ECLI:NL:RBROT:2018:8119

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Meervoudige kamer voor wrakingszaken

Zaaknummer / rekestnummer: 557233 HA RK 18-992

Beslissing van 24 september 2018

op het verzoek van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam verzoekster] B.V.,

gevestigd te [plaats van vestiging] ,

verzoekster,

advocaat: mr. R.L. Latten te Rotterdam,

strekkende tot wraking van:

mr. C. Sikkel, senior rechter in de rechtbank Rotterdam, team handel en haven (hierna: de rechter).

1.Het procesverloop en de processtukken

1.1

Ter zitting van 23 augustus 2018 heeft de rechter als rechter-commissaris een ingevolge het vonnis van 24 januari 2018 in de zaak met zaak-/rekestnummer C/10/505706 HA ZA 16‑691 gelast getuigenverhoor afgenomen.

Het betreft een civiele procedure tussen verzoekster als eiseres, enerzijds, en [naam gedaagde 1] B.V., [naam gedaagde 2] B.V., [naam gedaagde 3] , [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] , [naam gedaagde 6] en [naam gedaagde 7] als gedaagden, anderzijds.

Nadat het verhoor van de tweede getuige bijna was afgerond, heeft de advocaat van verzoekster de wraking van de rechter verzocht.

1.2

Het griffiedossier van de hiervoor omschreven procedure, waarin zich onder meer bevindt het van de zitting van 23 augustus 2018 opgemaakte proces-verbaal, is ter beschikking van de wrakingskamer gesteld.

Verzoekster, de rechter en de advocaat van de in het geding verschenen gedaagden, zijnde mr. O. Hammerstein, zijn verwittigd van de datum waarop het wrakingsverzoek zou worden behandeld en zijn voor de zitting uitgenodigd.

Voorafgaande aan de zitting heeft de advocaat van de verschenen gedaagden bij brief van 30 augustus 2018 gereageerd op het wrakingsverzoek. De advocaat van verzoekster heeft bij brief van 13 september 2018 een toelichting op het verzoek verstrekt.

De rechter is in de gelegenheid gesteld voorafgaande aan de zitting schriftelijk te reageren. De rechter heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt door middel van een schriftelijke reactie gedateerd 11 september 2018, die eerst op 17 september 2018 door de griffier van de wrakingskamer is ontvangen.

1.3

Ter zitting van 18 september 2018, waar het wrakingsverzoek is behandeld, zijn verschenen:

namens verzoekster de heer [naam] en mevrouw [naam] , met de advocaat van verzoekster, mr. R.L. Latten,
de rechter, en
de heren [naam gedaagde 3] , [naam gedaagde 4] en [naam gedaagde 5] (hierna: [verzamelnaam] ), met hun advocaat, mr. O. Hammerstein.

De advocaat van verzoekster heeft een mondelinge toelichting gegeven. Ook de rechter heeft haar standpunt nader toegelicht. Ten slotte heeft ook de advocaat van [verzamelnaam] het woord gevoerd.

2.Het verzoek en de reactie daarop

2.1.1

Ter adstructie van het wrakingsverzoek heeft de advocaat van verzoekster, zo blijkt uit het ter zake opgemaakte proces-verbaal, ter zitting het volgende aangevoerd:

“
Mr. Latten stelt dat de rechter-commissaris vooringenomen is omdat het probandum een strikte bewijsopdracht geeft. Gebleken is dat de te horen getuige mevrouw [X] in dienst is geweest voor de [korte aanduiding naam gedaagden 1 en 2] -fraude, te weten van mei 2012 tot mei 2013. Dat mevrouw gezien het einde van het dienstverband niet kan verklaren over de [korte aanduiding naam gedaagden 1 en 2] -fraude in 2015/2016. Mr. Hammerstein wilde toch vragen stellen die naar het oordeel van mr. Latten buiten het probandum vallen. De rechter heeft één en ander afwegend dat bezwaar verworpen en mr. Latten ziet dat als partijdig.

Mr. Latten wenst zijn wrakingsverzoek graag schriftelijk toe te lichten.”

2.1.2

Bij genoemde brief van 13 september 2018 heeft de advocaat van verzoekster ter (verdere) toelichting op het verzoek - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Het betreft hier een vordering van verzoekster op (onder andere) een aantal van haar voormalig managers, te weten de heren [naam gedaagde 4] en [naam gedaagde 5] , en op een voormalig extern consultant, de heer [naam gedaagde 6] , ten gevolge van door hen gepleegde grootschalige fraude. Daarbij stuurden [verzamelnaam] valse facturen namens twee door hen bestuurde bedrijven aan verzoekster, die zij vervolgens zelf ‘namens verzoekster’ controleerden en accordeerden, waarna de facturen door verzoekster werden voldaan op rekeningen die door [verzamelnaam] werden beheerd. Op deze wijze is verzoekster in de periode medio 2014 tot maart 2016 meerdere miljoenen euro’s afhandig gemaakt.

