ECLI:NL:RBROT:2018:5340

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 6493531 VZ VERZ 17-28508

uitspraak: 25 mei 2018

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [plaatsnaam],

verzoeker,

tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

gemachtigde: mr. G.C. Haulussy,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

S.B.D. (SERVICE BEDRIJF DAMMES) B.V.,

gevestigd te Bleiswijk,

verweerster,

tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

gemachtigde: mr. P.H. de Bruin.

Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “[verzoeker]” en “SBD”.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift, tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, binnengekomen op 24 november 2017, met bijlagen;
het verweerschrift, tevens houdende een (voorwaardelijke) tegenverzoek, binnengekomen op 9 januari 2018, met bijlagen;
het verweerschrift in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, tevens houdende een wijziging van het verzoek en de voorlopige voorziening, binnengekomen op

16 januari 2018;

de nader overgelegde producties F tot en met H aan de zijde van SBD, binnengekomen op 18 januari 2018;
de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van SBD;
de schriftelijke reactie van (de gemachtigde van) SBD van 23 januari 2018, met bijlagen;
de schriftelijke reactie van (de gemachtigde van) [verzoeker] van 23 januari 2018, met één bijlage;
de schriftelijke reacties van (de gemachtigde van) [verzoeker], binnengekomen op

1 februari 2018 en 9 april 2018, met één bijlage;

het proces-verbaal van de op 19 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling;
de akte overleggen producties aan de zijde van SBD, binnengekomen op 16 april 2018;
de akte uitlaten, tevens houdende een wijziging van het verzoek aan de zijde van [verzoeker], binnengekomen op 4 mei 2018.

1.2

De mondelinge behandeling plaatsgevonden op 19 januari 2018. [verzoeker] is ter zitting verschenen, bijgestaan door de gemachtigde mr. G.C. Haulussy. Namens SBD is verschenen de gemachtigde mr. P.H. de Bruin. Beide partijen hebben hun standpunten ter zitting (nader) toegelicht. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3

De beschikking is (nader) bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

In de onderhavige procedure zal - voor zover van belang - worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.

2.1

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1971, is op 5 november 2015 in dienst getreden bij SBD

in de functie van kabeltrekker.

2.2

Het laatstverdiende loon van [verzoeker] bedroeg € 8,75 netto per uur, inclusief vakantietoeslag en inclusief vakantiedagen.

2.3

In de arbeidsovereenkomst is het volgende beding opgenomen:

“De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege als de duur van de terbeschikkingstelling afloopt op het moment dat de opdrachtgever niet langer van de arbeid van de werknemer gebruik wenst te maken. Dit kan op iedere moment gebeuren”.

2.4

In 2014 heeft bij SBD een werkingssfeeronderzoek door het Technisch Bureau Bouwnijverheid plaatsgevonden. De uitspraak van de Commissie Werkingssfeer van

17 september 2014 luidt - voor zover van belang - als volgt:

(…) “In opdracht van Partijen bij de CAO voor de Bouwnijverheid en het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid is een werkingssfeeronderzoek uitgevoerd naar de onderneming S.B.D. B.V. (…)

Op basis van de onderzoeksrapportage van APG heeft de Commissie Werkingssfeer, namens Partijen bij de CAO voor de Bouwnijverheid en het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, in haar vergadering op 11 september 2014 vastgesteld dat de werkzaamheden van de onderneming S.B.D. B.V. op dit moment
nietonder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid, de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen en de Verplichtstellingsbeschikking van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid valt”. (…)

2.5

[verzoeker] was op 31 augustus 2017 ingeleend bij Cable Installation Company B.V. (hierna: CIC). CIC neemt opdrachten aan op het gebied van ondergrondse bekabeling.

Op 31 augustus 2017 heeft tussen [verzoeker] en een collega op Schiphol een incident plaatsgevonden. [verzoeker] heeft daarvoor op 6 november 2017 een strafbeschikking gekregen, waarbij door de officier van Justitie is vastgesteld dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling.

2.6

De brief van CIC aan SBD van 20 september 2017 luidt - voor zover van belang- als volgt:

(…) “Op 31 augustus jl, hebben wij u telefonisch medegedeeld over het voorval op onze project Schiphol

Door uw medewerker [verzoeker],

Na het voorval van 31 augustus jl, hebben wij de heer [verzoeker] nog enige tijd op onze projecten Toegelaten, het was niet bekend of er nog consequenties zouden volgen door onze opdrachtgever.

Sinds 20 september jl. is dat echter anders. Door het besproken voorval zijn wij ten minste een Project misgelopen, in het kader van bovenstaande incident!

U begrijpt uiteraard, dat wij en onze opdrachtgever uw medewerker [verzoeker], niet meer op de projecten willen zien verschijnen.

Door deze voorval, hebben wij intern besloten, dat er enkele projecten aan SBDammes B.V Niet worden uitbesteed! Als laatste waarschuwing aan uw Firma”. (…)

2.7

SBD heeft per brief van 25 september 2017 de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] beëindigd. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

(…) “Eerder in week 35, bent u betrokken geweest bij een vechtpartij onder werktijd en op een project (Schiphol) waar u voor ons in opdracht van een opdrachtgever van ons werkzaam was/had moeten zijn. Daarbij zijn rake klappen gevallen/uitgedeeld. Niet alleen heeft een collega van u zich genoodzaakt gezien de politie in te schakelen, het voorval is ook voor onze opdrachtgever niet onopgemerkt gebleven.

Het gevolg van dit (ernstige) incident was niet alleen dat u voor het voorval bent opgepakt door de politie. Van onze opdrachtgever hebben wij (telefonisch) vernomen dat er van onze diensten in ieder geval voor het (vervolg van het) project Schiphol geen gebruik (meer) zal worden gemaakt. Afgelopen dinsdag (19 september) hebben wij telefonisch vernomen dat (het vervolg van) deze opdracht (het gaat om het trekken van liefst 18 km kabels) naar een concurrent van ons (BKB) is gegaan. Onze opdrachtgevers houden nu eenmaal niet van vechtersbazen op het werk en deze opdrachtgever is daarop geen uitzondering.

Het voorval heeft daarom niet alleen voor u consequenties maar ook – en vooral – voor ons: wij leiden door uw gedag (ernstige) financiële schade. Wij houden u hiervoor (geheel) aansprakelijk. (…)

Het is om de reden dat van onze diensten met ingang van 20 september 2017 geen gebruik meer zal worden gemaakt dat u na dit voorval niet meer voor werkzaamheden bent opgeroepen. Wij laten u voorts weten dat wij hebben besloten om met ingang van heden niet langer van uw diensten meer gebruik zullen maken. Vooral de ernst van het voorval en de (ernstige) consequenties daarvan voor ons hebben ons na enig beraad tot deze beslissing gebracht”. (…)

3.Het geschil

3.1

[verzoeker] heeft (na wijziging) verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv:

1. SBD te bevelen tot openlegging van de boeken, bescheiden en geschriften, meer in het bijzonder de opdrachtbevestigingen en facturen die SBD in 2015, 2016 en 2017 heeft gezonden aan haar opdrachtgevers;

2. Primair: SBD te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen het salaris conform de CAO Bouw & Infra zijnde € 13,05 bruto per uur vanaf 5 november 2015, onder aftrek van hetgeen SBD al aan salaris heeft betaald, tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

3. Subsidiair: SBD te veroordelen om [verzoeker] te voldoen het overeengekomen bruto salaris van € 397,34 bruto per week, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en het loon over de opgebouwde en niet genoten vakantiedagen vanaf 25 september 2017 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

4. SBD te veroordelen aan [verzoeker] af te geven een overzicht vanaf 5 november 2015 van de bouwplaatsen en opdrachtgevers met de uren die [verzoeker] daar heeft gewerkt, alsmede de daarbij behorende facturen aan opdrachtgevers van SBD, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat SBD daarmee in gebreke blijft;

5. SBD te veroordelen in de proceskosten.

3.2

Het verweer van SBD strekt tot afwijzing van de voorlopige voorziening.

