Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
verzet gegrond
insolventienummer [nummer]
uitspraakdatum: 27 mei 2019
Vonnis op het verzoekschrift van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] ,
gevestigd te [plaats] ,
[adres]
[plaats]
verzoekster,
advocaat: mr. A. de Groot,
strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 7 mei 2019, waarbij zij op verzoek van:
Mark LOEF, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Erokers Nederland B.V. in liquidatie,
woonplaats kiezend te Deventer,
verweerder,
advocaat: mr. M. Loef,
in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. F. Damsteegt-Molier tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. E. van Gruijthuijsen als curator.
1.De procedure
Het verzoekschrift is op 14 mei 2019 ter griffie ontvangen.
Bij faxbericht van 21 mei 2019 heeft de curator zijn bevindingen aan de rechtbank doen toekomen.
Bij faxbericht van 22 mei 2019 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Ter terechtzitting van 23 mei 2019 zijn in raadkamer gehoord:
- mr. A. de Groot, advocaat van verzoekster;
- [naam 1] , middellijk bestuurder van verzoekster;
- [naam 2] , familielid van de middellijk bestuurder van verzoekster;
- mr. J. Verbeeke, namens mr. Loef, advocaat van verweerder;
- mr. E. van Gruijthuijsen, curator.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.De standpunten
Verzoekster
Verzoekster heeft gesteld dat er geen sprake is van een geldlening. Op 21 november 2016 is er weliswaar een bedrag van € 50.000,-- door [naam 3] namens Erokers Nederland B.V. (hierna: Erokers) op de rekening van verzoekster overgemaakt, maar de daarbij vermelde omschrijving: “lening [naam 4] conform afspraak” was onjuist. Het bedrag van € 50.000,-- was bestemd voor Capitol B.V. (hierna Capitol), een onderneming van een familielid van de middellijk bestuurder van verzoekster en diende ter compensatie van een betalingsachterstand van een onderneming waarbij [naam 3] betrokken was aan Capitol. De betaling is via de rekening van verzoekster verricht omdat Capitol niet meer over haar ING rekening kon beschikken.
Dat sprake zou zijn van een geldlening blijkt ook nergens uit. Er is geen schriftelijke overeenkomst. Dat daartoe mondeling een afspraak is gemaakt tussen [naam 5] en [naam 3] wordt betwist. Er is dus geen vorderingsrecht. In een FIOD onderzoek naar [naam 3] is de betaling onderzocht en door FIOD ambtenaar [naam 6] mondeling als afbetaling afgedaan.
Uit de faillissementsverslagen blijkt dat verweerder zelf ook onderzoek heeft verricht naar deze betaling. Verweerder heeft ter zake in het verslag van 21 november 2018 opgenomen dat er 1) niets is vastgelegd en 2) dat het betalingskenmerk misleidend is.
Verzoekster heeft zich bereid verklaard om, indien de rechtbank van oordeel is dat het salaris van de curator dient te worden gecompenseerd, daarvoor zekerheid te stellen. Indien de rechtbank van oordeel is dat de volledige kosten voor rekening van verzoekster komen, kan verzoekster dit betalen.
Verweerder
Verweerder stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat verzoekster geen recht van verzet toekomt omdat zij gehoord is. ‘Gehoord zijn’ dient ruim te worden opgevat en kan ook betekenen dat schriftelijk verweer is gevoerd. Verzoekster heeft op 17 april 2019 per e-mail een verweerschrift aan de rechtbank gestuurd en is derhalve gehoord, althans heeft door middel van een verweer van zich laten horen.
Daarnaast heeft verzoekster de faillissementskosten niet voldaan en kan om die reden het faillissement niet worden vernietigd (zie ECLI:NL:RBROT:2019:4003).
Verweerder heeft voorts zijn stelling gehandhaafd dat sprake is van een tussen [naam 5] en [naam 3] mondeling overeengekomen overeenkomst van geldlening. Bij het sluiten van de overeenkomst was de echtgenote van [naam 3] aanwezig, die dit ook heeft bevestigd. Verweerder heeft de lening opgeëist bij aangetekende brieven van 16 juli, 14 september en 20 december 2018. Verzoekster heeft niet gereageerd en heeft de vordering onbetaald gelaten. Verzoekster heeft meerdere schulden en verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
Verweerder betwist de door verzoekster gestelde gang van zaken. Het verhaal van verzoekster vindt geen steun in de stukken.
Verweerder betwist voorts dat een FIOD-ambtenaar zich over de civiele kwalificatie van de overboeking heeft uitgelaten.
Tot slot heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er geen grond is om hem te veroordelen tot betaling van het salaris van de curator. Het kan verweerder niet worden aangerekend dat op zijn verzoek het faillissement is uitgesproken, nu hem geen enkel verweer bekend was en verzoekster heeft nagelaten ter terechtzitting te verschijnen om haar verweer toe te lichten.
Verweerder heeft verzocht om verzoekster te veroordelen in de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, en om verzoekster te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Curator
De curator heeft verklaard dat naar zijn oordeel, bij gebrek aan stukken, niet summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht en dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat verzoekster heeft opgehouden te betalen.
De curator heeft verzocht om verzoekster én verweerder – zowel pro se als q.q. – hoofdelijk te veroordelen tot betaling van zijn salaris.
3.De beoordeling
De rechtbank stelt vast dat het verzet is tijdig ingesteld. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verzoekster niet is gehoord in de zin van artikel 8 van Pro de Faillissementswet. Het e-mailbericht dat verzoekster op 17 april 2019 aan de rechtbank heeft gestuurd met de enkele mededeling dat zij een afspraak wil maken “om het een en ander door te nemen betreffende bovengenoemde zaak” is daartoe onvoldoende. Verzoekster komt daarom het recht van verzet toe en zij is daarin ontvankelijk.
Ten aanzien van het vorderingsrecht van verweerder overweegt de rechtbank het volgende. Verzoekster heeft betwist dat sprake is van een geldlening en gesteld dat het bedrag diende ter compensatie van een betalingsachterstand. Een schriftelijke overeenkomst is niet voorhanden en tegenover de verklaring van [naam 3] en zijn echtgenote dat hij met [naam 5] mondeling een overeenkomst van geldlening heeft gesloten, staat de verklaring van [naam 5] die dit ontkent. Tegen deze achtergrond is de enkele omschrijving bij de overboeking “lening [naam 4] conform afspraak” naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om thans met een voldoende mate van zekerheid tot het oordeel te komen dat sprake is van een vorderingsrecht van verweerder op verzoekster uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. Om te kunnen vaststellen wie het gelijk aan zijn zijde heeft is nader onderzoek nodig, waarbij het in de rede ligt dat onder ede getuigenverklaringen worden afgelegd. Daarvoor leent de onderhavige faillissementsprocedure zich niet.
De rechtbank zal daarom het vonnis van 7 mei 2019 vernietigen en het salaris van de curator en de verschotten vaststellen. Dat het faillissement niet kan worden vernietigd omdat het salaris van de curator en de overige boedelschulden niet zijn voldaan, zoals verweerder heeft gesteld, is onjuist. De uitspraak waarnaar door verweerder is verwezen ziet op de situatie waarin ten tijde van het uitspreken van het faillissement sprake was van een vorderingsrecht en nadien een regeling is getroffen. Deze situatie is niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie, waarin niet summierlijk is gebleken van het bestaan van een vorderingsrecht ten tijde van het uitspreken van het faillissement. De rechtbank zal het salaris van de curator ten laste van verzoekster brengen. Verzoekster heeft de stelling van verweerder dat hem tot en met de uitspraak van het faillissement geen verweer bekend was weliswaar betwist, maar deze betwisting is op geen enkele manier (met stukken) onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen. Bovendien is ter terechtzitting gebleken dat verzoekster op de hoogte was althans had kunnen zijn van de faillissementszitting maar heeft nagelaten om te verschijnen en inhoudelijk verweer te voeren. Om die reden zal verzoekster ook in de proceskosten van verweerster worden veroordeeld.
In het voorgaande ligt besloten dat het verzoek van de curator om ook verweerder hoofdelijk te veroordelen tot betaling van zijn salaris zal worden afgewezen.
4.De beslissing
De rechtbank:
- vernietigt het vonnis van deze rechtbank van 7 mei 2019, waarbij verzoekster in staat van faillissement is verklaard;
- stelt het salaris van de curator vast op € 4.020,84 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt dit bedrag ten laste van verzoekster;
- stelt de verschotten vast op € 160,83 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt dit bedrag ten laste van verzoekster;
- veroordeelt verzoekster in de proceskosten van verweerder, begroot op € 1.070,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout, rechter, en in aanwezigheid van mr. S.M.E. Herijgers-van Gurp, griffier, in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2019. [1]
De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen