ECLI:NL:RBROT:2019:7136

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 7815588 VZ VERZ 19-12211

uitspraak: 29 augustus 2019

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SV Werkt B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. A. Bosveld,

tegen

[naam verweerder] ,

woonplaats: [woonplaats verweerder] ,

verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. L. van Dinter.

Partijen worden hierna aangeduid als SV Werkt en [naam verweerder] .

1.Het verloop van de procedure

1.1

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

het verzoekschrift, ingekomen op 4 juni 2019, met producties;
het verweerschrift d.d. 27 juni 2019, met producties;
de pleitaantekeningen van SV Werkt.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 juli 2019. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.

1.3

De datum voor de uitspraak van deze beschikking is nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1

SV Werkt is een uitzendonderneming. [naam verweerder] , geboren op [geboortedatum verweerder] , is op 17 september 2018 voor de duur van 7 maanden bij SV Werkt in dienst getreden in de functie van Klant Manager Werk Jongeren op basis van een detacheringsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst). [naam verweerder] is tewerkgesteld bij Werkplein [naam werkplein] (hierna: Werkplein).

2.2

Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat deze van rechtswege eindigt op 17 april 2019. De overeenkomst bevat de mogelijkheid van tussentijdse opzegging.

2.3

Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding met een boetebepaling.

2.4

Op 16 april 2019 hebben partijen een gesprek gehad over eventuele verlenging van de arbeidsrelatie.

2.5.

Op 18 april 2019 heeft [naam verweerder] zich ziekgemeld.

2.6

SV Werkt heeft [naam verweerder] op 19 april 2019 een brief gezonden met de volgende inhoud:

“(….) Jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is van rechtswege geëindigd. In het gesprek van 16 april j.l. is er aangegeven dat wij jouw arbeidsovereenkomst willen verlengen gedurende de duur het project bij gemeente Roosendaal & Etten-Leur.

Hierbij bevestigen wij, met inachtneming van de wettelijke aanzegtermijn, dat jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verlengd voor de duur van 2,5 maand en zal van rechtswege eindigen op 1 juli 2019.

De huidige voorwaarden, zoals reeds opgenomen in jouw arbeidsovereenkomst van 17 april 2019 blijven onveranderd van kracht.(….)”

2.7

[naam verweerder] heeft in een e-mail aan SV Werkt van 23 april 2019 laten weten niet akkoord te gaan met het contract voor 2,5 maand. In een volgende e-mail van dezelfde datum meldt [naam verweerder] nog –onder meer- het volgende:

“(….) Daarnaast vraag ik mij af hoe jullie de aankomende periode zien betreft het werken. Ik heb nu geen contract. We zijn eigenlijk illegaal bezig. En degene die risico loopt ben ik. (….).”.

2.8

Op 23 april 2019 heeft [naam verweerder] gewerkt bij Werkplein. SV Werkt heeft op 24 april 2019 in een gesprek aan [naam verweerder] laten weten dat hij niet voor SV Werkt mag werken zolang hij het voorgelegde contract niet geaccepteerd heeft. Op 26 april 2019 heeft [naam verweerder] (nogmaals) laten weten niet te zullen tekenen.

2.9

[naam verweerder] heeft in een e-mail aan SV Werkt van 2 mei 2019 onder meer het volgende aangegeven:

“(….) Wij hebben elkaar op 16 april gesproken, waarvan ik in de veronderstelling was het onderhandelen van het contract en tekenen van het contract. Helaas was dit niet het geval. Ik kreeg medegedeeld dat SV Werkt contact moest leggen met het Werkplein [naam werkplein] om te overleggen hoelang het opdracht nog ging duren. Dit zorgde bij mij voor nog meer twijfels. (….).

3.Het verzoek van SV Werkt en het verweer

3.1

SV Werkt verzoekt om te verklaren voor recht dat de arbeidsrelatie tussen partijen is geëindigd op 17 april 2019 en dat per of na 18 april 2019 niet opnieuw een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Voorts verzoekt SV Werkt voorwaardelijk om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, voor het geval de arbeidsrelatie niet op 17 april 2019 is geëindigd, primair op grond van een verstoorde relatie, en subsidiair op grond van het vervallen van de bedongen werkzaamheden en het ontbreken van mogelijkheden tot herplaatsing. Ten slotte verzoekt SV Werkt om [naam verweerder] te veroordelen in de proceskosten.

3.2

Het verweer van [naam verweerder] strekt tot afwijzing van het verzoek.

3.3

Op het verzoek en het verweer daartegen wordt –voor zover van belang- bij de beoordeling nader ingegaan.

4.Het tegenverzoek van [naam verzoeker] en het verweer daartegen

4.1

Bij tegenverzoek verzoekt [naam verzoeker]
primairom:

-te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet op 17 april 2019 is geëindigd en dat per en/of na 18 april 2019 opnieuw een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen voor de duur van 7 maanden, zijnde tot 17 november 2019;

-SV Werkt te veroordelen zijn reguliere achterstallig loon met ingang van 17 april 2019 tot en met het einde van de arbeidsovereenkomst, en het vakantiegeld, alsnog uit te betalen met inbegrip van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

-SV Werkt te veroordelen de aanzegvergoeding van één maand uit te betalen;

-SV Werkt te veroordelen tot verstrekking van een goede referentie op schrift;

-te verklaren voor recht dat het concurrentiebeding en het boetebeding, zoals opgenomen in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst, onredelijk dan wel onbillijk dan wel onnodig bezwarend zijn en aldus dienen te vervallen, opdat de sollicitatiepogingen van [naam verzoeker] niet onnodig worden belemmerd;

-SV Werkt te veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor het gemis van de leaseauto in de periode 3 mei 2019 tot 17 november 2019.

4.2

Subsidiairverzoekt [naam verzoeker] hetzelfde als primair verzocht, met dien verstande dat de periodes die hierboven genoemd worden onder het eerste en zesde gedachtenstreepje eindigen op 1 juli 2019.

4.3

SV Werkt voert verweer. Op het tegenverzoek van [naam verzoeker] en het verweer daartegen wordt –voor zover van belang- bij de beoordeling nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

Gelet op de samenhang tussen de verzoeken van SV Werkt enerzijds en die van [naam verweerder] anderzijds zullen deze in het onderstaande gezamenlijk worden besproken.

Aanzegverplichting

5.2

Artikel 7:668 lid 1 BW bevat de verplichting voor de werkgever om bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigt, de werknemer schriftelijk, uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst, te informeren over:

a. het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en

b. bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten.

Indien de werkgever deze verplichting in het geheel niet is nagekomen verbeurt hij aan de werknemer een vergoeding gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand (lid 3).

5.3

SV Werkt stelt dat zij op 7 maart 2019 aan [naam verweerder] een brief heeft gestuurd met de aanzegging dat [naam verweerder] ervan uit moet gaan dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd, omdat er nog geen duidelijkheid is of de inlener, Werkplein, bereid is tot verlenging. [naam verweerder] betwist deze brief te hebben ontvangen. Op de werkgever rust, aldus de parlementaire geschiedenis, de bewijslast dat de aanzegging de werknemer tijdig heeft bereikt. Op de aanzegging is immers de ontvangsttheorie van toepassing (artikel 3:37 lid 3 BW; zie kantonrechter Rotterdam, 23 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9222). Deze houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. SV Werkt heeft echter ter zitting aangegeven niet te kunnen bewijzen dat de brief van 7 maart 2019 [naam verweerder] daadwerkelijk heeft bereikt. Bij die stand moet het ervoor gehouden worden dat de brief, zo deze al is verzonden, [naam verweerder] niet heeft bereikt en dus geen effect sorteert. Nu er geen andere schriftelijke aanzegging is, moet de conclusie zijn dat SV Werkt niet heeft voldaan aan haar wettelijke aanzegverplichting. [naam verweerder] kan echter geen aanspraak maken op de vergoeding van artikel 7:668 lid 3 BW, omdat hij niet binnen 3 maanden na de dag waarop de aanzegverplichting is ontstaan (in dit geval 17 maart 2019), het verzoek heeft gedaan (vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 onder e BW). Het verzoek is immers pas gedaan bij het verweerschrift van 27 juni 2019. In zoverre wordt [naam verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