3.3

[verzoeker] heeft voorts (na wijziging) verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A.
Primairhet door SBD gegeven ontslag op staande voet te vernietigen;

B. SBD (primair) te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen het salaris conform de CAO voor Bouw & Infra volgens loongroep A ter hoogte van € 13,05 vanaf 5 november 2018 onder aftrek van hetgeen reeds door SBD aan salaris is voldaan, tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

C. SBD te veroordelen om conform de cao voor Bouw & Infra aan [verzoeker] te voldoen het loon over de niet-genoten 25 vakantiedagen, 3 korte verzuimdagen, gemaakte reisuren en reiskostenvergoeding (op jaarbasis) vanaf 5 november 2015 tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

D. SBD te veroordelen conform de CAO voor Bouw & Infra de verschuldigde pensioenpremies over het cao salaris vanaf 5 november 2015 tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, af te storten bij het bedrijfstakpensioenfonds;

E. SBD (subsidiair) te veroordelen om [verzoeker] te voldoen het overeengekomen salaris ad € 397,34 bruto per week, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag vanaf de datum van indiensttreding en het loon over de opgebouwde en niet genoten vakantiedagen vanaf de datum indiensttreding tot aan de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

F.
SubsidiairSBD te veroordelen aan [verzoeker] te betalen een transitievergoeding en een billijke vergoeding;

G. SBD te veroordelen om onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag aan [verzoeker] te verstrekken een deugdelijke specificatie van alle reeds gedane betalingen en van alle betalingen die die DBD op grond van dit vonnis aan [verzoeker] moet voldoen;

H. SBD te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder B tot en E gevorderde;

I. SBD te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente over het onder B tot en met E respectievelijk vanaf de vervaldata dan wel vanaf de datum van de beschikking tot aan dag van algehele voldoening;

J. SBD te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

het verzoek ex artikel 7:681 BW

3.4

Aan het verzoek tot vernietiging van het ontslag heeft [verzoeker] - verkort en zakelijk weergeven - het volgende ten grondslag gelegd.

Het in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding waarin is opgenomen dat de

arbeidsovereenkomst eindigt op het moment dat de opdrachtgever niet meer van de diensten van de werkgever gebruik wenst te maken maakt is niet geldig. Het einde van de arbeidsovereenkomst is immers op deze manier volledig afhankelijk van de subjectieve wil van SBD. Op grond van vaste jurisprudentie dient de arbeidsovereenkomst volgens [verzoeker] dan ook te worden aangemerkt als een contract voor bepaalde tijd. [verzoeker] heeft uit de inhoud van de brief van SBD van 25 september 2017 afgeleid dat SBD de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd wegens een dringende reden.

3.4.1

Ten aanzien van het ontslag op staande voet stelt [verzoeker] zich primair op het standpunt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. SBD heeft het ontslag gegrond op een incident dat volgens haar in week 35 van 2017 heeft plaatsgevonden, terwijl zij pas in week 38 van 2017 is overgegaan tot het ontslag. SBD heeft daarmee ruim drie weken gewacht met het geven van het ontslag, terwijl het incident al die tijd bij haar bekend was. [verzoeker] betwist subsidiair dat sprake is van een dringende reden. Van de in de ontslagbrief genoemde vechtpartij waarbij rake klappen zouden zijn gevallen/uitgedeeld is geen sprake. Het is juist [verzoeker] geweest die op zijn werkplek door een collega werd bedreigd. Voor zover al sprake zou zijn geweest van een dergelijke vechtpartij waarbij [verzoeker] betrokken zou zijn, rechtvaardigt dit niet een zware maatregel als een ontslag op staande voet.

3.5

Het verweer van SBD strekt tot afwijzing van het verzoek. SBD heeft daartoe

- kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

[verzoeker] heeft zich ernstig verwijtbaar gedragen door op 31 augustus 2017 op een project op Schiphol een collega te mishandelen, waarvoor hij strafrechtelijk is vervolgd. SBD is vervolgens terecht overgegaan tot beëindiging van de arbeidsrelatie. Aangezien [verzoeker] was ingeleend door CIC, werd dit bedrijf hierop aangesproken. CIC heeft vervolgens aan SBD medegedeeld dat [verzoeker] niet langer ingeleend zal worden. SBD heeft voorts zelf schade geleden, omdat CIC SBD heeft uitgesloten van deelname aan enkele projecten. SBD heeft terecht een beroep gedaan op het beding in de arbeidsovereenkomst. Ook zonder inroeping van het beding acht SBD het gedrag van [verzoeker] zeer kwalijk. De gedragingen van [verzoeker] leveren een dringende reden op die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

het (voorwaardelijk) tegenverzoek

3.6

Het verzoek van SBD strekt tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover de arbeidsovereenkomst niet reeds is geëindigd,

per 20 september 2017 op grond van artikel 7:669 lid 3 1 sub g BW. SBD verzoekt voorts

bij de ontbinding geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoeker] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden en daarbij te bepalen dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker].

3.7

SBD heeft, naast hetgeen zij tegen het verzoek van [verzoeker] heeft aangevoerd, ter onderbouwing van haar ontbindingsverzoek - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht.

[verzoeker] heeft door zijn gedrag laten blijken dat hij niet langer past binnen de cultuur van SBD. [verzoeker] heeft zich ook onmogelijk gemaakt binnen de organisatie door voortdurend de strijd aan te gaan over de door hem uit te voeren werkzaamheden. [verzoeker] heeft op 6 april

2017 geweigerd om schoonmaakwerkzaamheden te verrichten voor een opdrachtgever, waarbij hij heeft gescholden en bedreigingen heeft geuit. Door zijn agressieve en racistische gedrag is [verzoeker] niet te handhaven. Naast de mishandeling van een collega en het incident van de schoonmaakwerkzaamheden heeft een derde incident plaatsgevonden waarbij [verzoeker] een hoofdrol vervulde. Bij de uitvoering van een project waarbij een hotelovernachting plaatsvond heeft [verzoeker] stampij gemaakt over de verzorging en het voedsel. [verzoeker] gedroeg zich daarbij agressief en zijn woorden waren racistisch en beledigend. Meerdere collega’s hebben de gebeurtenissen waargenomen en hebben verklaard zich te schamen over het gedrag van [verzoeker]. Gelet op het getoonde gedrag door [verzoeker] is sprake van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie, die niet hersteld kan worden, omdat [verzoeker] zich onmogelijk heeft gemaakt bij de opdrachtgever. [verzoeker] heeft deze situatie zelf veroorzaakt en hij vertoont geen wijzigingen in zijn gedrag. De beschreven gebeurtenissen geven een patroon weer waarbij [verzoeker] geen controle lijkt te hebben over zijn agressie. [verzoeker] heeft sowieso voor SBD de grens van het toelaatbare overschreden door een collega te mishandelen. Nu [verzoeker] ook schade heeft veroorzaakt door SBD in diskrediet te brengen is SBD aan [verzoeker] geen transitievergoeding verschuldigd.

3.8

Het verweer van [verzoeker] strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. [verzoeker] heeft daartoe, naast zijn stellingen in het verzoek - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

[verzoeker] begrijpt het verzoek van SBD aldus dat de ontbinding is gegrond op een ernstig verstoorde arbeidsrelatie. De door SBD aan de ontbinding ten grondslag gelegde verwijten worden door [verzoeker] nadrukkelijk betwist en kunnen geen grond vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft nimmer werk geweigerd en heeft zich niet racistisch opgesteld. De houding en het gedrag van [verzoeker] zijn nooit aanleiding geweest voor SBD om opmerkingen te maken of daarbij vraagtekens bij te zetten en [verzoeker] heeft zijn werkzaamheden naar tevredenheid uitgevoerd. De opdrachtgever van SBD maakt bovendien nog steeds gebruik van de diensten van SBD. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de door SBD gestelde grondslag heeft [verzoeker] recht op een transitievergoeding. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van SBD bestaat er ook reden om bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toe te kennen.

4.De beoordeling

4.1

Alvorens zal worden toegekomen aan de beoordeling van het verzoek

ex artikel 223 Rv zal eerst het verzoek tot vernietiging van het ontslag (en de daaruit voortvloeiende primaire en subsidiaire verzoeken) worden beoordeeld.

4.2

In de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is een ontbindende voorwaarde opgenomen die zo is geformuleerd dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de duur van de terbeschikkingstelling afloopt op het moment dat de opdrachtgever niet langer van de werknemer gebruik wenst te maken. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor een geslaagd beroep op een ontbindende voorwaarde vereist dat de vervulling ervan niet door de werkgever in de hand is gewerkt, dat het beroep op de voorwaarde redelijkerwijs verenigbaar is met het gesloten stelsel van ontslagrecht en dat de vervulling van de voorwaarde niet te veel verbonden is aan de subjectieve waardering door de werkgever.

De vraag of een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is kan slechts bij uitzondering bevestigend worden beantwoord. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijk stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval zal moeten worden bezien in

hoeverre de strekking van bedoelde (ontslag)regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde (zie: HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348).

4.3

In het onderhavige geval komt de ontbindende voorwaarde erop neer dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van de gedragingen van een derde, namelijk de beëindiging van de terbeschikkingstelling door een willekeurige opdrachtgever, die op ieder moment kan plaatsvinden. Die voorwaarde is een toekomstige onzekere gebeurtenis. De kantonrechter acht deze voorwaarde, die bovendien voor meerdere uitleg vatbaar is in het geval een werknemer te werk is gesteld bij meerdere opdrachtgevers, onaanvaardbaar. SBD kan immers op diverse manieren zelf invloed uitoefenen op de vervulling van de voorwaarde door middel van een terbeschikkingstelling van [verzoeker] bij een bepaalde opdrachtgever, wat aan de geldigheid van de ontbindende voorwaarde in de weg staat. Het beroep van SBD op de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst moet onder de hiervoor gememoreerde omstandigheden in strijd met het gesloten ontslagstelsel worden geacht en heeft derhalve niet tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege kunnen leiden.

4.4

Met [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat hij uit de strekking van de brief van

25 september 2017 heeft mogen concluderen dat sprake was van een opzegging op grond van een dringende reden. In de brief, waarvan de inhoud hiervoor onder 2.7 is weergegeven,

is immers opgenomen dat SBD na het voorval in week 35 (uiteindelijk) heeft besloten met ingang van heden niet meer van de diensten van [verzoeker] gebruik te zullen maken gelet op de ernst van het voorval en de financiële consequenties voor SBD. In de kop van de brief is bovendien opgenomen “beëindiging arbeidsrelatie” en SBD heeft zich zelf ook op het standpunt gesteld dat zonder de (rechtsgeldige) inroeping van het beding sprake is van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Gelet op het voorgaande zal in rechte worden uitgegaan van een door SBD op 25 september 2017 gegeven ontslag op staande voet.

4.5

[verzoeker] heeft het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig ingediend, omdat het verzoek is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door SBD is beëindigd (artikel 7:686a lid 4 sub a BW).

4.6

Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. Indien er naar de mening van de werkgever sprake is van een dringende reden moet zij de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen onder gelijktijdige mededeling van de reden voor het ontslag. De verplichting van onverwijlde mededeling van artikel 7:677 lid 1 BW strekt er toe te waarborgen dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de werkgever hebben gebracht tot het beëindigen van de dienstbetrekking. Daarbij dient de werkgever met de nodige voortvarendheid te handelen. Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen.

4.7

Uit de gedingstukken en het ter zitting verhandelde blijkt dat de grond voor het ontslag al geruime tijd vóór 25 september 2017 bij SBD bekend was. Uit de inhoud van de brief van 20 september 2017, waarvan de inhoud hiervoor onder 2.6 is weergegeven, blijkt immers dat de opdrachtgever CIC SBD op 31 augustus 2017, dat wil zeggen op de dag dat het incident plaatsvond, telefonisch op de hoogte heeft gesteld “van het voorval op het project Schiphol”. Door [verzoeker] is daarnaast ter zitting als onweersproken gesteld dat hij bij zijn aanhouding op 31 augustus 2017 zelf zijn werkgever telefonisch op de hoogte heeft gebracht, nota bene zittend in een Marechaussee busje. Door SBD is op geen enkele wijze toegelicht waarom zij met die wetenschap vervolgens tot 25 september 2017 heeft gewacht met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Evenmin is gebleken dat SBD in de tussenliggende periode actief hoor- en wederhoor heeft toegepast of tot een schorsing of tot een non-actiefstelling van [verzoeker] is overgegaan.

4.8

Los van de vraag of de verwijten aan het adres van [verzoeker] een dringende reden in de zin van artikel 7:678 juncto artikel 7:677 BW opleveren, brengt het voorgaande met zich dat SBD niet aan de voorwaarde van onverwijldheid heeft voldaan. Het woord ‘onverwijld’ geeft de partij die een opzegging wegens een dringende reden overweegt weliswaar enig respijt voordat daadwerkelijk tot ontslag wordt overgegaan, maar gezien het hiervoor beschreven tijdsverloop heeft SBD ten aanzien van de gedragingen van [verzoeker] op 31 augustus 2017 niet voortvarend genoeg gehandeld en heeft zij een onaanvaardbare lange tijd laten verstrijken voordat zij [verzoeker] op grond van die gedragingen op staande voet ontsloeg. Het ontslag op staande voet van 25 september 2017 is reeds daarom niet rechtsgeldig gegeven.

4.9

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging worden toegewezen. Er is immers sprake van opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond bestaat om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 BW. De subsidiair verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding behoeven daarmee in dit verzoek geen beoordeling en bespreking meer.

4.1

Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoeker] in beginsel recht op doorbetaling van het loon (tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst).

4.11

[verzoeker] heeft zich in deze procedure aanvankelijk op het standpunt gesteld dat zijn werkzaamheden vielen onder de werkingssfeer van de CAO voor Bouw & Infra (Bouwnijverheid) en dat de hoogte van het aan hem verschuldigde loon, de vakantietoeslag, het loon over niet genoten vakantiedagen alsmede de af te dragen pensioenpremies daarop mede gebaseerd diende te worden. Voor zover deze CAO niet van toepassing is dient subsidiair te worden teruggevallen op het contractuele loon, aldus [verzoeker]. Door SBD is gedurende deze procedure het door de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid opgestelde inspectierapport (alsmede nadere stukken) van 22 maart 2018 overgelegd. [verzoeker] heeft naar aanleiding van de inhoud van het inspectierapport zijn standpunt en daarmee zijn (primaire) verzoek gewijzigd, in die zin dat SBD - kort gezegd - op grond van de algemeen verbindend verklaarde ABU CAO voor Uitzendkrachten veroordeeld dient te worden tot betaling aan [verzoeker] van de inlenersbeloning volgens de CAO Bouwnijverheid. Subsidiair stelt [verzoeker] dat het loon van € 339,50 per week op de salarisspecificatie als brutoloon moet worden aangemerkt en dat naast dit loon nog 8% vakantiebijslag en het loon over de niet genoten vakantiedagen dient te worden voldaan.

4.12

SBD heeft op de laatste akte van [verzoeker] en het gewijzigde verzoek nog niet kunnen reageren. Het partijdebat ten aanzien van de inhoud van het inspectierapport en het gedeelte van het verzoek dat betrekking heeft op betaling van het loon is daarmee nog niet voldoende gevoerd. Mede gelet op het tijdsverloop en de omvang van de reeds gevoerde conclusies en correspondentie komt het de kantonrechter wenselijk voor om de mondelinge behandeling voort te zetten, waarbij de conclusies uit het inspectierapport alsmede de overige (primaire) verzoeken (waaronder de afdracht van pensioenpremies) die door [verzoeker] nog gehandhaafd worden aan de orde zullen komen. Partijen kunnen daarbij de nodige inlichtingen verschaffen. De mondelinge behandeling zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.

in het verzoek ex artikel 223 Rv

4.13

Hoewel dit door [verzoeker] niet expliciet tot uitdrukking in gebracht begrijpt de kantonrechter het wijzigingsverzoek aldus dat dit ook betrekking heeft op de voorlopige voorziening die strekt tot doorbetaling van het loon. Voor zover [verzoeker] primair aanspraak maakt op doorbetaling van het loon gelijk aan de inlenersbeloning volgens de CAO Bouw & Infra en subsidiair aanspraak maakt op betaling van het brutoloon € 339,50 geldt ook in dit geval dat, gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen, de verschuldigdheid van dat loon nog niet vast staat, omdat een nader feitelijk onderzoek plaats dient te vinden. Voor zover [verzoeker] aanspraak maakt op het door SBD eerder uitbetaalde contractuele loon vanaf 25 september 2017 is onvoldoende gebleken dat thans nog sprake is van spoedeisend belang, in die zin dat van [verzoeker] niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst in de bodemprocedure afwacht. Nu [verzoeker] zijn verzoek heeft gewijzigd en zich uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de ABU CAO voor Uitzendkrachten van toepassing is verklaard heeft

[verzoeker] voorts geen belang meer bij het verzoek SBD te bevelen tot het openleggen van de boeken, bescheiden en geschriften die SBD in 2015, 2016 en 2017 heeft gezonden aan haar opdrachtgevers alsmede een overzicht van de bouwplaatsen en de opdrachtgevers waar

[verzoeker] vanaf 5 november 2015 zou hebben gewerkt. Deze verzoeken hadden immers betrekking op de vraag of de werkzaamheden van [verzoeker] onder de werkingssfeer van de CAO Bouwnijverheid vielen. Overigens zijn in het inspectierapport diverse stukken opgenomen en heeft SBD reeds bij haar verweerschrift (productie D) een lijst met data en opdrachtgevers overgelegd.

4.14

De conclusie luidt dat het verzoek ex artikel 223 Rv in zijn geheel zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoeker] in de proceskosten worden veroordeeld. Nu door SBD ten aanzien van de voorlopige voorziening geen afzonderlijke proceshandelingen zijn verricht worden deze kosten vastgesteld op nihil.

in het voorwaardelijk tegenverzoek ex artikel 7:671b BW

4.15

Nu de arbeidsovereenkomst door de vernietiging van het ontslag voortduurt is de voorwaarde waaronder het ontbindingsverzoek is ingediend vervuld.

4.16

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, voor zover geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

4.17

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.

4.18

SBD heeft aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). SBD heeft daarbij onder meer verwezen naar een drietal incidenten waarin [verzoeker] volgens haar een hoofdrol zou hebben vervuld, een en ander zoals hiervoor weergegeven onder 3.7, alsmede de door haar overgelegde verklaringen van (ex)collega’s van [verzoeker].

4.19

Ten aanzien van de door SBD genoemde incidenten met betrekking tot de (weigering van de) werkzaamheden bij ATTAC en de gedragingen van [verzoeker] tijdens een hotelovernachting, waarbij [verzoeker] zich ongepast en agressief zou hebben gedragen, hebben partijen ieder een andere lezing gegeven. [verzoeker] heeft bovendien de juistheid van de door SBD overgelegde verklaringen van twee (ex)collega’s betwist. Nu overigens niet is gebleken dat [verzoeker], zo een en ander al is gepasseerd op de wijze als door SBD is aangegeven, daarvoor (terecht) een officiële waarschuwing heeft gekregen of dat aan hem een andere sanctie is opgelegd, zal aan deze verwijten voorbij worden gegaan.

Dit alles neemt niet weg dat hier naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van SBD niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gelet op de door zowel SBD als [verzoeker] gegeven voorbeelden die met producties zijn onderbouwd, is een voldoende consistent beeld ontstaan dat partijen steeds meer tegenover elkaar zijn komen te staan en dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is geraakt, mede als gevolg van het incident op het project Schiphol op 31 augustus 2017 waarbij [verzoeker] betrokken was. [verzoeker] heeft voor zijn betrokkenheid een strafbeschikking geaccepteerd, waarin door de officier van justitie is vastgesteld dat [verzoeker] zich tijdens zijn werkzaamheden op Schiphol schuldig heeft gemaakt aan mishandeling van een collega. Door [verzoeker] zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om te twijfelen aan de juistheid daarvan.

4.2

[verzoeker] heeft zich enerzijds uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat CIC hem ondanks het incident wel degelijk weer wenst in te lenen en dat hij prima contact heeft met de directeur van CIC, maar hij stelt anderzijds dat de directeur [H.] zich er niet mee wil bemoeien. Aan nadere bewijslevering op dit punt zal niet worden toegekomen, gelet op het volgende. Voor zover [verzoeker] al moet worden gevolgd in zijn standpunt dat CIC ook na het incident op 31 augustus 2017 nog gebruik wenst te maken van zijn diensten blijkt uit de ontslagbrief dat het vervolg van het project op Schiphol (het trekken van 18 kilometer kabel) naar een concurrent van SBD is gegaan. Uit de brief van CIC van 20 september 2017 kan voorts worden afgeleid dat CIC als gevolg van het incident op het project Schiphol zelf ten minste één project is misgelopen en dat CIC heeft besloten om zelf enkele projecten niet meer aan SBD uit te besteden, los van de persoon en de inzet van [verzoeker]. Met andere woorden: zowel SBD als haar opdrachtgever CIC zijn als gevolg van het voorval op 31 augustus 2017 projecten misgelopen en hebben schade geleden. Uit de verklaringen van SBD blijkt voorts duidelijk dat er wat haar betreft geen enkel draagvlak meer is voor een verdere samenwerking met [verzoeker], aangezien aan haar zijde het daarvoor vereiste vertrouwen ontbreekt. Nu ook van een reële mogelijkheid tot herplaatsing niet is gebleken ziet de kantonrechter gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen voldoende grond om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden.

4.21

De slotsom luidt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de

g-grond zal worden toegewezen.

4.22

Op de voet van artikel 7:671b lid 8 sub a BW dient vervolgens de ontbindingsdatum te worden vastgesteld, waarbij moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop de

arbeidsovereenkomst bij (reguliere) opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek (9 januari 2018) en de datum van de beschikking in mindering mag worden gebracht, met dien verstande dat een termijn van tenminste een maand resteert. Gelet op de datum van indiensttreding (5 november 2015) dient op grond van artikel 7:672 lid 2 BW een opzegtermijn van één maand in acht te worden genomen. Rekening houdend met een opzegtermijn van één maand zal de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2018 worden ontbonden. Voor toepassing van de onder artikel 7:671b lid 8 onder b BW bedoelde afwijking is geen reden, nu de kantonrechter van oordeel is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verzoeker].

4.23

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst ten minste vierentwintig maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Nu [verzoeker] ten minste vierentwintig maanden bij SBD in dienst is geweest en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan zijn zijde, heeft hij recht op een transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding is ingevolge het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW over de eerste 120 maanden gelijk aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. [verzoeker] heeft verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen op basis van de CAO Bouw & Infra, maar heeft nagelaten deze vergoeding te becijferen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.11 en 4.12 is overwogen staat de hoogte van het loon en daarmee de grondslag voor de transitievergoeding nog niet vast. Ook de transitievergoeding zal derhalve nader aan de orde worden gesteld op de mondelinge behandeling.

4.24

Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen. De memorie van toelichting bij de WWZ noemt als voorbeeld een verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan wegens laakbaar gedrag van de werkgever.

Voorts wordt als voorbeeld genoemd het door de werkgever grovelijk veronachtzamen van verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Bij de waardering van het handelen of nalaten van de werkgever als ernstig verwijtbaar wordt de lat dan ook hoog gelegd. Door [verzoeker] zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van SBD en deze zijn ook overigens niet gebleken. Een billijke vergoeding is dan ook niet toewijsbaar.

4.25

Nu de kantonrechter voornemens is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken op verzoek van SBD onder toekenning van de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding zal SBD, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW, in de gelegenheid worden gesteld haar verzoek in te trekken, een en ander zoals in het dictum vermeld. In het geval SBD haar verzoek intrekt zal zij veroordeeld worden in de proceskosten aan de zijde van SBD. Die kosten worden begroot op een bedrag van € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.

in het verzoek en in het tegenverzoek

4.26

De kantonrechter zal een deelbeschikking geven, waarin met betrekking tot het verzoek ex artikel 223 Rv, het verzoek tot vernietiging van het ontslag en het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst een eindbeslissing wordt gegeven. Iedere verdere beslissing in zowel het verzoek als in het tegenverzoek zal worden aangehouden.

5.De beslissing

de kantonrechter:

in het verzoek ex artikel 223 Rv

wijst af het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SBD vastgesteld op nihil;

in het verzoek ex artikel 7:681 BW

vernietigt het op 25 september 2017 gegeven ontslag op staande voet;

in het zelfstandig tegenverzoek ex artikel 7:671b BW

stelt SBD tot
vrijdag 15 juni 2018 12:00 uurin de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [verzoeker]) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;

in het geval SBD (tijdig) van haar intrekkingsbevoegdheid gebruik maakt:

veroordeelt SBD in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde:

en, maar uitsluitend voor het geval SBD van deze intrekkingsbevoegdheid geen (tijdig) gebruik maakt:

ontbindt de onderhavige arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van
1 juli 2018;

in beide verzoeken

bepaalt de voortzetting van de mondelinge behandeling op
dinsdag 3 juli 2018 om 14:00 uuren bepaalt dat iedere partij (in persoon of behoorlijk vertegenwoordigd door haar gemachtigde) ter zitting zal dienen te verschijnen;

houdt verder iedere beslissing in dit stadium van het geding aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

829