Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 16/5759
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 januari 2018 in de zaak tussen
I. [naam eiseres], te [woonplaats] , eiseres,
en
[naam verweerder], verweerder,
gemachtigde: mr. P.R.M. Berends-Schellens.
Procesverloop
Bij besluit van 9 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 8:4 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling-Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO) aan eiseres met ingang van 1 april 2016 eervol ontslag verleend wegens volledige arbeidsongeschiktheid.
Bij besluit van 19 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft op 28 augustus 2017 nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2017. Eiseres is verschenen, vergezeld door haar echtgenoot. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam HRM-adviseur] , HRM‑adviseur.
Overwegingen
1.1
Eiseres is op 1 december 1993 in dienst getreden bij de gemeente [naam gemeente 1] . In verband met de start van een samenwerkingsverband tussen de gemeenten [naam gemeente 2] , [naam gemeente 3] en [naam gemeente 1] is eiseres per 31 december 2013 ontslag verleend. Aansluitend is zij aangesteld bij de [naam verweerder] voor 24 uur per week in de organieke functie van medewerker beleidsuitvoering II.
1.2
Op 23 augustus 2013 is eiseres uitgevallen als gevolg van een herseninfarct. Vanaf februari 2014 is zij begonnen met re-integratie in haar functie. In maart 2014 heeft eiseres een terugval gehad. In april 2014 heeft zij het werk voor enkele uren per week hervat. Begin juni 2014 werkte eiseres 20 uur per week. Het streven was er volgens het verslag van 3 juni 2014 van de bedrijfsarts toen op gericht het aantal gewerkte uren in een of twee maanden uit te breiden tot 24 per week (de volledige aanstelling) en op een termijn van vier tot zes maanden alle werkzaamheden weer te verrichten. Vanaf 14 juni 2014 heeft eiseres zich ziekgemeld. Het advies van 22 juli 2014 van de bedrijfsarts vermeldt dat eiseres vanwege haar medische klachten en beperkingen een vaste aangepaste werkplek nodig heeft (een goed ingestelde werkplek/stoel dichtbij sanitair). Bij voldoende herstel kan eiseres haar werkzaamheden hervatten met maximaal 12 uur per week aangepast werk. In oktober 2014 is eiseres geopereerd. Per december 2014 is eiseres gestart met een revalidatietraject bij Rijndam Arbeidsrevalidatie en re-integratie in het eigen werk voor enkele uren in de week. Hiernaast heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. Uit het in dit kader opgestelde rapport van 28 januari 2015 volgt dat het eigen werk voor eiseres op dat moment niet passend of passend te maken is, maar dat ander werk voorhanden is bij de eigen werkgever. Geadviseerd wordt te starten met re-integratie en met activiteiten gericht op het vinden van ander passend werk bij de eigen werkgever. Geadviseerd wordt een jobcoach in te zetten die eiseres en de werkgever systematisch begeleidt bij de herplaatsing. Deze begeleiding is nodig om eiseres goed en duurzaam in het werk te laten functioneren, waarbij het ook gaat om begeleiding van de werkgever en collega’s. Medio maart 2015 is eiseres geheel uitgevallen.
Op 28 juli 2015 is aan eiseres per 21 augustus 2015 een IVA-uitkering toegekend, waarbij zij volledig arbeidsongeschikt is geacht. De re-integratie-inspanningen van de werkgever zijn door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) als voldoende beoordeeld.
1.3
Op 25 augustus 2015 heeft verweerder aan eiseres te kennen gegeven het voornemen te hebben haar eervol ontslag te verlenen wegens volledige arbeidsongeschiktheid. Naar aanleiding van de zienswijze van eiseres is een herplaatsingsonderzoek uitgevoerd. In de in dit kader opgemaakte rapportage van 5 februari 2016 is geconcludeerd dat eiseres niet in staat is de eigen functie volledig uit te voeren en dat het werk niet passend gemaakt kan worden. Op arbeidsdeskundige gronden wordt eiseres volledig arbeidsongeschikt geacht voor het eigen werk en voor ander werk.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de Bezwarencommissie personeelsaangelegenheden [naam organisatie] , ten grondslag gelegd dat het ontslag rechtmatig is en er daarom geen verplichting bestaat eiseres een schadevergoeding te betalen. Niet aannemelijk is geworden dat wanneer de begeleiding naar werk geheel volgens de regelingen en advisering van de bedrijfsarts was verlopen, de kans aanwezig was dat eiseres niet volledig arbeidsongeschikt zou zijn verklaard.
