Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7623935 VZ VERZ 19-4953
uitspraak: 7 juni 2019
beschikking ex artikel 7:671c Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats verzoekster] ,
verzoekster,
gemachtigde: mr. N.L.E.M. Bynoe,
tegen
de besloten vennootschap
[verweerster] ,
[verweerster] ,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster,
gemachtigde: mr. I.D.C.J. van Driel.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoekster] ’ en ‘ [verweerster] ’.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift, met producties 1 t/m 39, ontvangen op 22 maart 2019;
- het verweerschrift, met producties 1 t/m 11;
- de bij brief van 25 april 2019 overgelegde productie 12 aan de zijde van [verweerster] ;
- de bij brief van 29 april 2019 overgelegde producties 40 en 41 aan de zijde van [verzoekster] ;
- het proces-verbaal van de op 30 april 2019 gehouden mondelinge behandeling. De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de comparitie van partijen in de tussen partijen aanhangige dagvaardingsprocedure met zaak- en rolnummer 7419965 / 18-54350 (hierna: de dagvaardingsprocedure).
1.2
De beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1
[verzoekster] is op 2 januari 1989 in dienst getreden bij apotheek [naam apotheek 1] te Rotterdam. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was eigenaar van deze apotheek. Nadien heeft [verzoekster] gewerkt bij apotheek [naam apotheek 2] waarvan [naam 1] eveneens eigenaar was. Op 1 januari 1994 is [verzoekster] in dienst getreden van [verweerster] . Ook van [verweerster] is [naam 1] de eigenaar. Deze apotheken maken alle drie deel uit van de ‘ [naam onderneming] ’.
2.2
Bij haar indiensttreding bij Apotheek [naam apotheek 1] was de functiebenaming van [verzoekster] apothekersassistente. De op de loonstroken vermelde huidige functie van [verzoekster] is ‘teamleider’.
2.3
Op de arbeidsovereenkomst is de cao Apotheken (hierna: de cao) van toepassing. De cao heeft het karakter van een standaard cao. Op grond van de cao die gold in 2016-2017 en de op dit moment geldende cao zijn in de periode 2016 tot heden diverse loonsverhogingen en eenmalige uitkeringen doorgevoerd in de branche.
2.4
In 2014 heeft [verzoekster] aan [verweerster] verzocht aan haar de gratificatie toe te kennen die [verweerster] op grond van de cao verschuldigd is bij een 25-jarig dienstverband. [verweerster] heeft deze gratificatie op dat moment niet betaald en zich op het standpunt gesteld dat [verzoekster] nog geen 25 jaar in dienst was.
2.5
In november 2016 heeft dhr. [naam 2] , toenmalige HR-manager (hierna: [naam 2] ), [verzoekster] verzocht een verklaring te ondertekenen waarin zij akkoord zou gaan met een urenvermindering van 18 uur naar 12 uur per week. [verzoekster] heeft geweigerd om dit stuk te ondertekenen.
2.6
In april 2017 heeft [verzoekster] verzocht de salarisverhogingen zoals vermeld in de cao aan haar te voldoen.
2.7
Bij brieven van 23 mei 2017 en 8 juni 2017 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [verzoekster] namens [verzoekster] [verweerster] gesommeerd om de gratificatie en de cao-salarisverhogingen te voldoen.
2.8
Op 22 mei 2017 heeft [verweerster] voor – uitsluitend – [verzoekster] een ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden ingediend bij het UWV. [verzoekster] heeft in deze procedure verweer gevoerd. Het UWV heeft bij beslissing van 7 september 2017 de aanvraag van [verweerster] afgewezen, kort gezegd omdat [verweerster] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het afspiegelingsbeginsel op de juiste wijze is toegepast. [verweerster] heeft deze beslissing niet aangevochten.
2.9
Op 7 september 2017 heeft de gemachtigde van [verzoekster] [verweerster] nogmaals verzocht om de cao-verhogingen en de gratificatie te voldoen, tezamen met een bedrag van € 1.000,- netto welk bedrag te weinig is betaald bij de salarisbetaling van augustus 2017.
2.1
Op 4 mei, 29 mei, 28 juni, 4 juli en 1 november 2018 hebben de gemachtigde van [verzoekster] en/of haar rechtsbijstandverzekeraar [verweerster] aangeschreven in verband met op dat moment niet of te laat betaald salaris over de maanden april, mei, juni, augustus en oktober 2018.
2.11
Op 11 juli 2018 heeft [verweerster] aan [verzoekster] kenbaar gemaakt dat de leaseauto die aan haar ter beschikking was gesteld moet worden ingeleverd omdat ‘ [naam 1] de auto wenst in te zetten ten behoeve van het bedrijf’.
Ziekte
2.12
Op 6 september 2017 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld. Op 9 februari 2018 heeft [naam 2] in een e-mailbericht aan [naam 3] geschreven:
“Goedendag [naam 3] ,
“Goedendag [naam 3] ,
Ik heb [verzoekster] gebeld vanwege een omstandigheid in de apotheek, ik heb haar morgen nodig.
Na maanden te zijn ontzien, is het onacceptabel dat zij door geen reden te noemen, zogenaamd weer is ingestort gaf ze aan!!
(Dit is al 8 a 9 keer geweest de afgelopen maanden. Telkenmale is dit haar zijweg is nu wel gebleken inmiddels. Eerst haar zoon, dan kwakelt haar man, zoon suïcidaal, vervolgens voelt hij zich weer goed).
Wat hier speelt, is misbruik maken van de impasse die nu inmiddels achter ons ligt. Ik eis werkhervatting 100% in haar werkzaamheden in de drogisterij. Als zij volgende week hier geen gehoor aangeeft, zal een loonsanctie een gevolg worden. Arbeidsrechtelijk heeft een advocaat hierin al advies gegeven.
Dit laatste is vertrouwelijk, niet bedoelt voor het gesprek komende week met [verzoekster] .
Werkweigering is hier van toepassing als ze haar werk niet hervat komende week. ZE WERKT IMMERS MAAR 18 UREN OVER HEEL DE WEEK, MAAR 3 DAGEN, ALS JE NAAR EEN HALFVOL GLAS KIJKT, IS HET PRETTIGER OM DEZE UREN TE MAKEN, DAN THUIS TE ZITTEN.
Wanneer is dit consult, en wie spreekt haar. Ik heb graag dat jij dit doet, een bedrijfsarts gaat bespeelt worden in deze situatie [naam 3] . En bovendien ken je haar al.
(…)”
2.12
Op 15 februari 2018 is [verzoekster] bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft kort gezegd geconcludeerd dat [verzoekster] nog niet inzetbaar is, ook niet in vervangende werkzaamheden, maar ook de verwachting uitgesproken dat [verzoekster] op enige tijd wel weer inzetbaar zal zijn. De bedrijfsarts heeft geadviseerd contact te blijven houden met [verzoekster] om de drempel voor terugkeer laag te houden.
2.13
Op 30 augustus 2018 is [verzoekster] opnieuw bij de bedrijfsarts geweest. De rapportage is qua inhoud vrijwel gelijkluidend aan de eerdere rapportage waarbij de bedrijfsarts heeft benadrukt dat van belang is dat de problematiek in de werksituatie wordt opgelost.
2.14
Op 21 maart 2019 heeft [verzoekster] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd ter beantwoording van de vraag of [verweerster] voldoende doet aan de re-integratie van [verzoekster] . Het UWV heeft geoordeeld dat de inspanningen van [verweerster] onvoldoende zijn.
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
[verzoekster] verzoekt ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een transitievergoeding van € 24.130,-, en een billijke vergoeding van € 113.642,- dan wel een bedrag dat de kantonrechter rechtens billijk voorkomt, te vermeerderen met wettelijke rente. [verzoekster] verzoekt daarnaast voor recht te verklaren dat, indien in de aanhangige bodemprocedure komt vast te staan dat [verzoekster] aanspraak heeft op het loon met inachtneming van de cao-verhogingen en dat [verzoekster] een ononderbroken dienstverband heeft sinds 2 januari 1989, [verzoekster] aanspraak heeft op een (hogere) transitievergoeding van € 29.188,-. [verzoekster] verzoekt tot slot om [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2
[verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sinds zij heeft geweigerd om akkoord te gaan met de voorgestelde urenvermindering in april 2017, zij structureel is getergd en gedwarsboomd door [verweerster] . Om te beginnen heeft [verweerster] een ontslagaanvraag ingediend op bedrijfseconomische gronden uitsluitend ten aanzien van [verzoekster] . Na de voor [verweerster] nadelige uitkomst is met regelmaat te weinig of (veel) te laat salaris betaald, zonder enige vorm van communicatie daarvoor door [verweerster] . [verweerster] heeft daarnaast geruime tijd niet gereageerd om de loonsverhogingen en eenmalige uitkering door te voeren die verschuldigd zijn op grond van de cao. Nadat [verzoekster] zich heeft ziekgemeld, heeft [verweerster] pas na zes maanden een bedrijfsarts ingeschakeld. Ook daarna heeft [verweerster] vrijwel niets aan de re-integratie van [verzoekster] gedaan en heeft zij, althans dhr. [naam 2] , zich denigrerend uitgelaten over [verzoekster] . Daarnaast is zonder overleg de leaseauto die [verzoekster] tot haar beschikking had ingenomen. Deze omstandigheden maken dat van [verzoekster] niet langer gevergd kan worden om nog langer bij [verweerster] in dienst te blijven. De gedragingen van [verweerster] die geleid hebben tot dit ontbindingsverzoek zijn te kwalificeren als ernstig verwijtbaar, zodat [verzoekster] aanspraak heeft op de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding, aldus [verzoekster] .
3.3
[verweerster] heeft bepleit dat het verzoek van [verzoekster] dient te worden afgewezen. Indien het wordt toegewezen dan heeft [verzoekster] geen recht op de transitievergoeding of een billijke vergoeding, nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Indien een transitievergoeding verschuldigd is, dient deze € 17.333,- bruto te bedragen op basis van het loon dat hoort bij salarisschaal 4 in de cao. Een billijke vergoeding dient maximaal € 3.000,- te bedragen, aldus [verweerster] .
5.De beoordeling
5.1
Uit artikel 7:671c volgt dat de kantonrechter een verzoek van een werknemer op grond van het eerste lid kan inwilligen indien sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, kan aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. In dat geval maakt de werknemer op grond van artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2˚ BW tevens aanspraak op de wettelijke transitievergoeding.
5.2
[verweerster] is in haar verweerschrift uitgebreid ingegaan op de discussie die tussen partijen speelt in de aanhangig gemaakte loonvorderingsprocedure. Deze discussie, die er op neerkomt dat [verweerster] een andere datum van indiensttreding hanteert dan [verzoekster] en meent dat [verzoekster] foutief is ingeschaald als gevolg waarvan zij te veel salaris heeft ontvangen, is in deze ontbindingsprocedure van ondergeschikt belang. [verzoekster] verwijt [verweerster] kort gezegd een gebrek aan communicatie, het niet of te laat betalen van loon, het niet doorvoeren van cao-loonsverhogingen en het onvoldoende doen aan de re-integratie van [verzoekster] .
5.3
Aan [verweerster] kan worden toegegeven dat het onvoldoende nakomen van re-integratieverplichtingen op zichzelf niet persé met zich meebrengt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. [verzoekster] heeft dit ook niet betoogd. Dát [verweerster] haar re-integratieverplichtingen niet althans onvoldoende is nagekomen, staat wel vast. Eerst heeft [verweerster] een half jaar gewacht met het inschakelen van een bedrijfsarts. Het door de bedrijfsarts uitdrukkelijk gegeven advies dat partijen in gesprek moeten blijven om de drempel voor terugkeer laag te houden, lijkt [verweerster] te hebben genegeerd. Uit niets blijkt dat vanuit [verweerster] in met name het eerste halfjaar van haar arbeidsongeschiktheid enige interesse is getoond in het welzijn van [verzoekster] . Treffend is in dat verband de stelling van [verweerster] zelf dat ‘zij zich na enige maanden afvroeg wat er aan de hand was’ en dat ‘zij na al die maanden niet langer kon wachten met het inschakelen van een bedrijfsarts’. Dan is er nog de nogal botte brief van dhr. [naam 2] , in punt 2.11 weergegeven, die per abuis bij [verzoekster] terecht is gekomen. Het gebrek aan inspanningen van [verweerster] kan niet achteraf worden goedgepraat met de stelling dat [verweerster] [verzoekster] ‘de ruimte wilde geven’ en evenmin met de stelling dat [verzoekster] zelf ook niet om de inschakeling van een bedrijfsarts, of om een plan van aanpak of eerstejaarsevaluatie heeft gevraagd. Dat zijn verplichtingen die rusten op [verweerster] .
5.4
Naast de verwijten die [verweerster] gemaakt kunnen worden terzake de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] , is door [verweerster] niet weersproken dat in de periode april 2017 tot november 2018 regelmatig sprake is geweest van te late en/of onvolledige loonbetaling. Op veelvuldige aanmaningen aan de zijde van [verzoekster] heeft [verweerster] niet gereageerd. Pas tijdens de loonvorderingsprocedure heeft [verweerster] aangevoerd dat de onregelmatige loonbetalingen een gevolg zijn geweest van de matige financiële positie waarin [verweerster] verkeerde. Dat verweer wordt verworpen. Dat [verweerster] achteraf een valide reden meent te hebben voor de onregelmatige loonbetalingen, doet niet af aan de kern van het verwijt dat haar gemaakt wordt, te weten dat er geen enkele vorm van communicatie heeft plaatsgevonden op de momenten dat er geen of te weinig loon wordt betaald.
5.5
Het voorgaande geldt ook voor de cao-verhogingen waar [verzoekster] aanspraak op maakt. Al in april 2017 heeft [verzoekster] gevraagd om de verhogingen conform de geldende cao door te voeren. De eerste verhoging had al ruim daarvoor, per 1 maart 2016 doorgevoerd moeten worden. Daarna heeft [verzoekster] [verweerster] bij herhaling verzocht zich aan de loonbepalingen uit de cao te houden, op welke verzoeken evenmin is gereageerd. Pas in augustus 2018 is [verweerster] zich op het standpunt gaan stellen dat er geen sprake was van achterstallig loon omdat [verzoekster] in de voorafgaande jaren te veel betaald zou hebben gekregen als gevolg van een onjuiste inschaling. Wat inhoudelijk ook van die inschaling zij, [verweerster] heeft zelf gesteld pas sinds medio 2018 kennis te hebben van het standaardkarakter van de cao en daarmee van de – in haar ogen – overbetaling van [verzoekster] . Dat betekent dat zij vanaf maart 2016 tot aan medio 2018, in de veronderstelling verkeerde dat [verzoekster] conform salarisschaal 8 betaald diende te worden. Wat dan de reden is geweest dat de cao-verhogingen en de eenmalige uitkering, die allen ruim vóór medio 2018 verschuldigd waren, niet betaald werden, heeft [verweerster] niet kunnen aangeven.
5.6
Ten aanzien van het innemen van de leaseauto is in het gelijktijdig met deze beschikking uitgesproken vonnis in de dagvaardingsprocedure, reeds beslist dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde en dat [verweerster] niet het recht had om eenzijdig tot wijziging daarvan over te gaan. Ook dat is een omstandigheid die [verweerster] kan worden verweten. Dat geldt evenzeer voor het starten van de UWV-procedure om opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] op bedrijfseconomische gronden te vragen. [verweerster] heeft niet kunnen verduidelijken wat volgens haar de reden was dat uitsluitend ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is gevraagd, waarmee de conclusie van [verzoekster] dat [verweerster] haar wilde dwarszitten, geen onlogische lijkt.
5.7
Al het voorgaande leidt naar het oordeel van de kantonrechter tot de conclusie dat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn dient te eindigen. Die ontbinding is, gelet op de combinatie van de hiervoor omschreven verwijtbare gedragingen van [verweerster] , het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Dat betekent dat [verzoekster] aanspraak kan maken op de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding.
5.8
In de dagvaardingsprocedure is ten aanzien van de inschaling geoordeeld dat [verzoekster] haar salaris op basis van salarisschaal 8 vooralsnog behoudt en dat zij voorts aanspraak heeft op de loonsverhogingen die bij cao zijn bepaald. In de meest recente cao bedraagt het salaris in de laatste trede van schaal 8 per 1 april 2019 € 3.375,52 per maand op basis van een 36-urig dienstverband. Inclusief de 2% verhoging en op basis van een parttimepercentage is de basis voor de berekening van de transitievergoeding een bedrag van €1.721,52 (exclusief vakantiegeld). Daarnaast is ten aanzien van de indiensttredingsdatum geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verzoekster] tussen 2 januari 1989 en 1 januari 1994 uit dienst is geweest, zodat in het kader van de berekening van de transitievergoeding uitgegaan wordt van 2 januari 1989 als datum van indiensttreding. Met die uitgangspunten is [verweerster] aan [verzoekster] een bedrag van € 24.789,87 aan transitievergoeding verschuldigd. [verweerster] zal worden veroordeeld om dit bedrag aan [verzoekster] te betalen.
5.9
[verzoekster] heeft daarnaast om een billijke vergoeding van € 113.642,- verzocht. Ter onderbouwing van dit bedrag heeft [verzoekster] gesteld dat het waarschijnlijk is dat zij zonder het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] daar waarschijnlijk nog jaren in dienst zou zijn geweest. [verweerster] heeft aangevoerd dat waarschijnlijk is dat [verzoekster] arbeidsongeschikt zou zijn gebleven, dat zij indien zij wel zou kunnen werken makkelijk aan een andere baan zou kunnen komen en dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [verzoekster] eerder zou zijn gestopt met werken om voor haar gezin te zorgen.
5.1
Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juni 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen. In dit geval kan [verweerster] worden aangerekend dat zij de arbeidsverhouding met [verzoekster] op dusdanige wijze onder druk heeft gezet dat [verzoekster] zich genoodzaakt heeft gevoeld om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Indien [verweerster] zich had onthouden van de hiervoor besproken gedragingen is aannemelijk dat [verzoekster] langer in dienst zou zijn gebleven. Daar staat tegenover dat gelet op de kennis en ervaring van [verzoekster] ook te verwachten valt dat zij binnen een relatief korte periode weer een nieuwe baan zal vinden. Onder de gegeven omstandigheden zal de kantonrechter een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto aan [verzoekster] toekennen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2019;
- veroordeelt [verweerster] om na het einde van de arbeidsovereenkomst tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te voldoen de transitievergoeding van € 24.789,87;
- veroordeelt [verweerster] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te voldoen een billijke vergoeding van € 25.000,-;
- veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 81,- aan griffierecht en € 720,- aan salaris gemachtigde;
- wijst het meer of anders verzochte af en verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
31945