Tijdstip einde arbeidsovereenkomst

5.4

Partijen zijn het oneens over de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd, c.q. zal eindigen. SV Werkt huldigt het standpunt dat de arbeidsovereenkomst al is geëindigd omdat de bepaalde tijd is verstreken en partijen het kort daarna niet over de voorwaarden van verlenging eens konden worden. Bij die stand kan van een stilzwijgende voortzetting niet worden gesproken, aldus SV Werkt. [naam verweerder] daarentegen voert aan dat niet tijdig is aangezegd en dat dus, op grond van artikel 7:668 lid 4 BW, de overeenkomst geacht moet worden voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden door te lopen. Hij gaat ervan uit dat de overeenkomst pas op 17 november 2019 eindigt, en subsidiair op 1 juli 2019 is geëindigd.

5.5

Lid 4 van artikel 7:668 BW maakt een onderscheid tussen twee situaties: a) de situatie als bedoeld in 7:668 lid 1, waarbij de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de bepaalde tijd wordt voortgezet én tevens de aanzegverplichting niet door de werkgever is nagekomen, en b) de situatie als bedoeld in lid 2 van dat artikel, waarbij de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van dc bepaalde tijd door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet. Lid 2 beschrijft –kort gezegd- de situaties dat ofwel bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat zij eindigt op een tijdstip dat niet een kalenderdatum is, ofwel de arbeidsovereenkomst is gesloten voor een periode van korter dan 6 maanden. Deze situaties als genoemd in lid 2 doen zich hier niet voor. Het oorspronkelijke contract was immers gesteld op de specifieke einddatum van 17 april 2019, en was voorts voor 7 maanden gesloten. Dit betekent dat de maatstaf moet worden gevonden in de onder artikel 7:668 lid 4 onder a) hierboven beschreven situatie.

5.6

Hierboven is al vastgesteld dat SV Werkt de aanzegverplichting niet is nagekomen. Bezien moet daarnaast worden of de overeenkomst na 17 april 2019 is voortgezet. Daarbij is in elk geval van belang dat partijen op 16 april 2019 een gesprek hebben gehad over eventuele verlenging. Tussen partijen staat wel vast dat SV Werkt tot verlenging wilde overgaan, maar dat de duur van de verlenging nog niet bekend was op dat moment. SV Werkt zou daar na overleg met Werkplein op terugkomen. SV Werkt stelt daarbij dat op 16 april 2019 wél gesproken is over een eindtermijn van 1 juli of 1 augustus 2019. Volgens [naam verweerder] is er echter toen geen termijn genoemd. Ter zitting heeft SV Werkt nog aangevuld dat de heer [naam] van SV Werkt op 18 april telefonisch heeft aangekondigd aan [naam verweerder] dat de einddatum 1 juli 2019 zou worden. Dat is vervolgens bij brief bevestigd op de dag erna, 19 april 2019. SV Werkt neemt het [naam verweerder] zeer kwalijk dat deze op 23 april 2019 bij de opdrachtgever is gaan werken terwijl hij het niet eens was met de voorgestelde contractsperiode van 2,5 maand. Hij had zich tevoren ook niet beter gemeld bij SV Werkt.

5.7

Gelet op de hier relevante maatstaf van artikel 7:668 lid 4 onder a) gaat het er niet om of de arbeidsovereenkomst al dan niet zonder tegenspraak is voortgezet (waarop SV haar pijlen richt), maar of de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de bepaalde tijd is voortgezet. Vaststaat dat [naam verweerder] op 23 april 2019 zijn werkzaamheden (na ziekte) weer heeft opgepakt, hij vervolgens op die dag door SV Werkt (dat was geschrokken door de omstandigheid dat [naam verweerder] weer aan het werk was) is opgeroepen voor een gesprek de dag daarop, en dat SV Werkt hem in dat laatste gesprek van 24 april 2019 heeft laten weten dat hij niet meer mocht werken.