3.1
Artikel 7:9 van de CAR-UWO luidt:
1. Het college is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de ambtenaar, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek verhinderd is zijn arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen arbeid of passende arbeid te verrichten.
2. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en binnen de openbare dienst van de gemeente geen passende arbeid voorhanden is, bevordert het college de inschakeling van de ambtenaar in passende arbeid buiten de openbare dienst van de gemeente.
3. Uit hoofde van zijn verplichting, genoemd in het eerste en tweede lid, stelt het college in overeenstemming met de ambtenaar een plan van aanpak op als bedoeld in artikel 25, tweede lid, van de WIA. Het plan van aanpak wordt met medewerking van de ambtenaar regelmatig geëvalueerd en zo nodig bijgesteld.
4. Het college stelt een protocol vast, waarin de regels zijn opgenomen met betrekking tot de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de begeleiding van ziekteverzuim, verplichtingen omtrent ziek- en herstelmeldingen daaronder begrepen, de arbeidsgezondheidskundige begeleiding en de daarbij in acht te nemen procedures.
Artikel 8:4, eerste tot en met vierde lid, van de CAR-UWO luidt:
1. Onder volledige arbeidsongeschiktheid wordt verstaan:
a. arbeidsongeschiktheid voor 80% of meer, waarbij recht bestaat op een WGA-uitkering;
b. arbeidsongeschiktheid voor 80% of meer, waarbij recht bestaat op een IVA-uitkering.
2. Ontslag kan aan de ambtenaar worden verleend op grond van volledige ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie wegens ziekte. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder ziekte mede verstaan gebreken. Het ontslag wordt eervol verleend.
3. Ontslag als bedoeld in het tweede lid mag slechts plaatsvinden indien er sprake is van ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie wegens ziekte gedurende een periode van 24 maanden.
4. Het college betrekt bij het beoordelen van de vraag of er sprake is van een situatie als bedoeld in het derde lid het resultaat van de claimbeoordeling van de WIA en de resultaten van een mogelijke herbeoordeling.
3.2
In de Verzuimregeling [naam organisatie] (verzuimregeling) is - onder meer - opgenomen dat het team HRM ten behoeve van een plan van aanpak en het re‑integratieverslag het verzuimverloop bijhoudt. In het verzuimdossier worden alle feitelijke gegevens, gespreksverslagen en correspondentie vastgelegd. De leidinggevende is verantwoordelijk voor de inhoud en aanlevering van stukken ten behoeve van het verzuimdossier. Op basis van de probleemanalyse moeten medewerker en leidinggevende samen een plan van aanpak maken. Doorgaans bewaakt de leidinggevende de voortgang. Medewerker en leidinggevende evalueren de voortgang minimaal elke zes weken. In de 46ste tot 52ste week moeten medewerker en leidinggevende proberen de plannen te vernieuwen, zo nodig met externe hulp, en een ‘Eerstejaarsevaluatie’ opstellen voor in het re-integratieverslag. Een werkgever is, als het niet anders kan, ook verplicht de medewerker te helpen elders aan de slag te komen. Indien de medewerker niet in staat is om zelfstandig naar het werk te reizen , maar de leidinggevende in overleg met de medewerker (en de bedrijfsarts) van mening is dat de medewerker wel op het werk aanwezig dient te zijn, dan kan een alternatieve wijze van reizen worden afgesproken (bijvoorbeeld met een taxi). Eventuele kosten zijn voor rekening van de werkgever en komen ten laste van het Domein.
Het beroep tegen het ontslag
4.1
Eiseres betoogt dat zij, hoewel zij hier meerdere malen om heeft verzocht, van verweerder niet de eerstejaarsevaluatie heeft ontvangen. Eiseres beschikt dan ook niet over het volledige dossier en meent dat het beroep om die reden gegrond moet worden verklaard.
4.2
Ter zitting heeft verweerder verklaard dat er geen eerstejaarsevaluatie aanwezig is, zodat deze ook niet aan eiseres ter beschikking had kunnen worden gesteld. De rechtbank ziet geen reden te twijfelen aan deze verklaring en stelt vast dat eiseres voor het overige niet gemotiveerd heeft betwist dat zij alle stukken heeft ontvangen die aan verweerder ter beschikking stonden. De beroepsgrond slaagt niet.
5.1
Eiseres betoogt dat, nu verweerder niet tijdig een herplaatsingsonderzoek heeft laten verrichten, hij niet heeft voldaan aan zijn uit artikel 7:9, eerste lid, van de CAR-UWO voortvloeiende verplichting om zo tijdig mogelijk zodanig maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om haar in staat te stellen de eigen of passende arbeid te verrichten en dat daarom bevoegdheid ontbreekt tot het verlenen van ontslag. Ook heeft verweerder geen uitvoering gegeven aan de adviezen van de arbeidsdeskundige. Zo heeft verweerder geen inspanningen verricht om eiseres in een passende functie te plaatsen, is er niet zorggedragen voor een vaste werkplek met aangepast meubilair en is geen voorziening geboden voor woon-werkverkeer. Het gebrek aan adequate begeleiding en faciliteiten heeft bijgedragen aan het verergeren van de medische klachten. Gelet hierop acht eiseres haar ontslag onrechtmatig.
5.2
Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 5 maart 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:661) volgt dat het ontbreken van een zorgvuldig onderzoek naar passende werkzaamheden bij volledige arbeidsongeschiktheid van een ambtenaar voor zijn functie niet afdoet aan de bevoegdheid tot het verlenen van ontslag op grond van artikel 8:4 van de CAR/UWO, maar onder omstandigheden wel tot het oordeel kan leiden dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot ontslagverlening gebruik heeft kunnen maken. Gelet op deze uitspraak kan het betoog dat verweerder niet tijdig een herplaatsingsonderzoek heeft uitgevoerd niet leiden tot de conclusie dat de bevoegdheid tot het verlenen van ontslag ontbreekt, maar eventueel wel tot de conclusie dat verweerder van deze bevoegdheid in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken. De rechtbank zal de beroepsgrond in deze zin opvatten en beoordelen.
5.3
Het re‑integratietraject is naar het oordeel van de rechtbank gebrekkig uitgevoerd. Zo heeft de bedrijfsarts op 22 juli 2014 vermeld dat aan eiseres bij terugkomst een vaste aangepaste werkplek in de nabijheid van een sanitaire gelegenheid diende te worden aangeboden. Verweerder heeft weliswaar in eerste instantie een dergelijke werkplek mogelijk gemaakt, maar door ruimtegebrek en de invoering van flexibel werken werd deze meestal door anderen dan eiseres ingenomen en kon zij hiervan feitelijk vaak geen gebruik maken. Hierop heeft verweerder geen toezicht uitgeoefend, hetgeen uit een oogpunt van goed werkgeverschap wel van hem verwacht had mogen worden. Voorts is, anders dan is voorgeschreven, geen eerstejaarsevaluatie tot stand gekomen en heeft eiseres enkele periodes minder goed kunnen re‑integreren omdat zij zelf geen vervoer kon verzorgen, terwijl verweerder hier op grond van de verzuimregeling op zijn kosten voor had moeten zorgdragen. Verweerder heeft bovendien geen concrete stappen gezet naar aanleiding van het rapport van 28 januari 2015. Er is geen jobcoach ingezet en ook overigens is niet gebleken dat aan eiseres systematisch begeleiding is geboden of dat toezicht werd gehouden op (de werkzaamheden van) eiseres. Hierbij komt dat het re-integratietraject naar het oordeel van de rechtbank niet steeds deugdelijk is vastgelegd. Uit de stukken blijkt hierdoor onder meer niet op welke wijze verweerder concreet invulling heeft gegeven aan zijn verplichting om voor eiseres binnen of buiten de organisatie een passende functie te zoeken. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat er slechts een korte periode begin 2015 naar passend werk voor eiseres is gezocht, maar dat hiervan geen documentatie aanwezig is. Vaststaat verder dat verweerder pas na het voornemen tot ontslag en de hierop volgende zienswijze heeft besloten een herplaatsingsonderzoek uit te voeren. Dat, zoals verweerder ter zitting heeft gesteld, deze lacunes in de re-integratie deels veroorzaakt zijn door een fusie van drie ambtelijke organisaties, het invoeren van flexibel werken en een tragische gebeurtenis binnen de organisatie, kan naar het oordeel van de rechtbank niet voor risico van eiseres komen. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat verweerder de redelijkerwijs van hem te verlangen inspanningen heeft verricht in het kader van de re‑integratie van eiseres en om passend werk voor haar te vinden. Dat het Uwv tot een andere conclusie is gekomen en dat eiseres heeft berust in het betreffende besluit, bindt de rechtbank in de onderhavige zaak niet en neemt ook niet weg dat eiseres de vrijheid heeft in deze procedure te betogen dat haar ontslag onrechtmatig is.
