Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7336608 VZ VERZ 18-23747
uitspraak: 11 januari 2019
beschikking ex artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker]
wonende te Hellevoetsluis,
verzoeker,
gemachtigde: mr. A.C.E.G. Cordesius,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOS Ontstoppingsservice B.V.,
gevestigd te Hellevoetsluis,
verweerster,
gemachtigde: mr. B.K.A. van Rijsbergen.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoeker] ’ en ‘TOS’.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 7 november 2018;
- het verweerschrift, tevens zelfstandig tegenverzoek;
- de akte van depot zijdens TOS met betrekking tot een USB-stick met beeldmateriaal;
- de akte wijziging verzoek/petitum zijdens [verzoeker] .
1.2
Op 4 december 2018 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. [verzoeker] is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en aan de zijde van TOS zijn verschenen [verweerder 1] , [verweerder 2] en de gemachtigde van TOS.
1.3
De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op 11 januari 2019.
2.De feiten
2.1
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is sinds [datum 1] 2005 in dienst bij TOS als algemeen medewerker tegen een (basis)salaris van € 1.919,33 bruto per maand. [verzoeker] voert ontstoppings- en reparatiewerkzaamheden uit bij klanten van TOS.
2.2
TOS is een bedrijf dat zich hoofdzakelijk richt op het verhelpen van problemen met rioolverstoppingen en daarnaast zorgt TOS voor reparatie, inspectie en onderhoud van afvoeren en leidingen. Een groot deel van de omzet van TOS wordt gegenereerd door onderhoudscontracten met woningcorporaties.
2.3
In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat het bedrijfsreglement/handboek van TOS deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. In artikel 9 van dit reglement is opgenomen:
‘Het is werknemer niet toegestaan, direct of indirect, uitlatingen te doen en/of handelingen te verrichten die inbreuk maken of kunnen maken op de goede naam en/of reputatie van de werkgever, dan wel bijzonderheden bekend te maken waarvan hij weet of had kunnen weten, dat die bekendmaking de werkgever of haar klanten, schade oplevert of op kan leveren.
De werknemer dient zich tegenover alle personen met wie hij als dienstdoende werknemer contacten onderhoudt en/of mee samenwerkt, te onthouden van mishandeling, grove belediging, bedreiging en seksuele intimidatie, ongewenste intimiteiten en elk ander gedrag dat in strijd is met de goede zeden of gevaar voor de veiligheid of gezondheid oplevert.’
2.4
Binnen TOS is daarnaast een gedragscode van toepassing die door [verzoeker] is ondertekend. In de gedragscode is onder andere opgenomen:
‘De medewerker gaat zorgvuldig en vertrouwelijk om met klantinformatie, respecteert de privacy van klanten en maakt geen oneigenlijk gebruik van beschikbare kennis.’
2.5
Op 24 juni 2018 heeft [verzoeker] een ongeval gehad waarbij hij zijn linkerhand heeft gebroken en als gevolg waarvan hij zich ziek heeft gemeld.
2.6
Vanaf 20 september 2018 is [verzoeker] voor 50% aangepaste werkzaamheden bij TOS gaan uitvoeren, conform het opgestelde plan van aanpak.
2.7
Op 8 oktober 2018 heeft TOS [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de aan [verzoeker] gestuurde ontslagbrief heeft TOS - kort weergegeven - medegedeeld dat [verzoeker] met de door TOS verstrekte iPad een aantal filmpjes heeft gemaakt die ernstig inbreuk maken op de privacy van klanten van TOS, althans klanten van haar opdrachtgevers.
2.8
TOS heeft haar systeembeheer en onderhoud aan alle IT en communicatie-gerelateerde apparaten uitbesteed aan Dastex Data te Vlaardingen (hierna aan te duiden als Dastex).
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
[verzoeker] heeft verzocht voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag op staande voet onrechtmatig is vanwege het ontbreken van een dringende reden. [verzoeker] verzoekt daarnaast TOS te veroordelen tot het betalen van het loon over de opzegtermijn, de wettelijke transitievergoeding ad € 9.500,70 bruto, een billijke vergoeding ad € 50.000,- bruto en het door [verzoeker] betaalde griffierecht.
