van de Mw niet van toepassing is en

- ACM toetst op onjuiste wijze aan artikel 6 van Pro de Mw.

Zienswijze EMM

9. EMM stelt dat ACM op basis van de haar toekomende beoordelingsvrijheid op terechte gronden concludeert tot afwijzing van de klacht onder verwijzing naar haar prioriteringsbeleid en dat ACM (ruimschoots) voldoet aan de motiveringsvereisten voor een prioriteringsbesluit. Verder stelt EMM dat CAIW miskent dat het nieuwe distributiemodel ten goede komt aan consumenten en CAIW inmiddels ook het potentieel van dat model onderkent. Er is volgens EMM ook geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel en het nieuwe distributiemodel is geheel conform de informele zienswijze. EMM onderschrijft de conclusie van ACM dat CAIW onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van schending van de mededingingsregels.

Het door ACM hier toegepaste prioriteringsbeleid

10.1

Op grond van haar prioriteringsbeleid (Staatscourant 2016, nr. 14564, 18 maart 2016, Prioritering van handhavingsonderzoeken door de Autoriteit Consument en Markt) beoordeelt ACM of aan het onderzoek naar het verzoek om handhaving prioriteit moet worden gegeven, gezien de beschikbare onderzoekscapaciteit. Bij die beoordeling houdt de ACM ook rekening met het betrokken individuele belang van de indiener van het verzoek. ACM hanteert drie criteria om handhavingsverzoeken te beoordelen:
(1) hoe schadelijk is het gedrag waarop het verzoek ziet voor de consumentenwelvaart,
(2) hoe groot is het maatschappelijk belang bij het optreden van ACM en
(3) in hoeverre is ACM in staat doeltreffend en doelmatig (kosten-batenanalyse) op te treden. ACM beziet en weegt de scores op deze criteria in samenhang af. Aan de hand van de drie criteria bepaalt ACM aan welke verzoeken om handhaving of signalen zij prioriteit geeft.

10.2

Voordat een volledig handhavingsonderzoek wordt gestart, voert ACM eerst een initieel inventariserend onderzoek uit. Bij dit onderzoek vraagt ACM zich op basis van de aangeleverde aanwijzingen af of, en zo ja hoezeer, de mogelijke overtreding schadelijk is voor de consumentenwelvaart op korte en langere termijn. ACM kijkt daarbij niet alleen naar puur financiële schade voor consumenten en directe afnemers, maar ook naar potentiële schade en maatschappelijke schade die door een eventueel optreden voorkomen of beperkt kan worden. Die schadelijkheid is evenmin beperkt tot directe schade. ACM kijkt naar marktverstoringen. Voor schadelijkheid is niet alleen het (directe) effect op de prijzen van belang, maar ook het effect op de kwaliteit en de variëteit van het aanbod of de innovatie en de uitstraling die een handhavingstraject kan hebben naar andere partijen en/of andere markten. Daartoe wordt op basis van de aangeleverde aanwijzingen vooraf bekeken wat handhavend optreden door ACM in potentie direct of indirect kan opleveren in termen van welvaartwinst voor consumenten op korte en op lange termijn. Om zicht te krijgen op de relevantie voor de maatschappij van het optreden, gaat ACM bij het initieel inventariserend onderzoek ook na welke publieke belangen de wetgever als zodanig heeft aangewezen. Goed werkende markten, een optimale regulering van wettelijke dan wel natuurlijke monopolies en consumentenbescherming zijn publieke belangen waarvan de wetgever heeft bepaald dat die moeten worden behartigd. Die belangen spelen een rol bij de overweging om wel of niet een volledig handhavingsonderzoek te starten. Ook bekijkt ACM of de mogelijke overtreding binnen één van de thema’s uit de ACM-Agenda valt. Het prioriteringsbeleid leidt er overigens niet toe dat een mogelijke overtreding die buiten een thema valt, zonder meer terzijde wordt gelegd.

10.3

Bij het criterium doeltreffendheid gaat het om de inschatting of met de inzet van een geschikt handhavingsinstrument op korte termijn een gewenste situatie kan worden bereikt of in voldoende mate benaderd. Bij doelmatigheid gaat het om een kosten-batenanalyse: of de uitvoering van het handhavingsonderzoek mogelijk is met de beschikbare menskracht en de toegekende financiële middelen. Gelet op het grote aantal wetten waarvan de naleving aan het toezicht van ACM is onderworpen, zal ACM bovendien trachten volledige handhavingsonderzoeken evenwichtig te verdelen over de gebieden. Bij die verdeling houdt ACM rekening met het aantal verzoeken om handhaving en signalen per gebied.

10.4

Het prioriteringsbeleid is geen optelsom. Een verzoek om handhaving hoeft niet “hoog” te scoren op alle criteria voordat een handhavingsonderzoek zal worden opgestart. Vaak zal er aanleiding zijn om een volledig handhavingsonderzoek uit te voeren wanneer er een hoge score is op meer dan één criterium. Aan de andere kant, op basis van een lage(re) score bij één criterium, kan ACM reeds concluderen dat een volledig handhavingsonderzoek (op dat moment) niet is aangewezen.

Toetsingskader

11.1

ACM heeft de klacht, en daarmee het verzoek van CAIW om handhavend op te treden wegens gestelde overtredingen van (artikel 6 en Pro/of 24 van) de Mw, afgewezen met een beroep op haar prioriteringsbeleid. De rechtbank overweegt dat het CBb in zijn uitspraak van 20 augustus 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN4700, voor een dergelijk geval het volgende algemene kader heeft geschetst:

“7.2.1 Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en Pro 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.

7.2.2

Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt.

7.2.3

Van een klager kan in het algemeen niet worden geëist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl, LJN: AR6034, punt 8.3.4).

7.2.4

Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt)positie van de klager.

Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb Pro besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen.

7.2.5

Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK5722, punt 7.4.3). Wel mag van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

7.2.5.1 Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en - in voorkomend geval - aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan.“

11.2

De rechtbank acht hantering van de onder 10.1 genoemde prioriteringscriteria bij de beslissing om al dan niet (nader) onderzoek naar aanleiding van een klacht/handhavingsverzoek te verrichten, niet in strijd met de wet noch met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op het hiervoor weergegeven kader dient de rechtbank te beoordelen of de door ACM gegeven motivering waarom de klacht geen nader onderzoek rechtvaardigt, voldoende draagkrachtig is en ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten de klacht van CAIW op grond van haar prioriteringsbeleid af te wijzen. Dat het volgens ACM gelet op de weging van de criteria consumentenwelvaart en doelmatigheid en doeltreffendheid niet noodzakelijk is om in te gaan op het prioriteringscriterium maatschappelijk belang, wordt niet door CAIW betwist. De rechtbank betrekt dit dan ook verder niet bij haar beoordeling.

Onderzoek naar (misbruik van) een economische machtspositie

12.1

Om een overtreding van artikel 24 van Pro de Mw vast te kunnen stellen, zou ACM allereerst moeten onderzoeken of EMM een economische machtspositie heeft.

12.2

ACM stelt dat hiervoor een diepgaand economisch onderzoek is vereist naar de relevante markt en de positie die partijen daarop hebben. Volgens ACM moet daarbij vooral aandacht worden besteed aan het concurrentieproces op de downstreammarkt. ACM acht het in kaart brengen van het concurrentieproces op de downstreammarkt en in het bijzonder de identificatie van de relevante concurrentieparameters in deze zaak een complexe aangelegenheid, waarvoor een zelfstandige en diepgaande economische analyse nodig is. Daarnaast wijst een aantal marktomstandigheden, zoals die zijn gebleken uit het initieel onderzoek, volgens ACM niet op een economische machtspositie aan de zijde van EMM. Bovendien zijn er onvoldoende aanwijzingen dat de inzet van een uitgebreid en kostbaar onderzoek door ACM zou leiden tot een andersluidend oordeel. Deze marktomstandigheden en aanwijzingen komen verder onder 13 en 14 aan de orde.

Volgens ACM zal er uitgebreid onderzoek moeten worden gedaan naar de positie van EMM en het belang van het product FSE voor de concurrentie op de downstreammarkt. Een economische analyse zou moeten bepalen in hoeverre content zoals FSE bepalend kan zijn om in het dynamische competitieve veld, waarin verschillende bundels kunnen voorzien in variërende consumentenbehoeftes, effectief te concurreren. Daarbij is vooral relevant dat FSE slechts één element is waarmee distributeurs het aanbod van hun pakket kunnen invullen. Distributeurs van televisiesignalen ontwikkelen in toenemende mate een variërend scala aan diensten voor consumenten, zoals (bundels) van internet, televisie en telefonie. ACM stelt dat de haar bekende informatie, waaronder de door CAIW aangeleverde stukken, onvoldoende is om de conclusie over het “must have karakter” van FSE al te trekken.

ACM heeft eerst en vooral de vraagsubstitutie bekeken en stelt dat er onvoldoende informatie is om te kunnen concluderen dat EMM niet is onderworpen aan enige concurrentiedwang. Het begrip “must have content” staat in dit verband centraal. Dat, zoals CAIW stelt, vrijwel alle distributeurs de nieuwe voorwaarden hebben geaccepteerd terwijl sprake is van een meer dan geringe prijsverhoging, is volgens ACM onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van “must have content”. ACM merkt hierover op dat zij uiteraard niet uitsluit dat FSE van commerciële waarde is voor CAIW en dat EMM in de onderhandelingen over nieuwe voorwaarden gebruik heeft gemaakt van dit feit. Op zichzelf is dit echter niet doorslaggevend. Daarvoor zijn in de eerste plaats objectieve factoren nodig die bevestigen dat FSE “must have content” is en voor de vaststelling van deze factoren is een uitgebreid economisch onderzoek vereist. De objectieve factoren die op dit moment zichtbaar zijn in de markt wijzen volgens ACM niet in de richting van “must have content”: CAIW en KPN bieden FSE inmiddels aan voor een significant lagere prijs en VodafoneZiggo heeft de prijs van haar FSE abonnement vooralsnog niet aangepast. Dit is een aanwijzing dat de relevante concurrentie tussen distributieplatforms in belangrijke mate plaatsvindt op het pakketniveau en dat plausibele vraagtekens gezet kunnen worden bij de vraag in hoeverre FSE individueel bepalend kan zijn voor de concurrentie in de downstreammarkt.

12.3

CAIW stelt dat voor zowel de definitie van de relevante markt als de vaststelling van dominantie op die markt geen significante inzet van middelen is vereist omdat de relevante markt reeds in eerdere beschikkingen van onder meer de Europese Commissie zou zijn afgebakend. Volgens CAIW is de relevante markt een nationale markt voor de groothandel in premium betaalde sportkanalen met live voetbal uit de nationale competitie. EMM is de enige aanbieder en beschikt daarom volgens CAIW over een machtspositie.

12.4

Mede gelet op rov. 5.3.7 en 5.3.10 in de uitspraak van 23 april 2019 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2019:150, volgt de rechtbank het betoog van ACM dat zij voor wat betreft de marktanalyse niet simpelweg aan kan sluiten bij eerdere besluiten van de Commissie of andere nationale mededingingsautoriteiten en dat het er bij het bepalen van de relevante markt uiteindelijk om gaat in kaart te brengen van welke feitelijke concurrenten de betrokken ondernemingen concurrentiedwang ondervinden. Verder heeft ACM draagkrachtig gemotiveerd dat niet evident is dat EMM een economische machtspositie heeft. Dat CAIW met grote tegenzin akkoord is gegaan met het nieuwe distributiemodel, is op zichzelf niet doorslaggevend voor de uitkomst van de analyse van een economische machtspositie en neemt niet weg dat ACM een uitgebreider economisch onderzoek zou moeten doen. Zo zou uiteindelijk bijvoorbeeld onderzocht moeten worden of combinaties van de live uitzendingen van een (buitenlandse) competitie, samenvattingen van competities, de live uitzendingen van de Champions League/Europa-League of de live wedstrijden van nationale teams een voldoende substituut vormen voor bijvoorbeeld de live uitzendingen van de Eredivisie. Het zou goed kunnen dat combinaties van deze content in combinatie met andere sport content (zoals Formule 1) het “must have karakter” van de live wedstrijden van de Nederlandse Eredivisie sterk relativeren. Dat zou vervolgens uiteraard weer relevant zijn voor de vraag of FSE van bepalend concurrentieel belang is in het onderscheidend vermogen van distributieplatforms op de Nederlandse markt. De beschikking van 10 oktober 2014 van de Europese Commissie over de concentratie tussen Liberty Global en Ziggo, (COMPM.7000, punt 371) bevestigt dit beeld en het feit dat consumentenvoorkeuren op de Nederlandse markt over de gewenste samenstelling van sportcontent sterk fluctueren. De rechtbank wijst hierbij ook op het recente Arrest van het Gerecht van 23 mei 2019 in deze zaak (ECLI:EU:T:2019:354), waarbij het Gerecht het door KPN in die procedure ingenomen standpunt dat de betaalde sporttelevisiezenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports afzonderlijke markten zouden vormen, niet heeft gevolgd.

ACM wijst er verder terecht op dat CAIW in haar standpunt over de afbakening van de relevante markt voorbij gaat aan de wijze waarop FSE wordt gedistribueerd. Een consument krijgt pas toegang tot FSE als hij de beschikking heeft over een internet- en TV abonnement bij een distributeur. Dat betekent dat vooral de potentiële gevolgen voor eindconsumenten op deze downstreammarkt van belang zijn.

12.5

Met de vaststelling dat niet evident is dat EMM een machtspositie heeft en een uitgebreider en diepgaander onderzoek zou moeten plaatsvinden naar het bestaan van zo een economische machtspositie, heeft ACM vervolgens in het licht van haar prioriteringsbeleid beoordeeld of een onderzoek van de klacht ten gronde gerechtvaardigd is. De rechtbank zal daarom hierna ingaan op verschillende aspecten die hierbij in het dossier naar voren zijn gekomen.

Discriminatoire voorwaarden

13.1

ACM stelt in het bestreden besluit vast dat CAIW slechts in zeer beperkte mate concurreert met VodafoneZiggo, omdat hun netwerken minder dan 5% overlappen en dat er reeds daarom voor ACM geen aanleiding is om nader onderzoek te doen naar de gestelde prijsdiscriminatie (discriminatoire voorwaarden). ACM is echter ten overvloede ook ingegaan op de inhoudelijke argumenten van CAIW over de discriminatoire voorwaarden, zodat de rechtbank deze motivering van ACM mede in haar oordeel kan en zal betrekken.

13.2

CAIW stelt in beroep dat het voornemen van ACM om VodafoneZiggo mogelijk in de toekomst te verplichten andere aanbieders toegang te geven tot haar netwerk meer concurrentie mogelijk zou maken en dat er reeds een beperkt aantal gebieden is waar CAIW en VodafoneZiggo nu al rechtstreeks concurreren. Daarnaast stelt CAIW dat ook de concurrentie met KPN relevant is.

13.3

ACM heeft het niet opportuun geacht een nader onderzoek in te stellen naar discriminatoire voorwaarden omdat zij een inbreuk op artikel 24 van Pro de Mw onwaarschijnlijk acht: er is volgens ACM sprake van pro-competitieve gevolgen van het nieuwe distributiemodel, er kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de vraag of wel sprake is van discriminatie en het is evenmin aannemelijk dat CAIW een wezenlijk concurrentieel nadeel heeft ten opzichte van VodafoneZiggo.

ACM neemt in aanmerking dat EMM een niet-verticaal geïntegreerde onderneming is die in principe alleen maar belang heeft bij een concurrerende distributeursmarkt en acht het plausibel dat de nieuwe tariefstructuur juist leidt tot meer concurrentie in de downstream markt. Distributeurs zijn geconfronteerd met een tariefverhoging, maar krijgen binnen het nieuwe model een prikkel om FSE op meerdere manieren aan te bieden aan consumenten. Uit het initiële onderzoek van ACM blijkt dat distributeurs die werkzaam zijn binnen het nieuwe distributiemodel, op basis van deze prikkels een flinke prijsverlaging hebben toegepast. Dit betekent volgens ACM dat er onvoldoende aanwijzingen zijn die wijzen op consumentenschade en een mogelijke overtreding van de Mw.

ACM stelt vast dat het product FSE voor alle distributeurs gelijk is, maar dat de voorwaarden waartegen EMM dat product verkoopt verschillen gedurende een langere periode. Het is echter de vraag of er sprake is van
verbodenprijsdiscriminatie. Om te bepalen of de verschillende vergoedingensystemen de concurrentie op de downstreammarkt kunnen verstoren moet het verschil in prijs in kaart worden gebracht, tegen de achtergrond van de prikkel die uitgaat van het betreffende vergoedingensysteem. Daarnaast zouden de aard en het belang van het prijsverschil en de kostenstructuur van de distributeurs in het licht van de bundeling in dual of triple play moeten worden onderzocht. Tegen deze achtergrond is nader onderzoek vereist naar de vraag of het door CAIW gestelde financieel nadeel dat zij tijdelijk (tot 2020) heeft ten opzichte van VodafoneZiggo kwalificeert als een wezenlijk concurrentienadeel in de context van artikel 24 van Pro de Mw. ACM concludeert dat op basis van de gevolgen van het nieuwe distributiemodel onvoldoende aanknopingspunten bestaan om een verboden vorm van prijsdiscriminatie vast te kunnen stellen.

ACM vindt het daarbij ook zeer de vraag of gesteld kan worden dat hier sprake is van een situatie waarbij ongelijke voorwaarden worden toegepast bij gelijkwaardige prestaties . Immers, VodafoneZiggo heeft een bestaand contract dat nog doorloopt tot augustus 2020. Het contract van CAIW is afgelopen op

1 augustus 2016. Dat heeft EMM de mogelijkheid gegeven met CAIW al het nieuwe vergoedingenmodel overeen te komen. De positie van CAIW kan om die reden niet als equivalent gezien worden van die van VodafoneZiggo. Bij het aflopen van het contract van VodafoneZiggo zal verder naar verwachting een vergelijkbaar distributiemodel worden aangeboden door EMM. Ten aanzien van die overeenkomst zouden de condities vervolgens kunnen worden vergeleken in de context van artikel 24 van Pro de Mw. Ook om die reden is het onwaarschijnlijk dat van een inbreuk op artikel 24 van Pro de Mw sprake is.

Een wezenlijk concurrentienadeel acht ACM, gelet op het feit dat de directe concurrentie tussen VodafoneZiggo en CAIW beperkt is onwaarschijnlijk. ACM stelt dat CAIW onvoldoende heeft aangedragen om de conclusie te ondersteunen dat prijsdiscriminatie gevolgen heeft voor de mate waarin op de downstreammarkt door CAIW kan worden geconcurreerd met VodafoneZiggo. Dit geldt ook specifiek voor de vraag in hoeverre het relatieve belang in het prijsverschil dat is ontstaan op basis van de gestelde discriminatie kan leiden tot een concrete verstoring van de concurrentie. ACM ziet voor de aanwezigheid van een wezenlijk concurrentienadeel onvoldoende basis. In de eerste plaats bestaat, zoals al gezegd, een groot aantal vraagtekens rondom het “must have karakter” van FSE dat nader onderzoek vereist. Daarnaast is de gestelde discriminatie tijdelijk aangezien de distributieovereenkomst van VodafoneZiggo tot 2020 loopt en vanaf die datum VodafoneZiggo naar verwachting een vergelijkbaar model zal worden aangeboden. In de periode tot 2020 heeft CAIW de mogelijkheid om in een dynamisch concurrentieveld ten opzichte van VodafoneZiggo innovatief om te gaan met de nieuwe voorwaarden en daarmee een concurrentievoordeel te behalen. Het feit dat bijvoorbeeld KPN de prijs heeft verlaagd terwijl VodafoneZiggo voorlopig een hogere prijs handhaaft, is volgens ACM een bevestiging daarvan. Al deze factoren geven ACM geen aanleiding om een complex en uitgebreid onderzoek te starten.

Verder betwist ACM niet dat de concurrentie met KPN relevant is voor CAIW. ACM stelt dat die concurrentieverhouding echter geen rol speelt in de beoordeling van de vraag of de gestelde discriminatie concreet in staat is de mededingingsverhoudingen tussen CAIW en VodafoneZiggo scheef te trekken. Hoewel er tijdelijk sprake kan zijn van een prijsverschil tussen de distribiteurs, is niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze dit de concurrentieverhoudingen beïnvloedt, bijvoorbeeld in een potentieel scenario waarin CAIW zou besluiten FSE op te nemen in het basispakket.

ACM stelt tot slot dat in een onderzoek naar het concurrentienadeel alle relevante concurrentieparameters moeten worden beoordeeld. Uit het initieel onderzoek volgt dat het onwaarschijnlijk is dat de mededinging tussen distributeurs op de downstreammarkt beperkt is tot het niveau van het individuele televisieaanbod.

13.4

De rechtbank is van oordeel dat ACM met wat hiervoor is opgenomen over de afwegingen die door ACM zijn gemaakt, voldoende heeft gemotiveerd dat en waarom op basis van het verkennende onderzoek niet evident is dat er sprake zou kunnen zijn van verboden prijsdiscriminatie en dat en waarom zij afziet van een uitgebreid onderzoek. Zoals het CBb in de onder 11 vermelde uitspraak heeft overwogen, hangt wat redelijkerwijs aan documentatie kan worden verlangd mede af van de (markt)positie van de klager. Gelet op de positie van CAIW als distributeur van content, waaronder FSE, mocht ACM van CAIW verlangen dat CAIW op dit punt haar klacht gedegen onderbouwt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft CAIW hier niet aan voldaan.

De rechtbank merkt daarbij nog op dat voor de huidige beoordeling van de gedraging niet relevant is dat de concurrentie tussen VodafoneZiggo en CAIW mogelijkerwijs in de toekomst kan toenemen op basis van een aangepast regulerend kader. Dergelijke onzekerheden over toekomstige ontwikkelingen in de markt dienen door ACM niet te worden betrokken in haar afweging of een nader onderzoek naar een gestelde overtreding gerechtvaardigd is.

Excessieve tarieven

14.1

CAIW voert aan dat de nieuwe voorwaarden gepaard gaan met een exorbitante tariefstijging en dat zij de hogere kosten die zij moet betalen voor FSE niet kan terugverdienen als zij FSE als aanvullend pakket aanbiedt. Daarnaast stelt CAIW dat EMM mogelijk teveel heeft betaald voor de uitzendrechten en dat EMM dat probeert af te wentelen op haar afnemers.

14.2

Om vast te stellen of sprake is van excessieve tarieven, naast het vaststellen van een economische machtspositie van EMM, moet volgens ACM worden bezien of er sprake is van te hoge prijzen die niet in redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestatie. In dat verband moet worden nagegaan of er een al te grote disproportie bestaat tussen de gemaakte kosten en de gevraagde prijs en zo ja, of er sprake is van het opleggen van een onbillijke prijs, zowel absoluut gezien als in vergelijking met de concurrerende producten.