5.4
De beroepsgrond slaagt.
6. Gelet op het voorgaande kon verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet in redelijkheid gebruik maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van ontslag. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit. Omdat aan het primaire besluit hetzelfde gebrek kleeft en dit gebrek niet meer kan worden hersteld, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de aanstelling van eiseres niet rechtmatig is beëindigd en dat zij ook na 1 april 2016 in dienst is gebleven bij verweerder.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ter hoogte van € 168,- vergoedt.
Het verzoek tot schadevergoeding
8. In artikel 8:88, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat de bestuursrechter bevoegd is op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van:
a. een onrechtmatig besluit;
b. een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit;
c. het niet tijdig nemen van een besluit;
d. een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een persoon als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, onder a, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn.
Met een persoon als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb wordt onder meer een ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet bedoeld.
In artikel 8:91, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek wordt gedaan gedurende het beroep tegen of het hoger beroep omtrent het schadeveroorzakende besluit, het wordt ingediend bij de bestuursrechter waarbij het beroep of het hoger beroep aanhangig is.
9.1
Eiseres verzoekt de rechtbank verweerder te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden. Zij heeft hiertoe ter zitting toegelicht dat een passende compensatie op zijn plaats is voor alle moeilijkheden die zij heeft ervaren, waaronder die in de periode voorafgaand aan het ontslagbesluit. Gelet op het voorgaande moet het verzoek van eiseres naar het oordeel van de rechtbank beschouwd worden als een verzoek tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a en d, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:91 van Awb.
9.2
De rechtbank stelt vast dat eiseres haar verzoek tot schadevergoeding thans onvoldoende heeft onderbouwd. Verweerder, die gelet op de vernietiging van het bestreden besluit ten onrechte is uitgegaan van de rechtmatigheid hiervan, heeft nog niet uitvoerig inhoudelijk op het verzoek tot schadevergoeding gereageerd. De rechtbank zal daarom op grond van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb het onderzoek, voor zover dit ziet op het verzoek tot schadevergoeding, heropenen ter voorbereiding van een uitspraak op dat verzoek. De rechtbank stelt eiseres in de gelegenheid binnen een termijn van acht weken na de datum van verzending van deze uitspraak de door haar gestelde schade nader te concretiseren, waarbij zij voor zover mogelijk de door haar gestelde schade dient te onderbouwen, de (meest waarschijnlijke) oorzaak van deze schade dient aan te wijzen en de hoogte van het door haar gevraagde bedrag dient te vermelden. Na ontvangst van de reactie van eiseres of het verstrijken van de daarvoor gestelde termijn zal de rechtbank na overleg met partijen bepalen hoe het verzoek verder wordt behandeld. Hierbij kan van belang zijn of hoger beroep is ingesteld tegen deze uitspraak en of partijen in overleg willen treden om een minnelijke oplossing te bereiken. In dit verband is van belang dat het dienstverband van eiseres bij verweerder weliswaar niet rechtmatig is beëindigd, maar dat eiseres kenbaar heeft gemaakt niet langer werkzaam te willen zijn bij verweerder. Als eiseres hierbij blijft, kunnen partijen ervoor kiezen in overleg te treden over een vertrekregeling.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt;
- heropent het onderzoek ter voorbereiding van een uitspraak over het verzoek tot schadevergoeding en stelt eiseres in de gelegenheid dit verzoek binnen acht weken nader toe te lichten.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.F. Smulders, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. B. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. C.A. Lodders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2018.
De griffier is verhinderd voorzitter
deze uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Tegen de beslissing tot heropening van het onderzoek staat thans geen rechtsmiddel open. Hoger beroep tegen deze beslissing kan worden ingesteld gelijktijdig met hoger beroep tegen de (eventuele) uitspraak op het verzoek tot schadevergoeding.