[verzamelnaam] hebben (onder meer) tot hun verweer gemaakt dat de door hen gepleegde fraude heeft plaatsgevonden onder leiding en op instructie van de voormalig directeur van verzoekster, de heer [naam directeur] (hierna: [naam directeur] ). Dit verweer is door de rechtbank opgevat als een ‘eigen schuld’-verweer in de zin van artikel 6:101 BW.

Bij vonnis van 24 januari 2018 zijn [verzamelnaam] vervolgens tot bewijslevering toegelaten. Hen is daarbij onder meer opgedragen te bewijzen ‘
feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de fraude onder leiding en op aanwijzing van [naam directeur] heeft plaatsgevonden en deze daar ook zelf van geprofiteerd heeft, althans dat direct of indirect van [naam directeur] de aanwijzingen kwamen voor de andersluidende en verhullende omschrijving op de facturen aan [verkorte aanduiding van verzoekster] ’. Het betreft hier een strak geformuleerde bewijsopdracht, die geen ruimte openlaat voor brede bespiegelingen over het beweerdelijk (dis)functioneren van [naam directeur] of over de cultuur bij verzoekster.

Ter invulling van deze bewijsopdracht hebben [verzamelnaam] een aantal getuigen aangezegd, waarvan een deel op de zitting van 23 augustus 2018 zou worden gehoord. Op die zitting is onder anderen gehoord mevrouw [X] , voormalig directiesecretaresse van verzoekster.

Na aanvang van het getuigenverhoor vroeg de rechter de getuige of zij het getuigenverhoor had voorbereid. Daarop antwoordde zij ontkennend. Vervolgens vroeg de rechter de getuige van wanneer tot wanneer zij bij verzoekster werkzaam was geweest. Daarop antwoordde de getuige dat dit van mei 2012 tot mei 2013 was geweest. Kort daarna hield de rechter de getuige de hiervoor genoemde bewijsopdracht voor en vroeg zij de getuige of deze daarover iets kon verklaren. De getuige antwoordde daarop dat zij dit niet kon, maar zij voegde daar, ingestudeerd klinkend, aan toe dat zij wel iets over de cultuur bij verzoekster kon verklaren.

Vervolgens heeft de advocaat van [verzamelnaam] een aantal vragen aan de getuige gesteld, die onder meer betrekking hadden op de wijze waarop [naam directeur] met bonnen omging en die volledig buiten het probandum vielen en kennelijk enkel ten doel hadden om [naam directeur] , bij wege van stemmingmakerij, zwart te maken. De advocaat van verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt, maar dat bezwaar werd door de rechter verworpen. Toen de advocaat van [verzamelnaam] vervolgens verder ging met het stellen van vragen aan de getuige die evident buiten het probandum vielen, heeft de advocaat van verzoekster opnieuw bezwaar gemaakt en aangekondigd dit te zullen blijven doen bij iedere volgende vraag buiten het probandum. De rechter heeft toen toegezegd dat zij bij het dictaat aan het eind van het getuigenverhoor alleen die verklaringen van de getuige zou opnemen die relevant zouden blijken in het kader van de bewijsopdracht, “de zeeffunctie”. De advocaat van [verzamelnaam] is toen voortgegaan met het stellen van de ene na de andere buiten de bewijsopdracht vallende vraag aan de getuige, ondanks opmerkingen van de advocaat van verzoekster dat die vragen geen relevantie hadden.