ACM stelt dat om te kunnen concluderen dat sprake is van excessieve tarieven een grondig en kostbaar economisch onderzoek nodig is. ACM acht wat CAIW naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van haar stelling onvoldoende om grondig en kostbaar economisch nader onderzoek te rechtvaardigen. Een onderzoek naar de hoogte van de tarieven acht ACM op dit moment niet doelmatig en niet doeltreffend, omdat - kort gezegd - EMM zich niet in belangrijke mate onafhankelijk van haar afnemers kan gedragen (enkele distributeurs hebben de keuze gemaakt om de nieuwe voorwaarden niet te accepteren), de verwachting is dat excessieve tarieven door de markt worden afgestraft en een rechtstreeks verband tussen de nieuwe voorwaarden en eventuele consumentenschade waarschijnlijk niet is aan te tonen omdat het aanbod op de markt voor doorgifte van televisiesignalen op retailniveau veel breder is dan FSE. Daardoor kunnen er vele redenen ten grondslag liggen aan een eventuele, voor consumenten nadelige, wijziging in het aanbod. Een rechtstreekse koppeling met de nieuwe voorwaarden van EMM zal waarschijnlijk niet te maken zijn.

14.3

De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee voldoende heeft gemotiveerd waarom een onderzoek naar excessieve prijzen niet doelmatig en niet doeltreffend is. De rechtbank merkt hierbij nogmaals op dat ACM van CAIW mocht verlangen dat CAIW op dit punt haar klacht gedegen onderbouwt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft CAIW hier niet aan voldaan.

Kartelverbod

15.1

CAIW bestrijdt de opvatting van ACM dat CAIW als klagende partij aannemelijk dient te maken waarom de uitzondering op het kartelverbod van artikel 6, derde lid, van de Mw niet van toepassing is. Uit artikel 6, vierde lid, van de Mw volgt dat de onderneming die zich op artikel 6, derde lid, van de Mw beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan. De bewijslast rust daarom volgens CAIW in dit geval niet op haar maar op EMM.

CAIW stelt verder dat ACM op onjuiste wijze aan artikel 6 van Pro de Mw toetst. Zij toetst of de bundeling van uitzendrechten van de live Eredivisie wedstrijden door Eredivisieclubs aan de uitzonderingscriteria van artikel 6, derde lid, van de Mw voldoet. De klacht van CAIW ziet echter niet op de bundeling van uitzendrechten door Eredivisieclubs. De klacht van CAIW ziet op de discriminatoire en excessieve manier waarop EMM die uitzendrechten volgens haar exploiteert. In haar informele zienswijze overweegt ACM dat commerciële activiteiten van EMM op grond van haar exclusieve licentie in het verlengde liggen van de gebundelde activiteiten van de Eredivisieclubs, zodat de Eredivisieclubs ervoor verantwoordelijk zijn dat de exploitatie van de rechten door EMM in overeenstemming is met artikel 6 van Pro de Mw. Vervolgens overweegt ACM dat bij de gezamenlijke exploitatie van live uitzendrechten niet in strijd met het kartelverbod wordt gehandeld als de concurrentie op de downstreammarkten niet onnodig of te vergaand wordt belemmerd, zulks in het licht van de vrijstellingsvoorwaarden van artikel 6, derde lid, van de Mw. Vanuit die redenering had ACM de discriminatoire en excessieve exploitatie van de uitzendrechten door EMM aan artikel 6 van Pro de Mw moeten toetsen (hetzij aan het eerste lid bij een beoordeling van de gang van zaken als een op zichzelf staande gedraging, hetzij aan het derde lid in het kader van de vraag of de gezamenlijke exploitatie van live uitzendrechten op deze manier nog wel kan profiteren van de vrijstellingsvoorwaarden). ACM heeft dat evenwel volstrekt niet gedaan, zodat het bestreden besluit op dat punt volgens CAIW onvoldoende is gemotiveerd.

15.2

ACM voert aan dat zij in de informele zienswijze heeft aangegeven dat de bundeling van de live uitzendrechten van Eredivisiewedstrijden niet in strijd met het kartelverbod is indien de gezamenlijke exploitatie door de clubs van de live uitzendrechten de concurrentie op de downstreammarkten niet significant beperkt. Het toepassen van non-discriminatoire voorwaarden is daarbij één manier om te zorgen dat de voordelen van het distributiesysteem in voldoende mate ten goede komen aan de consument en de concurrentie op de downstreammarkt niet onnodig of te vergaand wordt belemmerd. Dat wil

echter niet zeggen dat andere voorwaarden geen mogelijkheid kunnen bieden om een uitzondering te rechtvaardigen. Los van de vraag in welke mate de concurrentie moet worden belemmerd wil de uitzondering op het kartelverbod geen toepassing meer vinden, dient er in ieder geval sprake te zijn van verboden discriminatoire voorwaarden of excessieve tarieven. Op dit moment zijn er onvoldoende aanwijzingen dat de inzet van een uitgebreid onderzoek door ACM zou leiden tot de vaststelling van een situatie van verboden prijsdiscriminatie of excessieve tarieven. Ook zal de wijze waarop distributeurs met elkaar concurreren in kaart moeten worden gebracht. Beide aspecten zouden een uitgebreid onderzoek van ACM vergen.

15.3

De rechtbank overweegt allereerst dat de situatie van artikel 6, vierde lid, van de Mw zich hier niet voordoet. Er ligt geen sanctiebesluit van ACM in welk kader EMM zich op artikel 6, derde lid, van de Mw beroept, maar de klacht van CAIWdie op grond van het prioriteringsbeleid van ACM is afgewezen. In dat kader kan ACM van CAIW verlangen dat zij aan de hand van feiten en omstandigheden aannemelijk maakt dat sprake is van een overtreding en dus ook waarom artikel 6, derde lid, van de Mw niet van toepassing zou zijn. Dit is geen omkering van de bewijslast zoals CAIW stelt, maar - gelet op het onder 11.1 geschetste kader - het voldoen aan het vereiste om informatie over te leggen bij de klacht, waarbij ook waarde kan worden gehecht aan de marktpositie van CAIW als distributeur van content als FSE.

De rechtbank is verder, mede gelet op wat hiervoor is overwogen met betrekking tot discriminatoire voorwaarden en excessieve prijzen, van oordeel dat ACM voldoende heeft gemotiveerd waarom zij geen aanleiding heeft gezien nader onderzoek te doen naar een overtreding van artikel 6 van Pro de Mw.

Doelmatigheidsafweging

16.1

CAIW stelt dat de doelmatigheidsafweging die ACM maakt te beperkt en onjuist is. CAIW wijst er in dit verband onder meer op dat het nieuwe verdienmodel van EMM de aandacht heeft van andere aanbieders van content en dat CAIW vreest dat deze aanbieders het nieuwe model in de toekomst ook zullen toepassen, dat zij de afwijzing van haar klacht niet kan rijmen met het verwijzingsverzoek van ACM aan de Europese Commissie over de voorgenomen concentratie van Vodafone/Ziggo en dat zij niet begrijpt waarom ACM in dit geval geen reden ziet een volwaardig onderzoek te doen, kijkend naar de zaken die ACM de afgelopen jaren wel heeft opgepakt (leesmappenkartel, prefab betonnen garageboxenkartel of het tractiebatterijenkartel).

16.2

In een reactie op deze stellingen van CAIW voert ACM aan dat elke zaak op zijn eigen merites moet worden beoordeeld en dat de geschiktheid om zaken onderling te vergelijken om die reden beperkt is. In de door CAIW genoemde zaken is onder meer besloten om verdergaand onderzoek in te stellen, omdat ACM reeds in het beginstadium van het onderzoek beschikte over verklaringen van clementieverzoekers of tipgevers en/of documenten waaruit het overtredende gedrag bleek. Hier is de uitkomst van een verdergaand onderzoek echter onzeker. Wat betreft de concentratie Vodafone/Ziggo merkt ACM op dat zij in haar verwijzingsverzoek aan de Commissie een zevental zorgen op het gebied van de mededinging had geformuleerd, waaronder haar zorgen over de groothandel voor het leveren en verkrijgen van betaalde tv-kanalen, waarmee zij aangaf welke aspecten van de fusie zij zou gaan onderzoeken, mocht zij de fusie beoordelen. Het betreft hier een onderzoek waartoe zij op grond van de Mw verplicht is deze dan te verrichten, waarbij een ander beoordelingskader dient te worden toegepast dan het kader dat geldt voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde klacht. Verder merkt ACM op dat, wat er ook van zij, het ontwikkelen en in de markt zetten van een nieuw verdienmodel en de vraag of dat model overgenomen zou worden door andere aanbieders voor ACM op zich geen reden is om mededingingsrechtelijk op te treden.

16.3.

De rechtbank acht de door ACM gemaakte afweging voldoende inzichtelijk en de uitkomst daarvan niet kennelijk onredelijk.

Consumentenwelvaart

17.1

CAIW heeft betoogd dat het initieel onderzoek de bevindingen van ACM ten aanzien van consumentenschade niet kan dragen. CAIW acht zowel het onderzoek van ACM als de bevindingen op basis van dat onderzoek gebrekkig.

17.2

ACM heeft vastgesteld dat de nieuwe tariefstructuur van Fox een fixed fee (vaste prijs per televisieklant) bevat die de distributeurs een prikkel geeft om de retailprijs te verlagen, waardoor de afzet toeneemt. In de praktijk is dit ook gebeurd. De introductie van de nieuwe voorwaarden van Fox heeft ook tot een gevarieerder aanbod door de distributeurs geleid: prijzen en wijze van distributie (in basispakket of als betaalzender, al dan niet “gratis” in een compleet pakket of helemaal niet meer aanbieden) variëren. Van belang daarbij is dat distributeurs meerdere mogelijkheden hebben om te concurreren en deze mogelijkheden niet worden beïnvloed door de nieuwe voorwaarden van Fox. FSE is één onderdeel waarmee de distributeurs het aanbod van hun televisiepakket kunnen invullen en aantrekkelijk proberen te maken voor consumenten. Dit wordt geïllustreerd door voorbeelden uit de praktijk: Tele2 biedt FSE niet meer aan, VodafoneZiggo houdt haar retailprijs voor FSE onverminderd hoog en uit het aantal klanten dat hun volledige relatie met Tele2 of VodafoneZiggo heeft beëindigd, kan ACM niet afleiden dat FSE zodanig groot is, dat dit een extreem belangrijk element is in het concurrentieproces op de markt voor doorgifte van televisiesignalen op retailniveau. De gevolgen voor de consumentenwelvaart op de lange termijn acht ACM daarmee ook onvoldoende om ingrijpen op dit moment te rechtvaardigen.

17.3

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM hiermee voldoende gemotiveerd waarom zij meent dat de gevolgen voor de consumentenwelvaart ingrijpen op dit moment niet rechtvaardigt. De rechtbank overweegt daarbij nog dat CAIW en ook RBB Economics in haar rapport zich vooral focussen op de mogelijk hogere kosten voor de consument op langere termijn, maar daarbij de wijziging in de wijze van aanbieden van FSE - de variëteit van het aanbod, een element bij consumentenwelvaart - buiten beschouwing laten.

Vertrouwensbeginsel

18.1

CAIW stelt dat ACM in strijd zou hebben gehandeld met het vertrouwensbeginsel door geen verdergaand onderzoek in te stellen hoewel CAIW dit wel mocht verwachten gelet op de eerder genoemde informele zienswijze van ACM.

18.2

Deze informele zienswijze is door de bij de onder 1 genoemde fusie betrokken partijen gevraagd aan ACM en zag op hun voornemen om afspraken te maken over de exploitatie van uitzendrechten tot ten minste 30 juni 2025. Onderdeel van deze afspraken was het door ECV verstrekken van een exclusieve licentie voor het uitzenden van live voetbalwedstrijden van de Eredivisie aan EMM. EMM biedt de zenders vervolgens niet zelf rechtstreeks aan op de retailmarkt, maar geeft het signaal van live voetbalwedstrijden door aan de distributeurs via een aantal Fox Sports tv-kanalen.

De informele zienswijze vermeldt de volgende conclusie: “ Met inachtneming van het bovenstaande concludeer ik dat ik het bij naleving van de vermelde voornemens voor de wijze van exploitatie van de uitzendrechten niet waarschijnlijk acht dat de NMa ambtshalve een nader onderzoek zal instellen naar de exploitatie van de Eredivisie uitzendrechten, behoudens in het geval nieuwe feiten of een klacht daartoe aanleiding geven, bijvoorbeeld wanneer het Fox NL kanaal tegen discriminerende voorwaarden aan verschillende distributieplatforms wordt aangeboden en dit leidt tot een significante beperking van de mededinging”.

18.3

De rechtbank overweegt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is dat een aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete en ondubbelzinnige toezegging is gedaan, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. De rechtbank volgt ACM in haar betoog dat hiervan in dit geval geen sprake is. De informele zienswijze vermeldt onder het kopje “Doelstelling en reikwijdte van de informele zienswijze” onder meer “dat deze informele zienswijze gebaseerd is op de feiten en omstandigheden zoals die door partijen zijn gepresenteerd”, “ (…) gaat de NMa ervan uit dat die informatie volledig en juist is. De NMa heeft ter zake zelf geen onderzoek verricht “ en “(…) dat de hier geschetste zienswijze een informeel karakter heeft. De zienswijze bindt de Raad van Bestuur van de NMa niet en het staat haar te allen tijde vrij anders te oordelen.”

Daarnaast blijkt eveneens uit de formulering van de conclusie van de informele zienswijze het informele karakter nu de Directeur Mededinging aangeeft het “niet waarschijnlijk” te achten dat ACM ambtshalve een nader onderzoek zal instellen. Uit de formulering van deze informele zienswijze kan niet worden opgemaakt dat ACM een definitief besluit heeft genomen over deze kwestie. Uit de formulering volgt daarnaast dat marktpartijen, waaronder CAIW, op basis hiervan er niet op konden vertrouwen dat ACM reeds daarom naar aanleiding van een klacht te allen tijde een nader (diepgravend) onderzoek zou instellen naar de nieuwe voorwaarden waaronder EMM FSE aanbiedt.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan ook niet.

Conclusie

19. Al wat hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de door ACM gegeven motivering waarom de klacht geen nader onderzoek rechtvaardigt, voldoende draagkrachtig is en ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten de klacht van CAIW op grond van haar prioriteringsbeleid af te wijzen. Het beroep is daarom ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A.C. Rop en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 september 2019.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.