Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummers: ROT 17/5439, ROT 17/5440, ROT 17/5441, ROT 17/5442, ROT 17/5443, ROT 17/5444, ROT 17/5445, ROT 17/5913 en ROT 17/5914
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 september 2018 in de zaken tussen
(zaaknr. ROT 17/5439)
1. [eisers 1],
gemachtigde: mr. R.M. Königel,
(zaaknr. ROT 17/5440)
2. [eisers 2], eisers,
gemachtigde: mr. R.M. Königel,
(zaaknr. ROT 17/5441)
3. [eiser 3], eiser,
gemachtigde.: mr. R.M. Königel,
(zaaknr. ROT 17/5442)
4. [eiseres 4], eiseres,
gemachtigde: mr. R.M. Königel,
(zaaknr. ROT 17/5443)
5. [eiser 5], eiser,
gemachtigde: mr. R.M. Königel,
(zaaknr. ROT 17/5444)
6. [eiser 6], eiser,
gemachtigde: mr. R.H.U. Keizer,
(zaaknr. ROT 17/5445)
7. [eisers 7],
gemachtigde: mr. R.M. Königel,
(zaaknr. ROT 17/5913)
8. [eiser 8], eiser,
gemachtigde: mr. E. van Kampen,
(zaaknr. ROT 17/5914)
9. [eiser 9], eiser,
gemachtigde: mr. T. van der Weijde,
hierna tezamen ook wel genoemd: eisers,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J.M. Besselink.
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 6 juli 2017 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de aanvragen van eisers om tegemoetkoming in planschade afgewezen.
Eisers hebben tegen de op hen betrekking hebbende besluiten bezwaar gemaakt. Daarbij hebben zij, ieder voor zich, verweerder verzocht op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter. Verweerder heeft met deze verzoeken ingestemd en de bezwaren doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eisers 1 t/m 7 en 9 hebben nadere stukken ingediend.
Omdat in alle bestreden besluiten op identieke wijze de planschadeverzoeken zijn afgewezen heeft de rechtbank aanleiding gezien de onderhavige procedures op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2018. Eisers 1 t/m 7 en 9 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Eiser 8 is verschenen, bijgestaan door
mr. S. Westerhof. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. H. Barendregt en M.O.W. Simons.
Overwegingen
Inleiding.
1.1.
Op 19 december 2013 heeft de raad van de gemeente Rotterdam het bestemmingsplan “Botlek-Vondelingenplaat” vastgesteld. Het bestemmingsplan maakt de realisatie van het windpark Hartelbrug II ter plaatse mogelijk. Meer concreet staat het plan de realisatie van acht windturbines met een maximale tiphoogte van 150 meter toe. Dit bestemmingsplan is met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4337, onherroepelijk geworden.
1.2.
Verweerder heeft in 2015 van (onder meer) eisers verzoeken om een tegemoetkoming in planschade ontvangen. Daarop is de planschadeadviseur de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (de SAOZ) om advies gevraagd. Samengevat wordt in de aanvragen gesteld dat schade in de vorm van waardevermindering is geleden in verband met factoren als aantasting van het uitzicht, geluidhinder, slagschaduwhinder, vervuiling, verstoring van televisie- en telefonie-ontvangst en gezondheidsrisico’s. Eind november 2016 heeft de SAOZ ten aanzien van alle aanvragers advies uitgebracht. Het advies bevat een algemeen deel en een bijlage met taxatie en motivering per object.
2. Het wettelijk kader is vermeld in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
Bestreden besluit(en)
3. Bij de bestreden besluiten zijn de verzoeken om een tegemoetkoming in de planschade afgewezen. Verweerder heeft het advies van de SAOZ overgenomen, echter met twee belangrijke uitzonderingen, te weten (1) de overwegingen over de planologische vergelijking, en dan met name over de vraag of rekening moet worden gehouden met de ontheffingsmogelijkheden van de voorheen ter plaatse geldende bouwverordening, en (2) de overwegingen over het normaal maatschappelijk risico, en dan met name over de vraag of het windmolenpark in de lijn der verwachtingen lag.
Planologisch nadeel
3.1.
In het algemeen deel van het SAOZ advies wordt met betrekking tot de planvergelijking geoordeeld dat bij de vaststelling van de planologische mogelijkheden van het voorgaande regime (de bouwverordening) geen rekening moet worden gehouden met de ontheffingsbepalingen van die bouwverordening. Daarbij wordt verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1286 (Rotterdam). In die uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat zij geen aanleiding ziet om anders te oordelen over een in een bouwverordening opgenomen ontheffingsmogelijkheid van bebouwingsvoorschriften, dan zij heeft gedaan in de tussenuitspraak van 1 augustus 2012, waarin het ging om vrijstellingsbevoegdheden in een bestemmingsplan.
Verweerder vindt de jurisprudentie op dit punt niet eenduidig. In dit verband noemt verweerder de uitspraak van de Afdeling van 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8532 (Landsmeer). In die uitspraak - die eveneens dateert van na de uitspraak van de Afdeling van 1 augustus 2012 - werden bij de planologische vergelijking wel de ontheffingsbepalingen van de bouwverordening betrokken.
Verweerder is van mening dat er alle aanleiding is om onderscheid te maken tussen
binnenplanse vrijstellingsbepalingen van een bestemmingsplan en ontheffingsbepalingen van een bouwverordening. Tegenwoordig zijn binnenplanse afwijkingsbepalingen van een
bestemmingsplan immers een zelfstandige schadeoorzaak. Daarom worden die bij de vraag of er bij een bestemmingsplan sprake is van een planologische verslechtering niet meer
meegenomen. In de uitspraak van 1 augustus 2012 oordeelde de Afdeling dat dit ook tot gevolg zou moeten hebben dat het buiten beschouwing laten van ontheffingsmogelijkheden in de planvergelijking dan niet beperkt dient te worden tot het schadeveroorzakende plan, maar ook dient te geschieden bij de vaststelling van de mogelijkheden die het daaraan voorafgaande plan bood.
Bij de ontheffingsmogelijkheden op grond van de bouwverordening is dat volgens verweerder anders. Die waren in het verleden niet aan te merken als zelfstandige schadeoorzaak, en zijn dat thans nog steeds niet. Daarom acht verweerder het voor de hand liggen dat de door de Afdeling in 2012 ingezette lijn alleen zou moeten gelden voor vrijstellingsbepalingen in bestemmingsplannen en niet voor ontheffingsbepalingen in bouwverordeningen. Verweerder wijst er in dit verband op dat ook de SAOZ in haar advies op pagina 34 constateert dat deze redenatie op zichzelf beschouwd kan worden gevolgd en zelfs door haar kan worden onderschreven, maar de SAOZ ziet gelet op de jongste uitspraak van de Afdeling van 16 april 2014 geen ruimte voor deze invalshoek.
Nu een ontheffing/afwijking van de bouwverordening niet als een buitenwettelijke zelfstandige schadeoorzaak kan worden aangemerkt, omdat voor tegemoetkoming in schade op grond van artikel 6.1 van de Wro buiten de in artikel 6.1, tweede lid, van de Wro limitatief opgesomde gevallen geen plaats is, is verweerder van mening dat bij de onderhavige planvergelijking niet voorbij kan worden gegaan aan de ontheffingsmogelijkheden, die het voorgaande planologische regime bood.
De consequentie van het alsnog meenemen van de ontheffingsbevoegdheden van de
bouwverordening is, dat moet worden vastgesteld dat de oprichting van de windturbines in de oude situatie al mogelijk was en het bestemmingsplan “Botlek-Vondelingenplaat” op dit punt niets mogelijk maakt wat niet al mogelijk was.
Verweerder komt dan ook primair tot de conclusie dat hierdoor geen sprake is van een planologische wijziging en daardoor evenmin sprake van planologisch nadeel en dat alle aanvragen om tegemoetkoming in planschade om deze reden dienen te worden afgewezen.
Normaal maatschappelijk risico
3.2.
Voor zover er toch aanleiding zou zijn om te concluderen dat er sprake is van een planologische verslechtering, wijkt verweerder af van de door de SAOZ gehanteerde wettelijke drempel van 2% van de waarde van de onroerende zaak op de peildatum. Weliswaar vormt volgens de SAOZ de realisatie van de windturbines een normale maatschappelijke ontwikkeling die past binnen gemeentelijk beleid, maar de windturbines passen niet in de structuur van de omgeving, en lagen dus niet in de lijn der verwachtingen, aldus het advies van de SAOZ.
Volgens verweerder lag vestiging van een windpark op deze locatie echter wel in de lijn der verwachtingen. De windturbines zijn geplaatst langs de rand van een intensief gebruikt haven- en industriegebied dat zich ook volgens rijks- en provinciaal beleid bij uitstek leent voor het plaatsen van windturbines. De windturbineontwikkelingen in de omgeving bevestigen dit ook alleen maar.
Verweerder gaat dan ook – anders dan de SAOZ - uit van een normaal maatschappelijk risico van 5% en onderbouwt dit als volgt:
1) Realisatie van windturbines aan de rand van een haven- en industrieterrein zoals in dit geval betreft een normale maatschappelijke ontwikkeling die past binnen het gemeentelijk,
provinciaal en rijksbeleid. Dit beleid is neergelegd in de nota Wervelender van de provincie
Zuid-Holland, het convenant ‘Realisatie Windenergie in de Rotterdamse Haven’, de
provinciale structuurvisie “Visie op Zuid-Holland” en de “Havenvisie 2030”. In de op 22 oktober 2003 vastgestelde provinciale nota ‘Wervel’(de voorganger van de nota Wervelender) is al vastgelegd dat de locatie waar het Windpark Hartelbrug II is gerealiseerd ligt binnen een zoeklocatie voor windturbines, terwijl deze locatie ook niet is uitgezonderd van de mogelijkheid dat er windturbines zullen worden geplaatst
2) De windturbines passen binnen de structuur van de omgeving. De windturbines staan niet in een woongebied, maar langs een hoofdvaarweg in het Botlekgebied, onderdeel van het
grootste industriële gebied in Nederland. Binnen dit gebied bevindt zich al een groot aantal
hoge bouwwerken waaronder schoorstenen en loodsen.
3) In het havengebied staan/stonden ook al andere windparken in een lijnopstelling
(Suurhoffbrug en ook direct ten oosten van het onderhavige windpark, langs dezelfde oever
van het Hartelkanaal). Mede gelet op de uitgangspunten van de Nota Wervel viel daarom te
verwachten dat de lijnopstelling van de windturbines langs het Hartelkanaal zou worden
doorgetrokken in westelijke richting. Realisatie van het Windpark Hartelbrug II past daarmee binnen de structuur van de omgeving.
4) Nu het Hartelkanaal planologisch en feitelijk een harde grens vormt tussen het haven- en
industriegebied in het noorden en het woon- en agrarisch gebied in het zuiden, zouden
eigenaren van woningen in de aan de overzijde van het Hartelkanaal liggende kernen rekening hebben moeten houden met deze ontwikkeling aan de noordzijde van het kanaal, ook al bestond nog geen concreet zicht op de omvang hiervan.
5) De afstand tussen de woningen en de windturbines (ca. 400 - 600 m) is niet zodanig klein, en de schade is niet zodanig groot, dat er geen aanleiding zou zijn om een verhoogd maatschappelijk risico aan te nemen.
Dit alles rechtvaardigt naar het oordeel van verweerder een normaal maatschappelijk risico
van 5% van de waarde van de woningen op de peildatum. Ook vanwege deze grondslag dienen de verzoeken om tegemoetkoming van planschade met betrekking tot schade die beneden deze 5% zijn getaxeerd, te worden afgewezen.
Standpunten eisers
Planologisch nadeel
4.1.
Eisers zijn het niet eens met het standpunt van verweerder, gestoeld op de overwegingen in de uitspraak van de Afdeling van 16 januari 2013 (Landsmeer), dat bij de planologische vergelijking de ontheffingsbepalingen van de bouwverordening moeten worden betrokken, waardoor zij geen recht zouden hebben op een tegemoetkoming in de planschade.
Eisers stellen dat in deze uitspraak niet wordt ingegaan op de vraag of de vrijstelling ook gezien moet worden als een zelfstandige schadeoorzaak. De SAOZ redeneert terecht dat, nu de uitspraak van 16 april 2014 recenter is, van dit standpunt van de Afdeling behoort te worden uitgegaan en de ontheffingsbevoegdheden uit de bouwverordening daarom buiten beschouwing dienen te worden gelaten bij het uitvoeren van de planologische vergelijking en het bepalen van het planologisch nadeel. Eisers zijn daarbij van mening dat indien dit niet wordt gedaan de planologische vergelijking teveel een hypothetisch karakter krijgt.
Eisers wijzen er verder op dat artikel 6.1, tweede lid en onder a, van de Wro, bepaalt dat flexibiliteitsbepalingen van een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, van de Wro niet mogen worden meegenomen bij de planologische vergelijking. Hieruit blijkt duidelijk dat de wetgever van oordeel is dat binnenplanse ontheffingsbepalingen bij de planologische vergelijking buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Eisers zijn van mening dat artikel 6.1, tweede lid, en onder a, van de Wro analoog op bouwverordeningen dient te worden toegepast.
Daarbij geldt dat de uitspraak Landsmeer de enige uitspraak is die de Afdeling in deze zin heeft gewezen; deze dient dan ook te worden gezien als een “losse flodder”. De Afdeling oordeelt al vanaf 1 augustus 2012 steevast dat binnenplanse ontheffingsmogelijkheden van een bestemmingsplan niet relevant zijn voor de planologische vergelijking. De Afdeling heeft deze lijn in de uitspraak Rotterdam expliciet bevestigd voor bouwverordeningen. De bestreden besluiten staan dan ook lijnrecht tegenover de (vaste en) recente rechtspraak van de Afdeling.
Daarnaast geldt overigens dat door verweerder noch door de SAOZ alle relevante ontheffingsmogelijkheden in de bouwverordening nader zijn uitgewerkt. Zo is bijvoorbeeld niet inzichtelijk gemaakt waar zich op grond van de bouwverordening de voorgevelrooilijn bevond ten opzichte van de nu gerealiseerde windmolens. Van die overschrijding van de voorgevelrooilijn kon blijkens de tekst van artikel 2.5.7 en 2.5.8 van de bouwverordening niet zonder meer ontheffing worden verleend. Dat is in het kader van de planvergelijking uiteraard relevant. In het licht hiervan heeft verweerder zijn bestreden besluiten niet zorgvuldig voorbereid, althans niet voldoende gemotiveerd.
Eisers hebben voorts als exceptief verweer naar voren gebracht dat artikel 2.5.28 van de bouwverordening onverbindend moet worden verklaard omdat verweerder bij toepassing van die vrijstellingsbevoegdheid namelijk bouwwerken van onbeperkte hoogte zou kunnen toestaan, hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid.
Normaal maatschappelijk risico
4.2.
De vraag, of er aanleiding bestaat om een hoger normaal maatschappelijk risico te hanteren, moet volgens eisers worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie de uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:530). Relevante factoren hierbij zijn onder meer of de ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd, waarmee de benadeelde rekening had kunnen houden in die zin dat de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou voordoen. Verder is relevant de mate waarin de ontwikkeling naar aard en omvang in de ruimtelijke structuur van de omgeving en het gevoerde beleid past. Ook van belang zijn de afstand van de locatie waarop de ontwikkeling heeft plaatsgevonden tot de onroerende zaak van de benadeelde en de aard en omvang van het door de ontwikkeling veroorzaakte nadeel.
Verweerders stelling dat de realisatie van een windpark ter plaatse in de lijn der verwachtingen zou liggen, stuit eisers tegen de borst. Verweerder sluit de ogen bij de gemeentegrens. Voor de omgeving op een steenworp afstand van de gemeentegrens, aan de andere zijde van het Hartelkanaal waar [plaatsnamen] zijn gelegen, heeft verweerder geen oog. Aan de andere zijde van het kanaal is geen sprake van een industriegebied, maar van een rustig, groen woon- en leefgebied met kleinschalige woonbebouwing. De realisatie van windturbines bij en op zo’n korte afstand van dit gebied ligt niet in de lijn der verwachtingen. SAOZ bevestigt dit ook terecht in het advies. Eisers merken in dit verband verder op dat in de “Nota wervelender” op bladzijde 15 zelfs wordt gesteld dat de huidige locatie is gelegen nabij een zogeheten TOP-gebied waarvan wordt gesteld dat plaatsing van windturbines in of nabij deze gebieden ongewenst is.
Voor de vraag of de ontwikkeling naar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur
van de omgeving past, is niet de feitelijke situatie, maar hetgeen onder het oude planologische regime was toegestaan relevant, zie de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2016. In dit geval stond de bouwverordening geen bouwwerken toe die hoger zijn dan 11 meter, zodat de realisatie van windturbines ter plaatse naar aard en omvang niet binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving past, aldus eisers.
Dat er hogere bouwwerken voorkomen in het Botlekgebied doet niet ter zake. Doordat de windturbines als enige element van het industrieterrein zichtbaar zijn vanuit de woningen van eisers, doen de windturbines afbreuk aan het dorpse karakter en de woon- en leefomgeving van eisers. Verder zijn niet alleen die hoge bouwwerken veel lager dan de windturbines, zij veroorzaken niet of nauwelijks hinder zoals turbines dat doen. Eisers doelen dan met name op de ernstige en dagelijkse hinder door geluid en slagschaduw, die hun woon- en leefomgeving op dagelijkse basis danig aantasten.
Daarbij ziet verweerder verder over het hoofd, dat de afstand tussen de turbines en de woningen van [plaatsnamen] wel erg klein is. Nergens in Nederland staan windturbines zo dicht op woonbebouwing. De afstand tot de turbines bedraagt slechts circa 400 meter. Dit heeft te gelden als zeer dichtbij. Volgens eisers heeft verweerder dit ten onrechte niet meegenomen in zijn overwegingen. Als gevolg van het feit dat de turbines zeer dicht op de woningen van eisers staan, is ook de mate van hinder die zij ervaren naar verhouding groot.
Dat er in de directe omgeving van het windpark nog andere windturbines zijn gelegen, doet er volgens eisers niet toe. Deze windparken zijn stuk voor stuk op een veel grotere afstand van de woningen van eisers gelegen dan het windpark Hartelbrug II. Eisers ervaren hierdoor dan ook geen hinder van deze andere turbines. De effecten van de windmolens worden ook geenszins verminderd door de ‘harde grens’ die het Hartelkanaal feitelijk vormt.
Gelet op het vorenstaande is een normaal maatschappelijk risico van 5% volgens eisers buitenproportioneel. Eisers wijzen er in dit verband nog op dat het hanteren van een normaal maatschappelijk risico van 5% enkel gebruikelijk is in geval van klassieke inbreidingslocaties (zie de uitspraak van de Afdeling van 21 juni 2017, ECLI:NL:RVS: 2017:1653). Daarvan is in dit geval geen sprake.
4.3.
Daarnaast stellen eisers zich op het standpunt dat in de bestreden besluiten wordt miskend dat in het advies van de SAOZ ten onrechte geen dan wel onvoldoende rekening is gehouden met de door de windturbines veroorzaakte slagschaduw en geluidsoverlast. Tevens is volgens eisers ten onrechte in het SAOZ-advies niet meegenomen dat er bij eisers sprake is van een relatief stil woongebied (ondanks de industrie van de Botlek). Zelfs met de ramen en deuren dicht horen eisers de windturbines overal in huis. Voor een redelijk denkend en handelend aspirant koper is ook dit een overweging om een lagere prijs te bieden voor de woningen van eisers en dus is er sprake van planschade. Ook hieraan is ten onrechte onvoldoende aandacht besteed in het advies.
Beoordeling
Planologisch nadeel
5.1.
Voor de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade dient te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en ten gevolge daarvan schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient de desbetreffende wijziging, waarvan gesteld wordt dat deze planschade heeft veroorzaakt, te worden vergeleken met het oude planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen maximaal op grond van het oude planologische regime kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden. Slechts ingeval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken.
5.2.
De SAOZ heeft op verzoek van verweerder advies uitgebracht, waarbij zij in het algemene deel een planvergelijking heeft gemaakt. De rechtbank overweegt dat het een bestuursorgaan vrij staat om van het advies van een door hem geraadpleegde deskundige af te wijken, indien het dit advies of onderdelen ervan onjuist acht. Afwijking dient echter, al dan niet op basis van een ander deskundigenadvies, deugdelijk gemotiveerd te worden. Daarbij dient gespecificeerd te worden waarom het advies op dat onderdeel niet voldoet.
5.3.
De rechtbank is ter zake van de planvergelijking van oordeel dat verweerder in de bestreden besluiten, nader aangevuld in het verweerschrift, voldoende specifiek heeft aangegeven waarom hij het advies van de SAOZ niet heeft gevolgd.
5.4.
De planvergelijking zoals die door de SAOZ in het onderhavige advies is uitgevoerd, houdt geen rekening met de ontheffingsbepalingen van de bouwverordening. De SAOZ verwijst daarbij naar voornoemde uitspraak van de Afdeling van 16 april 2014. In die uitspraak heeft de Afdeling de ontheffingsmogelijkheden van de bebouwingsvoorschriften van de bouwverordening buiten beschouwing gelaten bij het bepalen van de maximale invulling van de oude planologische mogelijkheden. Dat heeft de Afdeling gedaan onder verwijzing naar de tussenuitspraak van de Afdeling van 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3316, waarin is geoordeeld dat, als de nieuwe Wro van toepassing is op een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade, een in een bestemmingsplan opgenomen ontheffingsmogelijkheid bij de maximale invulling van dat bestemmingsplan bij de planvergelijking buiten beschouwing moet worden gelaten. De Afdeling overweegt in de uitspraak van 2014 dat zij geen aanleiding ziet anders te oordelen over een in een bouwverordening opgenomen ontheffingsmogelijkheid van bebouwingsvoorschriften.
5.5.
Verweerder benadrukt in het verweerschrift en ter zitting dat hij – anders dan de SAOZ – vasthoudt aan de rechtspraak zoals deze in het verleden gold, waarbij steeds het uitgangspunt is geweest dat de maximale invulling van het oude planologisch regime wordt bepaald door de bouwmogelijkheden van de bouwverordening, inclusief de daarin opgenomen ontheffings- en vrijstellingsmogelijkheden. Dit uitgangspunt heeft de Afdeling volgens verweerder doorgezet onder de werking van de nieuwe Wro. Verweerder wijst daarbij op de uitspraak van de Afdeling van 16 januari 2013, (Landsmeer).
Verweerder stelt dat hij zich, wegens het ontbreken van eenduidige jurisprudentie van de Afdeling, heeft beraden over de vraag wat in dit geval rechtens juist is en daarbij heeft vastgesteld dat de Afdeling in de uitspraak van 2014 niet, zoals gebruikelijk is bij het inzetten van een nieuwe jurisprudentielijn, expliciet afstand neemt van eerdere, andersluidende jurisprudentie. Voorts vond in de uitspraak van 1 augustus 2012 het buiten beschouwing laten van niet-benutte binnenplanse ontheffingsmogelijkheden in het oude plan volledig, en uitsluitend, zijn rechtvaardiging in het feit dat de binnenplanse ontheffing tegenwoordig een zelfstandige schadeoorzaak is. Hoewel de Afdeling in de uitspraak van 2014 geen aanleiding zag anders te oordelen over een in een bouwverordening opgenomen ontheffingsmogelijkheid van bebouwingsvoorschriften, dan zij in de uitspraak van 2012 heeft gedaan over binnenplanse vrijstellingsbepalingen, is die aanleiding er volgens verweerder dus wel.
5.6.
De rechtbank kan verweerder volgen in zijn ter zitting ingenomen standpunt dat in dit geval het contrair gaan ter zake van de planvergelijking een juridische en bestuurlijke kwestie is, zodat er voor verweerder geen noodzaak bestond een andere deskundige te raadplegen.
5.7.
De rechtbank kan verweerder evenwel niet volgen in zijn standpunt dat er niet kan worden gesproken van eenduidige jurisprudentie. Verweerder beroept zich erop dat de Afdeling in haar uitspraak van 16 april 2014 niet expliciet afstand heeft genomen van eerdere jurisprudentie. Verweerder miskent hiermee dat de Afdeling in 2012 expliciet heeft overwogen dat, indien de Wro van toepassing is, de in een bestemmingsplan opgenomen ontheffingsmogelijkheid bij de maximale invulling van dat bestemmingsplan bij de planvergelijking buiten beschouwing moet worden gelaten. Hierin valt reeds een afwijking van de jurisprudentielijn van voor de Wro waar te nemen. Vervolgens geeft de Afdeling in haar uitspraak van 16 april 2014 in duidelijke bewoordingen aan dat dit standpunt uit 2012 tevens geldt voor de ontheffingsbepalingen van een bouwverordening. Hiermee wordt de in 2012 ingeslagen jurisprudentielijn juist bestendigd in plaats van dat er wordt afgeweken.
Daarentegen wordt juist in de door verweerder gevolgde minder recente uitspraak Landsmeer uit 2013 met geen woord gerept over de jurisprudentielijn die door de Afdeling in 2012 is neergezet en wordt daarin door de Afdeling enkel aangegeven dat “appellant het advies dat aan het bestreden besluit ten grondslag lag en waarbij werd gesteld dat er vrijstelling van de bouwverordening kon worden verleend” niet heeft betwist, zonder hieraan een eigen oordeel ten grondslag te leggen.
Bovendien ziet deze uitspraak niet zozeer op een oordeel over de planologische vergelijking, maar ligt de relevantie meer in de sfeer van de voorzienbaarheid. Door het college van Landsmeer werd immers aan dat bestreden besluit ten grondslag gelegd dat appellant weliswaar planologisch nadeel leed, maar dat dat nadeel voor zijn rekening diende te blijven, omdat de nadelige wijziging ten tijde van de verkrijging van de woning al voorzienbaar was. De Afdeling heeft dit in haar uitspraak van 2013 slechts bevestigd. In deze uitspraak wordt anders dan in de uitspraak van 2014 derhalve niet expliciet ingegaan op de vraag of de vrijstelling ook gezien moet worden als een zelfstandige schadeoorzaak.
De rechtbank wordt in haar oordeel bevestigd in de ter zitting besproken uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3305. Onder r.o. 47 volgt de Afdeling zonder meer de uitspraak van 16 april 2014, namelijk dat een in de bouwverordening opgenomen ontheffingsmogelijkheid van bebouwingsvoorschriften bij de planvergelijking buiten beschouwing dient te worden gelaten.
5.8.
Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat verweerder aan de bestreden besluiten een ondeugdelijke planvergelijking ten grondslag heeft gelegd.
Normaal maatschappelijk risico
6.1.
Aan verweerder komt bij de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico beoordelingsruimte toe (zie de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, onder 8.10). Het bestuursorgaan dient deze vaststelling naar behoren te motiveren.
6.2.
De rechtbank stelt vast dat de SAOZ in haar advies heeft aangegeven dat de onderhavige planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd waarmee eisers (in abstracto) rekening hadden kunnen houden, in die zin dat de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou voordoen.
6.3.
De rechtbank stelt verder vast dat verweerder deze visie van de SAOZ heeft onderschreven, maar zich niet kan vinden in de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico van 2%. Anders dan de SAOZ acht hij een percentage van 5 op zijn plaats, omdat hij van mening is dat – kort gezegd – de oprichting van het windpark Hartelbrug II zowel binnen het gemeentelijk, provinciaal en rijksbeleid als binnen de structuur van de omgeving past. Voorts is de afstand tot aan de woningen niet zodanig groot en was de lijnopstelling van de windturbines te verwachten. In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt in de bestreden besluiten aan de hand van het gemeentelijk, provinciaal en rijksbeleid verder gespecificeerd. Daarbij heeft verweerder verder aangegeven dat het hanteren van een drempel van 5% zeker niet ongebruikelijk is. In tegenstelling tot hetgeen door eisers wordt gesteld, wordt een drempel van 5% niet uitsluitend toegepast bij inbreidingslocaties. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:572.
6.4.
De rechtbank overweegt dat wanneer de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen past, betekenis toekomt aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het in een reeks van jaren gevoerde planologische beleid past (uitspraak van de Afdeling van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:986). Omstandigheden die verder van belang kunnen zijn, zijn de afstand van de locatie waar de ontwikkeling heeft plaatsgevonden tot de onroerende zaak van de aanvrager en de aard en de omvang van het door de ontwikkeling veroorzaakte nadeel (uitspraak van de Afdeling van 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254).
6.5.
De rechtbank overweegt verder dat naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal maatschappelijk risico als drempel hanteert, er zwaardere eisen aan de motivering moeten worden gesteld (uitspraak van de Afdeling van 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071).
6.6.
De SAOZ heeft in haar advies aangegeven dat, gelet op de structuur van de omgeving, de nieuwe ontwikkeling gezien de aard en omvang daarvan niet als passend kan worden aangemerkt, aangezien enerzijds de maatvoering van de turbines duidelijk sterk afwijkt van hetgeen voorheen zowel aanwezig als mogelijk was en de ontwikkeling van een windpark per definitie niet past bij een woonomgeving. De afstand van de objecten van eisers tot de nieuwe ontwikkeling is zodanig klein dat de gevolgen hiervan voor het woon- en leefklimaat duidelijk merkbaar zullen zijn. Verder heeft de SAOZ vastgesteld dat de door de ontwikkeling ontstane schade voor eisers in veel gevallen als betrekkelijk groot moet worden aangemerkt. In dit kader acht de SAOZ relevant dat uit de uitspraak van de Afdeling van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1895, blijkt dat bij een waardedruk van 5% of meer minder snel aanleiding is om een verhoogd normaal maatschappelijk risico aan te nemen.
Naar aanleiding van de zienswijze van verweerder op het conceptadvies heeft de SAOZ aangegeven dat zij bij de weging van het normaal maatschappelijk risico betekenis heeft toegekend aan het feit dat een lijnopstelling van 150 meter hoge windturbines op korte afstand tot twee woonkernen weliswaar in abstracto als een normaal maatschappelijke ontwikkeling kan worden aangemerkt, doch dat dit gelet op de afstanden en structuur van de omgeving niet in de lijn der verwachtingen lag. De structuur van de omgeving omvat niet alleen het noordelijk gelegen Botlek-gebied, doch ook de woongebieden [plaatsnamen] . Het is wat de SAOZ betreft evident dat de windturbines bij laatstgenoemde omgeving niet passen.
6.7.
De rechtbank is van oordeel dat de SAOZ, gelet op de inhoud van haar advies, bekend is met het door verweerder aangehaalde beleid, de structuur van de omgeving, de afstand tot de woningen en de ontwikkelingen omtrent de lijnopstelling van de windturbines. Voorts is van belang dat verweerder niet heeft aangevoerd dat de SAOZ van verkeerde objectieve gegevens is uitgegaan dan wel dat er concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de volledigheid ervan. De SAOZ, een autoriteit op het gebied van planschadevaststellingen, kent evenwel op basis van dezelfde objectieve feiten en gegevens als die waarvan verweerder uitgaat, op heldere wijze een andere waardering toe aan het percentage voor het normaal maatschappelijk risico.
De in de bestreden besluiten onderbouwde standpunten van verweerder behelzen niet meer dan een eigen waardering van het normaal maatschappelijk risico, terwijl verweerder voor die waardering juist de SAOZ als ter zake deskundige op het gebied van planschadevaststellingen heeft geraadpleegd. Hoewel de SAOZ met verweerder van mening is dat de planologische ontwikkeling in abstracto in de lijn der verwachting lag, heeft zij op basis van bijzondere omstandigheden (maatvoering, structuur (woon)omgeving, afstand, betrekkelijk grote merkbare gevolgen) vastgesteld dat de nieuwe ontwikkeling gezien de aard en omvang niet als passend kan worden aangemerkt. Het lag daarom minder voor de hand dat aldaar een dergelijk windpark zal verschijnen. Verweerder heeft deze bijzondere omstandigheden, wellicht bezien vanuit het oogpunt van het noordelijk gelegen Botlek-gebied in plaats vanuit de woongebieden [plaatsnamen] , anders gewaardeerd. Omdat verweerder niet zelf als deskundige op dit gebied kan worden gezien, had verweerder, mede in het licht van de zwaardere motiveringseis als gevolg van het hoger vastgestelde percentage voor het normaal maatschappelijk risico, naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet zonder het inwinnen van nader deskundig advies, op grond van dezelfde feiten en omstandigheden kunnen afwijken van het advies van de SAOZ.
6.8.
Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat aan de bestreden besluiten ter zake van het normaal maatschappelijk risico evenmin een deugdelijke motivering ten grondslag is gelegd.
Conclusie
7. De beroepen zijn gegrond. De bestreden besluiten zullen worden vernietigd nu deze zijn genomen in strijd met het in artikel 7:12 van Pro de Awb genoemde motiveringsbeginsel en het in artikel 3:2 van Pro de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel.
8. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaken te voorzien en zelf de hoogte van de tegemoetkomingen vast te stellen, omdat in deze uitspraak enkel expliciet is beslist op de twee voorliggende rechtsvragen, die tevens betrekking hebben op circa 30 andere bezwaarmakers. Omdat de rechtbank slechts aan de voorliggende twee specifieke rechtsvragen is toegekomen en niet aan de beoordeling van de diverse overige standpunten van afzonderlijke eisers, volstaat de rechtbank met een vernietiging van de bestreden besluiten. De rechtbank zal verweerder opdragen binnen 8 weken nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
9. Omdat de rechtbank het beroep van eisers gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan deze eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Voor eisers 6, 8 en 9 stelt de rechtbank deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op
€ 1002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1). Voor eisers 1 tot en met 5 en 7 geldt dat er sprake is van nagenoeg samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Bpb. Voor hen stelt de rechtbank de kosten die zij in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs hebben moeten maken vast op € 1503,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5), derhalve € 250,50 per eiser.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- draagt verweerder op binnen 8 weken na verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan eisers 1 tot en met 9 afzonderlijk het betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers 6, 8 en 9 afzonderlijk tot een bedrag van € 1002,-;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers 1 tot en met 5 en 7 afzonderlijk tot een bedrag van € 250,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert , voorzitter, en mr. W.M.P.M. Weerdesteijn en mr. A.C. Rop, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 25 september 2018.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Wet ruimtelijke ordening
Op grond van artikel 6.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kent het college degene die in de vorm van een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.
Het tweede lid, aanhef en onder a, noemt als een oorzaak als bedoeld in het eerste lid: een bepaling van een bestemmingsplan, beheersverordening of inpassingsplan, niet zijnde een bepaling als bedoeld in artikel 3.3, artikel 3.6, eerste lid, of artikel 3.38, derde of vierde lid.
Op grond van artikel 6.2, eerste lid, blijft binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade voor rekening van de aanvrager.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, blijft van schade in de vorm van een vermindering van de waarde van een onroerende zaak in ieder geval voor rekening van de aanvrager: een gedeelte gelijk aan twee procent van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor het ontstaan van de schade.
Op grond van artikel 6.3 betrekt het college met betrekking tot de voor vergoeding in aanmerking komende schade bij zijn beslissing op de aanvraag in ieder geval:
1. de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak;
(..)
Bouwverordening
Op grond van artikel 2.5.20, eerste lid, en 2.5.21, eerste lid, van de vóór de vaststelling van het bestemmingsplan geldende Bouwverordening Rotterdam 2011 (de Bouwverordening) mocht de bouwhoogte van omgevingsvergunningplichtige bouwwerken zowel in de voor- als achtergevelrooilijn maximaal 11 meter bedragen.
Op grond van artikel 2.5.28 van de Bouwverordening kon het bevoegd gezag de omgevingsvergunning verlenen in afwijking van het bepaalde in artikel 2.5.20, eerste lid, artikel 2.5.21, eerste lid, en artikel 2.5.23 ten behoeve van:
(…)
c. bouwwerken op een handels- of industrieterrein;
(…)
p. bouwwerken, geen gebouwen zijnde, ten dienste van het verkeer, de waterhuishouding, de energievoorziening of het telecommunicatieverkeer, anders dan bedoeld in artikel 3, derde lid, van het Besluit bouwwerken.