Bij het dictaat bleek verzoekster vervolgens dat, ondanks de toezegging van de rechter, de door de getuige afgelegde verklaring wel degelijk integraal werd overgenomen, terwijl niets van wat de getuige op vragen van de advocaat van [verzamelnaam] had verklaard, binnen de bewijsopdracht viel. Daarop heeft de advocaat van verzoekster kenbaar gemaakt toch nog wat vragen voor de getuige te hebben. Toen bleek dat de getuige, anders dan zij eerder had verklaard, toch voorafgaand aan de zitting met de heer [naam gedaagde 4] besproken had wat zij zoal zou kunnen verklaren over de bedrijfscultuur binnen verzoekster. Dit verbaasde verzoekster niet omdat de (soufflerende) wijze van vragen stellen aan de getuige door de advocaat van [verzamelnaam] steeds zo leek te zijn ingestoken dat dit haar herinnerde aan iets dat bij de voorbereiding van het getuigenverhoor besproken was. Het ging zelfs zo ver dat ook tijdens dit deel van het verhoor door [verzamelnaam] opmerkingen door de zaal werden ‘gejoeld’, ook richting de getuige. De rechter heeft dit alles laten passeren, terwijl voor een ieder in de zaal duidelijk was dat de getuige door [verzamelnaam] was geprepareerd en zij een ingestudeerde verklaring had afgelegd, die zich buiten het probandum begeeft. De rechter had dan ook moeten ingrijpen, hetgeen zij heeft nagelaten, en in ieder geval had zij haar toezegging gestand moeten doen om alleen die verklaringen van de getuige op te nemen die relevant zouden blijken in het kader van de bewijsopdracht, hetgeen zij evenmin heeft gedaan.

Op basis van dit alles heeft verzoekster geconcludeerd dat de rechter vooringenomen is, reden om haar te wraken. Die conclusie is op twee aspecten getrokken. Het eerste aspect betreft het feit dat de rechter haar toezegging om de verklaring van de getuige aan het eind van het verhoor te zullen schiften en alleen dat deel van haar verklaring dat relevant was voor het probandum te zullen opnemen, geen gestand heeft gedaan, dit terwijl verzoekster haar proceshouding op die toezegging had aangepast. Door vervolgens aan die toezegging geen opvolging te geven verliest de rechter haar onpartijdigheid. Het tweede aspect ziet op het feit dat met het tussenvonnis van 24 januari 2018 het debat werd beperkt, zodat de eerder door [verzamelnaam] ingenomen stellingen omtrent de cultuur bij verzoekster en het functioneren van [naam directeur] vanaf dat moment niet meer ter zake deden. Op de zitting van 23 augustus 2018 heeft de rechter toegestaan dat de vraagstelling aan de getuige [X] van de zijde van [verzamelnaam] volledig werd betrokken op de cultuur binnen verzoekster en de persoon van [naam directeur] en geen enkele vraag betrekking had op het probandum. Dat de rechter dit zonder ingrijpen toestond, heeft bij verzoekster de indruk gewekt dat de rechter een vooringenomenheid koestert ter zake van het standpunt van [verzamelnaam] dat [naam directeur] een rol heeft gespeeld in de fraude. Bij dit alles merkt verzoekster als verzwarende factor aan dat de rechter deze getuige extra kritisch had moeten benaderen toen op de zitting bleek dat, anders dan zij eerder had verklaard, voor de zitting met de getuige was besproken wat zij zou kunnen verklaren over de bedrijfscultuur bij verzoekster. De tweede verzwarende factor is voor verzoekster dat de rechter niet heeft ingegrepen toen [verzamelnaam] tijdens het verhoor bij herhaling door de zaal ‘joelden’, ook richting getuigen, die hierdoor evident beïnvloed zijn. Verzoekster heeft op grond van deze gang van zaken gegronde reden om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de rechter.

2.2

De rechter heeft niet in de wraking berust.

De rechter bestrijdt deels de feitelijke grondslag van het verzoek en heeft overigens te kennen gegeven dat niet sprake is van een omstandigheid die grond tot wraking van de rechter kan opleveren. Daarbij is - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

In reactie op het bezwaar van verzoekster tegen het laten stellen van verdere vragen aan de getuige [X] heeft de advocaat van [verzamelnaam] desgevraagd toegelicht dat zij zou kunnen verklaren over wat er aan de fraude vooraf was gegaan en over de bedrijfscultuur binnen verzoekster. Op basis daarvan heeft de rechter het door verzoekster opgeworpen bezwaar verworpen, waarbij zij heeft toegelicht dat niet valt uit te sluiten dat de getuige zou kunnen verklaren over zaken die relevant zijn voor de desbetreffende (vierde) bewijsopdracht.

Volgens de rechter is het vaak lastig om te beoordelen of een getuige iets zal kunnen verklaren dat relevant zou kunnen zijn voor de bewijsbeoordeling. In beginsel is het aan partijen om dat te bepalen en - zo nodig - toe te lichten. Vaak kan de vraag of een getuige iets zal kunnen verklaren dat relevant is voor het probandum pas achteraf worden beantwoord. Denkbaar is dat achteraf kan worden vastgesteld dat een partij meer getuigen voortgebracht heeft dan redelijkerwijs noodzakelijk was, met welke omstandigheid rekening kan worden gehouden bij de proceskostenveroordeling. Daar staat tegenover dat het gelet op het in de wet neergelegde beginsel van het recht op getuigenbewijs niet in de rede ligt dat de rechter op voorhand strikte beperkingen oplegt met betrekking tot het leveren van bewijs door middel van getuigen. Uiteraard kan een situatie van misbruik van procesrecht zich voordoen maar daarvan was volgens de rechter geen sprake. Tegen de achtergrond van de feiten en het partijdebat is de rechter naar aanleiding van het bezwaar van verzoekster tot een oordeel en een motivering van dat oordeel gekomen en dat oordeel levert volgens de rechter geen zwaarwegende aanwijzing op dat zij ten aanzien van verzoekster niet onpartijdig is dan wel dat de vrees daarvoor objectief gerechtvaardigd is.

Ter zitting heeft de rechter betwist dat zij bij het getuigenverhoor de door de advocaat van verzoekster gestelde afspraak met betrekking tot “de zeeffunctie” heeft gemaakt. Daarbij heeft de rechter tevens gesteld dat zij een dergelijke afspraak niet kan maken, omdat zij weliswaar als rechter-commissaris de getuigenverhoren afneemt, maar uiteindelijk de combinatie van drie rechters beslist over de vraag of het opgedragen bewijs al dan niet geleverd is. Het past de rechter-commissaris onder die omstandigheden dan niet om tijdens het getuigenverhoor te beoordelen welke onderdelen van de verklaring van de getuige relevant zijn voor de beoordeling van het probandum en alleen die onderdelen op te nemen in het proces-verbaal van het getuigenverhoor. De rechter heeft tevens de door de door advocaat van verzoekster gestelde gang van zaken tijdens het getuigenverhoor betwist ten aanzien van het “joelen” door de gedaagden. De rechter heeft daaraan toegevoegd dat zij tegen dergelijke stemmingmakerij onmiddellijk optreedt, maar dat daar in dit geval geen aanleiding voor bestond, omdat die stemmingmakerij zich simpelweg niet heeft voorgedaan.

3.De beoordeling

3.1

Wraking is een middel ter verzekering van de onpartijdigheid van de rechter. Bij de beoordeling van een verzoek tot wraking dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens verzoekster een vooringenomenheid koestert, althans dat de door verzoekster geuite vrees voor vooringenomenheid van de rechter door objectieve factoren gerechtvaardigd is.

3.2

In de eerste plaats is aan de orde de vraag in hoeverre het wrakingsverzoek tijdig is gedaan, namelijk zodra de feiten en omstandigheden waarop het wrakingsverzoek is gegrond aan verzoekster bekend waren geworden, zoals artikel 37, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vereist. Daarbij geldt naar vaste jurisprudentie dat de zinsnede ‘zodra de feiten en omstandigheden bekend zijn’ betekent dat een wrakingsverzoek, met inbegrip van de grond of gronden daarvoor, dient te worden gedaan onmiddellijk na het bekend worden van de feitelijke grond tot wraking, waarbij een korte tijd voor beraad acceptabel is. In het derde lid van voornoemd artikel is bepaald dat alle feiten of omstandigheden tegelijk moeten worden voorgedragen.

Uit het van de zitting van 23 augustus 2018 opgemaakte proces-verbaal blijkt dat verzoekster de rechter heeft gewraakt, omdat de rechter een bezwaar van de advocaat van verzoekster heeft verworpen. De juistheid van dit deel van het proces-verbaal is niet betwist, zodat de wrakingskamer daarvan uitgaat.

In zijn brief van 13 september 2018 heeft de advocaat van verzoekster aanvullende feiten en omstandigheden geformuleerd die volgens verzoekster zouden moeten leiden tot toewijzing van het verzoek tot wraking van de rechter. Het betreft dan het niet gestand doen van de gestelde door de rechter gedane toezegging alleen die delen van de verklaring van de getuige [X] op te zullen nemen in het proces-verbaal van verhoor die relevant zijn (de hiervoor bedoelde “zeeffunctie”), het niet-ingrijpen bij het gestelde ‘joelen’ / beïnvloeden door [verzamelnaam] tijdens de verhoren en het onvoldoende kritisch benaderen van de getuige [X] toen bleek dat zij, anders dan zij daarvoor had verklaard, voor haar verhoor was voorbereid.