3.2
[verzoeker] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Reeds enkele dagen na de ziekmelding is zijn iPad namens TOS bij hem thuis opgehaald. Op dat moment had de iPad reeds onderzocht kunnen worden en had TOS kennis kunnen nemen van de betreffende filmpjes. TOS heeft ervoor gekozen om een kleine twee maanden later over te gaan tot dit onderzoek, zodat geen sprake meer is van een onverwijld gegeven ontslag op staande voet.
3.3
Daarnaast is geen sprake van een dringende reden, nu [verzoeker] niet bewust filmopnamen heeft gemaakt met de iPad. De iPad vertoonde al langer kuren en in ieder geval de eerste opname is tot stand gekomen zonder dat [verzoeker] zich daarvan bewust was. Tijdens de tweede opname wilde [verzoeker] de iPad testen en ook daar is dus geen sprake van het bewust filmen van (de billen van) vrouwen. Los van het feit dat [verzoeker] zich niet bewust was van de gemaakte opnamen is, anders dan TOS stelt, inhoudelijk niets onzedelijks of onaanvaardbaars te zien. Vanwege de vervelende beschuldigingen vanuit TOS legt [verzoeker] zich neer bij het einde van de arbeidsovereenkomst en verzoekt hij om een billijke vergoeding, aldus [verzoeker] .
4.Het verweer
TOS heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het ontslag op staande voet wel degelijk onverwijld is gegeven, aangezien de opnamen pas op donderdag 4 oktober 2018 zijn ontdekt. Er is kort onderzoek gedaan naar de iPad en de zich daarop bevindende beelden en [verzoeker] is in de gelegenheid gesteld te reageren op de bevindingen van TOS. Na dit gesprek op 8 oktober 2018 – en dus onverwijld – is [verzoeker] op staande voet ontslagen, [verzoeker] heeft willens en wetens een schaars gekleed minderjarig meisje gefilmd, terwijl hij in de betreffende woning aan het werk was. Dat is een grove inbreuk op de privacy van de klant/opdrachtgever van TOS, onzedelijk en ontoelaatbaar.
5.De beoordeling
5.1
Tussen partijen staat allereerst ter discussie of het ontslag onverwijld is gegeven. [verzoeker] heeft in dit verband aangevoerd dat TOS de beelden veel eerder had kunnen ontdekken. [verzoeker] heeft echter niet bestreden dat TOS pas op 4 oktober 2018 kennis heeft genomen van de beelden. Evenmin heeft [verzoeker] bestreden dat de beelden naar voren zijn gekomen tijdens het onderhouden/updaten van de iPad door Dastex kort voordat [verzoeker] zijn eigen werkzaamheden weer zou gaan hervatten. TOS had vòòr de onderhoudswerkzaamheden aan de iPad geen enkele aanleiding om de iPad te onderzoeken op beeldmateriaal, zodat haar niet kan worden tegengeworpen dat zij niet eerder dan 4 oktober 2018 onderzoek heeft gedaan naar de beelden. De tijdspanne tussen 4 en 8 oktober 2018, waarbinnen ook nog een weekend valt, is een periode die zodanig kort is dat naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van een onverwijld gegeven ontslag op staande voet.
5.2
De volgende vraag, die de kern van het geschil tussen partijen betreft, is of sprake is van een dringende reden voor ontslag in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Op dit punt heeft [verzoeker] aangevoerd dat de feitelijke gedraging die TOS hem verwijt, namelijk het bewust filmen van een (minderjarig), schaars geklede bewoonster in een woning waar [verzoeker] werkzaamheden verrichtte, niet heeft plaatsgevonden. Volgens [verzoeker] is de betreffende opname buiten zijn weten om tot stand gekomen vanwege een defect of storing in de iPad.
5.3
Het filmpje wat tot het ontslag van [verzoeker] heeft geleid is een opname van 29 seconden, gemaakt op 14 mei 2018 om 17.52 uur. De opname begint met een schokkerig en 90 graden met de klok mee gedraaid beeld. Na 2 à 3 seconden is een jonge vrouw/meisje te zien (waarvan is komen vast te staan dat het een minderjarige van 15 jaar betreft) die gehurkt voor een geopende keukenkast zit en na enkele seconden opstaat. Zij is gekleed in een slip en een hemdje. Gedurende 12 seconden blijft het beeld relatief stabiel op het meisje gericht. Het beeld draait vervolgens met haar mee als zij voor en langs de camera loopt. 16 seconden na aanvang van de opname is het meisje uit beeld verdwenen. Tot het einde van de opname is eerst een bewegend beeld van een keukenkast te zien en daarna nog enkele seconden een relatief stabiel beeld van de keukenkast. Daarna eindigt de opname.
5.4
De opgenomen beelden stroken niet met het betoog van [verzoeker] , daar waar hij in het verzoekschrift stelt dat de opname is gemaakt op het moment dat hij foto’s wilde maken van het afgeronde werk. In de opname is immers te zien dat het meisje bezig is de keukenkast leeg te halen, hetgeen lijkt te suggereren dat de werkzaamheden nog moesten beginnen. Die aanname wordt bevestigd door de bevindingen van Dastex, waaruit is af te leiden dat het werk pas om 18.04 uur gereed is gemeld, terwijl de opname aanvangt om 17.52 uur.
5.5
Ter zitting heeft [verzoeker] gesteld dat hij met de iPad in zijn handen stond te wachten tot het meisje klaar was met het leeghalen van het kastje. Deze stelling roept de vraag op waarom [verzoeker] de iPad vast had terwijl hij deze op dat moment nog niet nodig had. Die vraag heeft [verzoeker] niet kunnen beantwoorden. [verzoeker] heeft ter zitting toegelicht dat hij de iPad bij binnenkomst van de woning al met twee handen voor zijn lichaam ter hoogte van zijn middel vasthad. Op die manier heeft hij ook staan wachten totdat het meisje klaar was met het uitruimen van de keukenkast. Niet alleen is dat een buitengewoon curieuze manier om een iPad vast te houden, maar het strookt ook niet met het feit dat drie minuten voor de opname de iPad (bewust) is gebruikt om de aanvang van de werkzaamheden te registreren.
5.6
Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet als toeval worden afgedaan dat exact op het moment dat een schaars gekleed meisje een kast staat uit te ruimen, de iPad spontaan een filmpje begint te maken en bovendien ook vanzelf weer uitschakelt enkele seconden nadat het meisje uit beeld is verdwenen. Dit temeer, nu TOS onder verwijzing naar de bij verweerschrift overgelegde producties 9 en 10 heeft gesteld dat de iPad prima functioneerde. Uit onderzoek dat zij door Dastex naar de iPad en de registratie van het door [verzoeker] verrichte werk heeft laten doen, blijkt dat [verzoeker] om 17.49 uur de werkzaamheden in de betreffende woning is aangevangen en om 18.04 uur de melding gereed heeft gemeld, onder bijvoeging van twee foto’s van het afgeronde werk, één en ander conform protocol. Dat is uitdrukkelijk strijdig met de stelling van [verzoeker] in zijn verzoekschrift dat de iPad op het moment dat hij foto’s wilde maken, uit zichzelf een filmpje opnam en dat de foto’s dus ook niet zijn meegestuurd met de werkbon. Op de iPad zijn ook geen andere ‘spontane’ opnamen aangetroffen die de lezing van [verzoeker] op dit punt ondersteunen. De aanwezigheid van de overige, naar [verzoeker] stelt bewust gemaakte, filmpjes op de iPad draagt evenmin bij aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [verzoeker] voor de aanwezigheid van het eerste filmpje. Opvallend daarbij is dat op een van deze buiten opgenomen filmpjes de camera op de grond is gericht, zich omhoog verplaatst en dan gericht is op de billen van een vrouw, en vervolgens - wanneer de vrouw de hoek om loopt - weer naar beneden zakt. Bovendien ontbreekt enige concretisering aan de zijde van [verzoeker] van zijn stelling dat de iPad kuren vertoonde die ‘nogal divers van aard’ waren.
5.7
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] zijn verweer dat sprake is geweest van een onbewuste opname, onvoldoende heeft onderbouwd. Dat betekent dat is komen vast te staan dat [verzoeker] een bewuste opname heeft gemaakt van een schaars geklede bewoonster in een woning waar hij aan het werk was.
5.8
Dan resteert de vraag of deze gedraging een dringende reden voor ontslag oplevert. Deze vraagt dient naar het oordeel van de kantonrechter bevestigend te worden beantwoord. Hiertoe wordt overwogen dat door het zonder noodzaak en zonder medeweten opnames te maken van een persoon in de veilige omgeving van een woning, de privacy van deze persoon ernstig wordt geschonden. De omstandigheid dat die persoon nooit op de hoogte is geweest van het bestaan van die beelden doet daar niet aan af. Evenmin is van belang of er iets met de opnamen wordt gedaan; in de onderhavige zaak is voldoende dat [verzoeker] die mogelijkheid wél had. In de huidige maatschappij, waarin - al dan niet gewenste - afbeeldingen en opnamen van (gedeeltelijk) ontklede personen, in het bijzonder minderjarigen, via social media (ongewild en) razendsnel (kunnen) worden verspreid, welke afbeeldingen en opnamen bovendien niet op eenvoudige wijze kunnen worden verwijderd kan niet worden volgehouden dat er ‘niets onaanvaardbaars’ is aan het bewust en heimelijk filmen van een minderjarig meisje dat slechts gekleed is in een slip en een hemdje.
5.9
Daarbij komt dat [verzoeker] de opnamen heeft gemaakt terwijl hij aan het werk was. Daarmee is niet alleen de privacy van het betrokken meisje in het gedrang gekomen, maar ook de integriteit van TOS. Opdrachtgevers/ klanten van TOS verwachten dat medewerkers van TOS, die worden toegelaten tot privéwoningen om daar hun werkzaamheden te kunnen uitvoeren, van onbesproken gedrag zijn. Met dat doel kent TOS ook een bedrijfsreglement en een gedragscode waarin nog eens expliciet is verwoord dat de privacy van klanten dient te worden gerespecteerd. Ook op dit punt treft het verweer van [verzoeker] dat TOS (nog) geen (reputatie)schade heeft geleden, geen doel. Het is alleszins aannemelijk dat TOS er door klanten en/of opdrachtgevers op zou worden aangesproken indien uit zou komen dat één van haar medewerkers tijdens de uitvoering van werkzaamheden bij een klant stiekem opnamen heeft gemaakt van een schaars gekleed minderjarig kind.
5.1
Nu wordt geoordeeld dat sprake is van dringende reden zal het (gewijzigde) verzoek onder de punten 1 t/m 3 en 5 worden afgewezen. Ten aanzien van de onder punt 4 verzochte transitievergoeding heeft te gelden dat TOS aan [verzoeker] in beginsel een transitievergoeding verschuldigd is, aangezien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en TOS het initiatief heeft genomen tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Een werkgever is echter geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zojuist bedoelde zin kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW (ECLI:NL:HR:2018:484). Dat betekent dat afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld of de gedragingen van [verzoeker] , die zoals hiervoor is beoordeeld een dringende reden voor het ontslag op staande voet opleveren, ook ernstig verwijtbaar zijn.
5.11
In dit geval is de kantonrechter van oordeel dat de omstandigheid dat sprake is van een bewust gemaakt opname in samenhang met de constatering dat [verzoeker] geen enkele notie lijkt te hebben van de (on)toelaatbaarheid van de aard van de opname, maken dat de gedraging [verzoeker] ernstig te verwijten valt. Het verzoek om de wettelijke transitievergoeding te betalen zal dan ook worden afgewezen.
5.12
Gelet op de arbeidsrechtelijke aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat partijen ieder de eigen kosten zullen dragen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
- wijst het verzoek af;
- compenseert de kosten van de procedure in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
31945