5.8

[naam verweerder] is dus op 23 april 2019 weer gaan werken. Beoordeeld moet worden of dit als “voortzetting van de arbeidsovereenkomst” in de zin van artikel 7:668 lid 4 onder a) moet worden beschouwd. Van belang is daarbij de omstandigheid dat op 17 april 2019 de arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd. Partijen waren toen nog in onderhandeling over een nieuw contract, waarbij SV Werkt de intentie van verlenging had uitgesproken en had aangegeven met de opdrachtgever te zullen praten over de duur. Vervolgens heeft SV Werkt op 19 april 2019 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden met een duur van 2,5 maand, die zou aflopen op 1 juli 2019. [naam verweerder] is echter nooit met die overeenkomst akkoord gegaan. Hij heeft in een e-mail van 23 april 2019 aan SV Werkt nog om duidelijkheid gevraagd, omdat hij eigenlijk werkte zonder contract. Partijen zijn uiteindelijk niet tot nieuwe afspraken gekomen.

5.9

Tijdens de mondelinge behandeling heeft SV Werkt naar voren gebracht dat [naam verweerder] had moeten zeggen dat hij weer wilde gaan werken, want dan zou het hem verboden zijn, nu er geen overeenstemming was over een nieuw contract. Aanvankelijk was hem –aldus SV Werkt- gezegd dat “als hij de nieuwe arbeidsovereenkomst zou aanvaarden” hij zou mogen werken. Toen duidelijk werd dat hij niet aanvaardde, is hem op 23 april 2019 gezegd dat hij niet meer mocht werken. [naam verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat hem op 23 april 2019 in eerste instantie was gezegd dat hij in ieder geval mocht (en moest) doorwerken tot 3 mei 2019, de aanvankelijke datum van het vervolggesprek. Later heeft SV Werkt de datum vervroegd naar 24 april 2019. Uit het bovenstaande kan in elk geval worden afgeleid dat bij het gesprek van 16 april 2019 (over eventuele verlenging) niet of niet duidelijk is besproken dat [naam verweerder] niet mocht werken na 17 april 2019, de datum waarop de overeenkomst van rechtswege afliep. Vervolgens heeft [naam verweerder] zich ziekgemeld op 18 april 2019. Op 23 april 2019 heeft [naam verweerder] de werkzaamheden hervat en daar ook melding van gemaakt. Nu SV Werkt op 16 april 2019 geen duidelijkheid heeft geboden over de vraag of [naam verweerder] wel of niet mocht werken na 17 april 2019, maar dit juist in het midden heeft gelaten, komt dit voor haar rekening en risico als werkgever. Het ligt op de weg van de werkgever die duidelijkheid wel te bieden, ook –of misschien juist- als nog wordt onderhandeld over een vervolgfase. Pas op 23 april 2019, toen [naam verweerder] zich weer meldde, is uiteindelijk tegen hem gezegd dat hij de dag daarop moest komen en dat hij niet meer door mocht werken. De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst na 17 april 2019 is voortgezet, omdat SV Werkt geen duidelijkheid schiep en [naam verweerder] weer op het werk verscheen en daar ook gewerkt heeft op 23 april 2019.

5.1

Gelet op het bovenstaande zal de door SV Werkt verzochte verklaring voor recht worden afgewezen. Artikel 7:668 lid 4 onder a brengt immers mee dat de arbeidsovereenkomst geacht moet worden voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden door te lopen. De oorspronkelijke duur van de arbeidsovereenkomst bedraagt 7 maanden. Dit betekent dat de overeenkomst moet geacht worden door te lopen tot 17 november 2019. De door [naam verweerder] verzochte verklaring voor recht dat de overeenkomst
nietper 17 april 2019 is geëindigd wordt daarmee toegewezen. De verklaring voor recht dat per en/of na 18 april 2019
opnieuween arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen voor de duur van 7 maanden, zal worden afgewezen.

Ontbindingsverzoek

5.11

Voorwaardelijk heeft SV Werkt een ontbindingsverzoek gedaan. Zij beroept zich daarbij primair op een verstoorde arbeidsverhouding. SV Werkt heeft echter onvoldoende onderbouwd dat daarvan sprake is. Integendeel, SV Werkt wilde de arbeidsovereenkomst nog voortzetten en heeft daartoe op 19 april 2019 nog een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 2,5 maanden aangeboden. Deze beperkte duur van 2,5 maand had te maken met de wensen van de opdrachtgever, Werkplein. Deze wilde het project nog slechts voor korte tijd voortzetten. Dat rond de eventuele verlenging van de arbeidsovereenkomst vervolgens onenigheid tussen partijen is ontstaan (daarvan is wel sprake gezien de e-mailcorrespondentie) maakt nog niet dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Bovendien had dan ook moeite moeten worden gedaan de verhouding te verbeteren. Ook de andere aangevoerde grond, het vervallen van de werkzaamheden, voldoet niet als ontbindingsgrond. Artkel 7:671b BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever kan worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdelen c tot en met h BW, of op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdelen a en b, indien de toestemming van het UWV is geweigerd of als sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. Het vervallen van de werkzaamheden van [naam verweerder] wordt niet genoemd in de onderdelen c tot en met h van artikel 7:669 lid 3 BW. Daarnaast is geen toestemming aan het UWV gevraagd om [naam verweerder] te ontslaan, noch is sprake van een arbeidsovereenkomst die niet tussentijds kon worden opgezegd. Deze mogelijkheid wordt immers in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk wel opengehouden, in artikel 6. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt daarom afgewezen. De (on)mogelijkheid tot herplaatsing behoeft daarmee geen bespreking meer.

Loondoorbetaling

5.12

Nu [naam verweerder] ter zitting heeft aangegeven per 1 juli 2019 een nieuwe baan te hebben aanvaard, en hij daarmee vanaf dat moment niet langer beschikbaar is geweest voor de bedongen werkzaamheden, en daarnaast overigens de opdrachtgever te kennen heeft gegeven [naam verweerder] niet langer te willen inhuren, zal het verzoek tot loondoorbetaling (inclusief vakantiegeld) worden toegewezen vanaf 17 april 2019 tot 1 juli 2019. Daarbij zal de wettelijke rente worden toegewezen als hierna bepaald, en de wettelijke verhoging worden gesteld op 10%.

Overig

5.13

SV Werkt kan –anders dan [naam verweerder] meent- niet worden veroordeeld tot verstrekking van een goede referentie op schrift. SV Werkt heeft immers gesteld dat er punten van ontevredenheid waren, waarop zij [naam verweerder] heeft aangesproken. Dit laatste is door [naam verweerder] niet betwist. Overigens heeft SV Werkt bij de mondelinge behandeling wel aangegeven bereid te zijn een getuigschrift als zodanig te verstrekken.

5.14

Nu SV Werkt ter zitting heeft aangegeven af te willen zien van de werking van het concurrentie- en het boetebeding, heeft [naam verweerder] geen belang meer bij de verzochte verklaring voor recht met betrekking tot deze bedingen.

5.15

[naam verweerder] heeft ook verzocht om SV Werkt te veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor het gemis van de leaseauto in de periode 3 mei 2019 tot 17 november 2019. [naam verweerder] heeft onvoldoende onderbouwd welke vergoeding hij zou willen krijgen. Overigens heeft de opdrachtgever laten weten reeds vanaf 24 april 2019 af te willen zien van de werkzaamheden door [naam verweerder] (om de reden dat zij in het conflict over de beëindiging niet tussen de werkgever en de werknemer wilde gaan zitten) en had [naam verweerder] juist met het oog op die werkzaamheden de leaseauto ter beschikking gekregen. Daarnaast heeft [naam verweerder] per 1 juli 2019 een andere werkkring aanvaard. Er is daarom onvoldoende reden hem in aanmerking te laten komen voor een redelijke vergoeding voor het gemis van de auto.

5.17

Nu partijen over en weer op onderdelen in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten gecompenseerd worden in die zin, dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet op 17 april 2019 is geëindigd en voor 7 maanden doorloopt tot 17 november 2019;

veroordeelt SV Werkt om met ingang van 17 april 2019 aan [naam verweerder] het reguliere loon en het vakantiegeld te betalen, beide tot 1 juli 2019, een en ander -voor zover de betreffende betalingstermijnen zijn verstreken zonder dat (volledige) betaling heeft plaatsgevonden- vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf dat moment tot de dag van algehele voldoening;

verklaart [naam verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot betaling van de aanzegvergoeding van één maand;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte;

compenseert de proceskosten aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gewezen door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

637