Naar het oordeel van de wrakingskamer zijn deze in de brief van 13 september 2018 gestelde feiten en omstandigheden een aanvulling van het wrakingsverzoek zoals dit is gedaan op de zitting van 23 augustus 2018. Die aanvulling is zodanig laat gedaan dat niet kan worden gesproken van ‘een korte tijd voor beraad’. Verzoekster heeft dan ook gehandeld in strijd met artikel 37, lid 3, Rv. De in de brief van 13 september 2018 door de advocaat van verzoekster gestelde aanvullende feiten en omstandigheden die het wrakingsverzoek mede zouden moeten dragen, hebben zich immers alle voorgedaan ter zitting van 23 augustus 2018, terwijl die eerst drie weken nadien aan de griffier van de wrakingskamer kenbaar zijn gemaakt.

Nu van feiten of omstandigheden die deze termijnoverschrijding verschoonbaar maken, niet is gebleken, betekent het voorgaande dat de door de advocaat van verzoekster in zijn brief van 13 september 2018 aangevoerde aanvullende gronden voor het wrakingsverzoek niet worden beoordeeld omdat deze niet tijdig, als hiervoor bedoeld, kenbaar zijn gemaakt.

Ter beoordeling ligt thans derhalve uitsluitend voor de wrakingsgrond als neergelegd in het proces-verbaal van de zitting van 23 augustus 2018.

Vooropgesteld moet worden dat een voor een partij onwelgevallige beslissing van een rechter op zichzelf geen grond voor wraking oplevert. Dat geldt ook indien die beslissing op het oog mogelijk onjuist is en ook indien er geen hogere voorziening mocht openstaan tegen die beslissing. Het is niet aan de wrakingskamer om de beslissing inhoudelijk te toetsen. Wraking kan immers niet fungeren als rechtsmiddel tegen onwelgevallige of onjuiste beslissingen.

3.4

Dat kan anders zijn indien een aangevochten beslissing zozeer onbegrijpelijk is dat daarvoor redelijkerwijze geen andere verklaring is te geven dan dat de beslissing door vooringenomenheid is ingegeven. De wrakingskamer is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.

Voorop wordt gesteld dat de rechter die een getuigenverhoor afneemt een zeer grote mate van vrijheid toekomt in het toestaan van vragen.

Bij vonnis van 24 januari 2018 is [verzamelnaam] opgedragen te bewijzen
‘feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de fraude onder leiding en op aanwijzing van [naam directeur] heeft plaatsgevonden en deze daar ook zelf van geprofiteerd heeft, althans dat direct of indirect van [naam directeur] de aanwijzingen kwamen voor de andersluidende en verhullende omschrijving op de facturen aan [verkorte aanduiding van verzoekster] ’.

Niet in geschil is dat de getuige [X] van mei 2012 tot mei 2013 in dienst is geweest van verzoekster en evenmin dat de fraude waarover de procedure tussen verzoekster en [verzamelnaam] gaat, betrekking heeft op een periode nadien (medio 2014-maart 2016). In zoverre is dan ook op zich niet onbegrijpelijk dat de advocaat van verzoekster bezwaar heeft gemaakt tegen het verder stellen van vragen aan deze getuige over een fraude die geruime tijd na haar uitdiensttreding is gepleegd.

Uit de reactie van de rechter blijkt dat zij het bezwaar van de advocaat van verzoekster heeft verworpen nadat de advocaat van [verzamelnaam] desgevraagd had toegelicht dat de getuige [X] zou kunnen verklaren over wat er aan de fraude vooraf was gegaan en over de bedrijfscultuur binnen verzoekster, waarbij de rechter heeft toegelicht dat niet valt uit te

sluiten dat de getuige zou kunnen verklaren over zaken die relevant zijn voor de desbetreffende (vierde) bewijsopdracht.

Deze beslissing is, gelet op de formulering van de bewijsopdracht, de overwegingen van de rechtbank die tot deze bewijsopdracht hebben geleid (zie rechtsoverweging 5.26 van het vonnis) en de mate van vrijheid die de rechter toekomt bij het stellen en toestaan van vragen bij een getuigenverhoor, naar het oordeel van de wrakingskamer niet zozeer onbegrijpelijk dat daarvoor redelijkerwijze geen andere verklaring is te geven dan dat de beslissing door vooringenomenheid is ingegeven. Het verzoek is mitsdien ongegrond en wordt derhalve afgewezen.

4.De beslissing

De rechtbank:

- wijst af het verzoek tot wraking van mr. C. Sikkel.

Deze beslissing is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels, voorzitter, mr. drs. J. van den Bos en mr. A. Verweij, rechters, en door de voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2018 in tegenwoordigheid van mr. O.M. Stoute, griffier.

Verzonden op:

aan: