ECLI:NL:RBROT:2018:737

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/541445 / KG ZA 17-1379

Vonnis in kort geding van 11 januari 2018

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. H.B. Dekker te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WERZALIT B.V.,

gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat mr. A.W. Brantjes en mr. P.A.M. Neijtzell de Wilde te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Werzalit genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling op 4 januari 2018
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van Werzalit.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] was werknemer en statutair bestuurder van Werzalit. De algemene vergadering van Werzalit heeft [eiser] op 12 april 2017 ontslagen als statutair bestuurder. Daarbij is tevens de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd. Werzalit maakte aan [eiser] , kort gezegd, het verwijt maakte dat hij door middel van een “
shop in shop” constructie onrechtmatige concurrentie aandeed aan de onderneming van Werzalit. Volgens Werzalit werd voor haar bestemde omzet doorgeleid door een door [eiser] en/ of zijn naasten gecontroleerde vennootschap genaamd Mopaco B.V. (hierna: Mopaco).

Deze naasten zijn:

- [persoon 1] (de echtgenote van [eiser] )

- [persoon 2] (een dochter van [eiser] )

- [persoon 3] , partner of echtgenoot van [persoon 2] .

[persoon 3] was eveneens een werknemer van Werzalit, laatstelijk in de functie van verkoopleider.

2.2.

[persoon 3] is op 20 maart 2017 op staande voet ontslagen. [persoon 3] heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, met als primaire vordering vernietiging van zijn ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft bij beschikking van 4 augustus 2017, kort gezegd, geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen [persoon 3] en Werzalit op rechtsgeldige wijze is beëindigd.

2.3.

Werzalit heeft bij dagvaarding van 15 april 2017 bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt jegens [eiser] , Mopaco, [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] . In die procedure wordt onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat deze gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld, met verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure. In die procedure staat een comparitie van partijen gepland op 31 januari 2018.

2.4.

Werzalit heeft ten laste van [eiser] , Mopaco, [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] conservatoire verhaalsbeslagen laten leggen voor een vordering begroot op € 2.195.000,- inclusief rente en kosten. Deze beslagen zijn onder meer gelegd op bankrekeningen van [eiser] en op diens woning.

2.5.

[eiser] , Mopaco, [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] hebben een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt met als vordering opheffing van de gelegde beslagen. In die procedure heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 3 oktober 2017 de conservatoire beslagen grotendeels opgeheven, onder meer voor zover gelegd ten laste van [eiser] (kenmerk: C 10/534124 / KG ZA 17-969, hierna ook te noemen: het vorige kort gedingvonnis). In het vorige kort gedingvonnis staat onder meer:

“Wie van Mopaco c.s. nu precies welke, causaal met zijn gedragingen verbonden, schade bij Werzalit zou hebben veroorzaakt en in welke mate voor die schade [..] rechtstreekse en/ of hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat is dus op dit moment niet duidelijk. Met Mopaco c.s. is de voorzieningenrechter het eens dat Werzalit de door haar in dit verband betrokken stellingen verder niet heel concreet heeft gemaakt; zij roept veel, maar toont

- ondanks het overleggen van haar omvangrijke producties A, B en C en nog een aanvullende ongenoemde

productie - weinig specifiek aan. Wel in enige mate specifiek te noemen zijn, zijn de producties 6A tot en met I, 7 en 9 bij dagvaarding in de bodemprocedure van Werzalit. Hoewel met name gelet op die laatste producties niet zonder meer en geheel uitgesloten kan worden dat er meer aan de hand is en dat sprake kan zijn van schadeveroorzakende handelingen waarvoor één of meerdere(n) van Mopaco c.s. door Werzalit aansprakelijk gehouden kan worden, heeft Werzalit in dit kort geding met het overleggen van de producties haar verwijten jegens Mopaco c.s. te weinig hard gemaakt en moet voorshands geconcludeerd worden dat Werzalit in feite overwegend blijft steken in gissen en het uiten van vermoedens.”

2.6.

Werzalit heeft geen hoger beroep aangetekend tegen het eerdere kort gedingvonnis.

2.7.

Het conservatoire beslag op de woning van [eiser] is niet opgeheven omdat [eiser] aan Werzalit toestemming heeft verleend om dit beslag te handhaven.

2.8.

[eiser] heeft bij (de handelskamer van) de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend tot veroordeling van Werzalit onder meer tot betaling van, samengevat:

- € 50.000 bruto als billijke ontslagvergoeding (ex art. 7:682 lid 3 BW)

- € 53.707,08 als vergoeding wegens onregelmatige opzegging

- achterstallig loon van de periode 1 mei 2017 tot 12 april 2017, zijnde een bedrag van

€ 21.067,40.

De rechtbank heeft in die procedure op 16 oktober 2017 een beschikking gegeven.

De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake was van een dringende reden die het ontslag op staande voet van [eiser] rechtvaardigt, reden waarom de rechtbank het verzochte grotendeels heeft afgewezen. Wel is beslist dat Werzalit een bedrag van € 17.352,25 bruto aan achterstallige loon over de periode van 1 maart 2017 tot 12 april 2017 moet betalen aan [eiser] . Partijen hebben geen hoger beroep aangetekend van deze beschikking (noch zijn zij van plan dit alsnog te doen, zo hebben zij ter zitting in de onderhavige kort gedingprocedure verklaard).

2.9.

Werzalit heeft jegens [eiser] een nieuw conservatoir beslagverzoek, gedateerd 1 december 2017, ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. In dit hernieuwde beslagverzoek staat onder meer, samengevat:

- het ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag moest op grond van het vorige kort gedingvonnis worden opgeheven, zij het dat het beslag op de woning van [eiser] gehandhaafd is,

- met de beschikking van 16 oktober 2017 staat vast dat [eiser] in ieder geval aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW,

- het onderzoek naar de omvang van de schade loopt nog,

- Werzalit heeft de afgelopen 5 jaren in Nederland een omzet gederfd van € 2,7 miljoen ten opzichte van de andere vestigingen in Europa. Uitgaande van een winstmarge van 65,7% bedraagt de schade € 1.988.943,-.

2.10.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft op 4 december 2017 het verlof voor deze beslaglegging verleend, voor een vordering begroot op € 630.000,- inclusief rente en kosten. Werzalit heeft vervolgens conservatoir beslag laten leggen op zes bank-/beleggingsrekeningen van [eiser] .

2.11.

Werzalit heeft [bedrijf] Advisory B.V. opdracht gegeven “
de schade [te] begroten die als gevolg van het door [eiser] voeren van een zogenaamde shop-in-shop door Werzalit is geleden, alsmede de schade die Werzalit als gevolg daarvan nog steeds lijdt.” [bedrijf] Advisory B.V. heeft in dit verband een “
Memo inzake schade Werzalit” opgesteld, gedateerd 29 december 2017. In dit memo staat, samengevat, dat de schade van Werzalit minimaal € 1,9 miljoen en maximaal € 3,7 miljoen bedraagt, aangevuld met enige andere schadeposten als advocaatkosten en de kosten van het rapport van [bedrijf] Advisory B.V.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis in kort geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook wat betreft de kosten:

I. De in de dagvaarding beschreven conservatoire beslagen op te heffen;

II. Werzalit te vooroordelen tot het verlenen van alle noodzakelijke medewerking aan het opheffen van de betreffende beslagen door binnen 24 uur na het ten deze te wijzen vonnis de

betreffende financiële instellingen te informeren dat de beslagen opgeheven dienen te worden, onder gelijktijdige verzending van deze berichtgevingen aan de advocaat van [eiser] , op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat Werzalit hiermee in gebreke blijft;

III. Werzalit te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 6.000,-, zijnde een voorschot op de door [eiser] als gevolg van de handelingen van Werzalit gemaakte kosten en geleden schade;

althans een veroordeling die de voorzieningenrechter vermeent te behoren,

één en ander met veroordeling van Werzalit in de kosten van dit kort geding, met bepaling dat over de kostenveroordeling wettelijke rente zal zijn verschuldigd indien Werzalit niet binnen 14 dagen na vonnis aan de kostenveroordeling heeft voldaan.

[eiser] stelt daartoe het volgende.

3.2.

Volgens het nieuwe conservatoire beslagverzoek van Werzalit is sprake van een nieuw feit dat rechtvaardigt dat opnieuw beslag mag worden gelegd. Dit nieuwe feit zou zijn dat de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 16 oktober 2017 heeft geoordeeld dat het ontslag van [eiser] rechtsgeldig is. Werzalit trekt hieruit ten onrechte de conclusie dat daarmee vast is komen te staan dat [eiser] zijn taken als bestuurder onbehoorlijk zou hebben uitgevoerd in de zin van artikel 2:9 BW. De toetsingskader voor het ontslag van een statutair bestuurder is minder streng dan dat voor de aansprakelijkheid van een statutair bestuurder.

3.3.

Werzalit heeft geen vordering. Werzalit onderbouwt haar schade ook thans niet (goed). In het eerdere kort gedingvonnis is geoordeeld dat Werzalit onvoldoende duidelijk had gemaakt of zij een vordering had, voor welk bedrag en op wie. Ook staat in dat vonnis dat de gestelde schade van Werzalit in geen enkele verhouding staat tot de totale omzet van Mopaco over de de betreffende periode. Dat geldt nu nog steeds. De omzet van Mopaco was maar circa € 200.000,-, waarvan dan ook nog eens € 30.000,- betrekking had op van Werzalit afgenomen goederen. Er is sprake van strijd met de goede procesorde en misbruik van beslagrecht.

3.4.

Werzalit beschikt al over voldoende zekerheid voor de - gestelde - schade. [eiser] heeft ingestemd met handhaving van het conservatoire beslag op zijn woning. Die woning heeft een overwaarde van € 266.000,-.

3.5.

Na het wijzen van het vorige kort gedingvonnis ontstonden er uitvoeringsproblemen met de opheffing van de beslagen. De bank bleek niet steeds bereid om medewerking te verlenen aan de opheffing, zolang Werzalit daarmee niet had ingestemd. Dit heeft ertoe geleid dat het beslag op een Alex-beleggingsrekening, dat uit hoofde van het eerdere kort gedingvonnis al opgeven had moeten zijn, thans nog steeds niet is opgeheven. Daarom is een dwangsom thans gerechtvaardigd.

3.6.

Het gevorderde voorschot op schadevergoeding betreft het door [eiser] aan zijn advocaat verschuldigde loon, berekend aan de hand van de werkelijke kosten.

3.7.

[eiser] heeft een spoedeisend belang. [eiser] verkeert in financiële problemen. [eiser] dient rond te komen van een AOW-uitkering van € 1.515,- per maand plus een pensioenuitkering van € 382,27 per maand. Daar staan de huishoudelijke kosten in de hoge kosten van de meerdere procedures tegen Werzalit tegenover. Het bedrag van circa € 50.000,- dat de vorige keer door het beslag van Werzalit was getroffen maar is vrijgegeven, is inmiddels al opgemaakt. [eiser] heeft dat geld moeten aanwenden voor zijn advocaat, voor zijn eigen gezin en voor het gezin van zijn dochter en [persoon 3] .

3.8.

Werzalit voert verweer.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

4.2.

De voorzieningenrechter ziet - wederom - voldoende aanleiding om de conservatoire beslagen op te heffen (voor zover gevorderd). Werzalit beroept zich ter rechtvaardiging van haar nieuwe beslaglegging op nieuwe feiten en omstandigheden die zouden zijn opgekomen eerst nadat het vorige kort gedingvonnis is gewezen. De voorzieningenrechter acht echter onvoldoende aannemelijk dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die de hernieuwde beslaglegging rechtvaardigen. In dit oordeel wordt het volgende betrokken.

4.3.

De beschikking waarbij de rechtbank het ontslag van [eiser] is toegestaan, is niet een vonnis waarin is geoordeeld dat [eiser] aansprakelijk is voor bepaalde schade. Aangetekend zij dat de twee hier aan de orde zijnde rechtsvragen een ander toetsingskader kennen, waarbij het toetsingskader voor het ontslag minder streng is dan het toetsingskader voor aansprakelijkheid.

4.4.

Er kan echter op voorhand niet per definitie worden uitgesloten dat [eiser] aansprakelijk zal blijken te zijn jegens Werzalit. De beschikking van 16 oktober 2017 biedt steun voor deze stelling van Werzalit. Ook de uitspraak van de kantonrechter in de procedure die [persoon 3] aanhangig heeft gemaakt biedt daarvoor steun, zij het dat [persoon 3] niet vereenzelvigd mag worden met [eiser] .

4.5.

Maar bij de mogelijkheid dat [eiser] aansprakelijk zal zijn, passen forse kanttekeningen. Werzalit heeft ter zitting erkend dat zij het causaal verband zal moeten aantonen tussen het handelen/ nalaten van [eiser] en de (gestelde) schade van Werzalit. Dat bewijs heeft zij tot dusverre niet bijgebracht. Dit terwijl er inmiddels al weer circa 9 maanden zijn verstreken sinds het ontslag van [eiser] en het vorige kort gedingvonnis ook alweer circa drie maanden oud is. De voorzieningenrechter stelt vast dat er in vergelijking met de situatie van zo’n drie maanden geleden van nieuw bekend geworden feiten met betrekking tot het handelen van [eiser] niet is gebleken. Eén en ander wijst er nog steeds niet op dat het wil vlotten met het onderzoek van Werzalit naar de aansprakelijkheid van [eiser] en de beweerdelijk geleden schade.

Juist van een partij die andermaal beslag legt op vermogensbestanddelen van haar wederpartij nadat eerdere beslagen door de voorzieningenrechter zijn opgeheven, mag een extra deugdelijke onderbouwing van (de omvang van) haar vordering verlangd worden. Die ontbreekt.

4.6.

Het overgelegde rapport van [bedrijf] Advisory B.V. acht de voorzieningenrechter geen deugdelijke onderbouwing, zodat dit rapport niet de waarde toekomt die Werzalit voorstaat. De door Werzalit ingeschakelde deskundige begroot de schade op maximaal € 3,7 miljoen. De voorzieningenrechter heeft ter zitting aan Werzalit gevraagd hoe dit bedrag zich verhoudt met de stellingname van [eiser] dat Mopaco in de periode 2013-2016 maar circa € 200.000,- omzet heeft gegenereerd. Werzalit heeft geantwoord dat zij zich beroept op haar deskundigenrapport. Dit rapport komt op het volgende neer:

- Werzalit heeft de door haar ingeschakelde deskundige medegedeeld dat haar omzet in Nederland en België is gedaald terwijl die omzet in andere landen juist is gestegen

- deze accountant heeft de juistheid van de door Werzalit verstrekte gegevens niet geverifieerd

- de accountant gaat er van uit dat er geen andere verklaring is voor de omzetdaling dan het handelen van [eiser]

- de accountant heeft berekend welk schadebedrag correspondeert met de achtergebleven omzet.

Werzalit heeft, behoudens de niet nader onderbouwde stelling dat mogelijk sprake is van een haar onbekende “Mopaco 2,” geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de stelling van [eiser] dat Mopaco maar circa € 200.000,- omzet heeft gedraaid, dit terwijl die stelling voorshands niet zonder meer onjuist kan worden geacht. Evenmin reageert Werzalit inhoudelijk op het verweer van [eiser] dat de gestelde omzetdaling bij Werzalit (mede) kan zijn veroorzaakt door de bouwcrisis in de afgelopen jaren, welke crisis toch een feit van algemene bekendheid is. In wezen houdt Werzalit zich doof voor de stellingen van haar wederpartij.

Voorts acht de voorzieningenrechter voorshands onaannemelijk dat de winstmarge van Werzalit, zoals zij stelt, 65,7% van haar omzet bedraagt. Dit percentage komt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, als buitengewoon hoog voor.

4.7.

In het oordeel wordt meegewogen dat er thans nog wel conservatoir beslag rust op de woning van [eiser] . [eiser] stelt dat deze woning een overwaarde heeft van circa € 266.000,- (WOZ-waarde van € 461.000,- en een hypothecaire geldlening van circa € 195.000,-). Het verweer van Werzalit dat de WOZ-waarde niets zegt over de werkelijke waarde wordt niet door de voorzieningenrechter onderschreven. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de WOZ-waarde een serieuze indicatie is van de werkelijke waarde en dat er sprake is van een substantiële overwaarde.

4.8.

De vordering tot opheffing van de in de dagvaarding genoemde beslagen zal daarom, zoals gezegd, worden toegewezen.

4.9.

Werzalit weersprak ter zitting niet de stelling van [eiser] dat het eerdere beslag op de Alex-bankrekening nog niet was opgeheven omdat de bank daaraan geen medewerking wilde verlenen zonder toestemming van Werzalit. Hierin vindt de voorzieningenrechter voldoende aanleiding om thans een dwangsom op te leggen. Aan dit oordeel doet niet af dat de opheffing van het beslag door de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, van rechtswege het beslag doet eindigen. Kennelijk is de bank niet steeds bereid om hierin mee te gaan.

De dwangsom zal worden beperkt en gematigd op na te melden wijze. In de beslissing zal verdisconteerd worden dat een dwangsom niet kan worden verbeurd voordat het vonnis is betekend.

4.10.

Over de geldvordering van [eiser] wordt als volgt geoordeeld. Deze vordering is in wezen geen (gewone) geldvordering maar een vordering tot volledige vergoeding van de door de advocaat van [eiser] gemaakte proceskosten.

4.11.

Een vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, r.o. 5.1)

4.12.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet wordt voldaan aan de - strenge - eisen van voormeld criterium. Daarom zal worden volstaan met een normale proceskosten-veroordeling. De proceskosten worden begroot op € 1.200,31, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), € 287,- aan griffierecht en € 97,31 aan explootkosten dagvaarding, nog te vermeerderen met de wettelijke rente, zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

heft de in de dagvaarding beschreven conservatoire beslagen op, zijnde de navolgende beslagen:

- ING met het nummer [rekeningnummer]

- Alex Beleggingsrekening met het nummer [rekeningnummer]

- ABN AMRO met nummer [rekeningnummer]

- ABN AMRO met nummer [rekeningnummer] ,

5.2.

veroordeelt Werzalit, voor zover nodig, tot het verlenen van alle noodzakelijke medewerking aan het opheffen van de betreffende beslagen door binnen 48 uur na betekening van het onderhavige vonnis en een verzoek daartoe per brief of e-mailbericht door (de advocaat van) van [eiser] aan Werzalit, de betreffende financiële instellingen te informeren dat de beslagen opgeheven dienen te worden, onder gelijktijdige verzending van deze berichtgevingen aan de advocaat van [eiser] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat Werzalit hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-,

5.3.

veroordeelt Werzalit in de proceskosten van [eiser] , tot op heden begroot op € 1.200,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.4.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2018.^[1]