ECLI:NL:RBROT:2018:4411

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 17/2566

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 juni 2018 in de zaak tussen

SSG Horeca Exploitatie BV, te Goes, eiseres,

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigde: mr. A. Herczog.

Procesverloop

Bij besluit van 11 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder een boete van

€ 1.810,- aan eiseres opgelegd wegens overtreding van de Tabaks- en rookwarenwet.

Bij besluit van 2 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2018. Namens eiseres is

R. van Houten, bestuurder, verschenen, bijgestaan door R. den Ouden en P. Arkenbout. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. De boete is aan eiseres opgelegd naar aanleiding van een inspectie op

25 september 2016 in Dancing de Hooizolder waarbij door verweerder is geconstateerd dat via een tabaksautomaat sigaretten werden verkocht aan een persoon van wie de leeftijd niet werd vastgesteld terwijl deze niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt.
Het boetebedrag voor deze overtreding is bepaald op € 1.360,-. Het tabaksautomaat stond volgens verweerder bovendien buiten het zicht van de exploitant of diens personeel. Dat is een afzonderlijke overtreding waarvoor het boetebedrag op € 450,- is bepaald.

2. Verweerder heeft ter zitting meegedeeld dat ten onrechte een boete is opgelegd voor de tweede overtreding, omdat op grond van zijn beleid voor dergelijke overtredingen eerst een waarschuwing wordt opgelegd. Het beroep is daarom gegrond voor zover dat is gericht tegen de boete voor de locatie van de tabaksautomaat. Het bestreden besluit zal in zoverre worden vernietigd en het boetebesluit zal in zoverre worden herroepen. Wat eiseres heeft aangevoerd tegen dit deel van de boete, kan onbesproken blijven.

3. In Dancing de Hooizolder moeten bezoekers zich bij binnenkomst legitimeren. Bezoekers ouder dan 18 jaar krijgen een polsbandje, op vertoon waarvan zij alcohol kunnen verkrijgen. In het relaas van bevindingen van de inspectie is vermeld:

“Ik, toezichthouder […], zag een meisje, die niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt, hal 2 binnen te lopen. Dat zij nog niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt bleek mij uit de uiterlijke kenmerken van dit meisje, zoals kleding, lichaamsbouw, uiterlijk en gedrag. Ik zag dat het meisje steil, donker haar had. Ik zag dat het meisje veel make-up droeg. Ik zag dat de huid van het meisje in haar hals en op haar handen strak was, zonder rimpels. Ik zag dat het meisje geen rimpels op haar voorhoofd en bij haar ogen had. Ik zag dat het meisje een glanzende gezichtshuid zonder plaatselijke verkleuringen had. Ik zag dat het meisje een zwarte broek droeg met daarop een witte blouse. Ik zag dat het meisje zwarte schoenen droeg. Ik schatte de lengte van het meisje op ongeveer 1,65 meter. Ik zag dat het meisje een smal postuur had met weinig vrouwelijke vormen. Ik zag dat het meisje pareloorbellen in had en een zwarte veterketting om had. Ik zag dat het meisje geen polsbandje van bovengenoemd bedrijf om had, hetgeen mij deed vermoeden dat het meisje de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt.

[…] Ik zag dat het meisje een age-coin en muntgeld in de bovenste van de twee tabaksautomaten wierp.

[…] Desgevraagd antwoordde het meisje mij op mijn daartoe strekkende vragen:

“Ik heb net een pakje sigaretten van het merk Marlboro Beyond gekocht. Ik kom hier niet vaker en ken de medewerkers hier niet. Er is bij de entree gevraagd naar mijn leeftijd en identiteitsbewijs. Ik ben 16 jaar en kreeg dus geen polsbandje. Ik heb net van een vriend een age-coin gekregen die hij van huis had meegenomen en deze gebruikt bij het kopen van het pakje sigaretten. […].”

4. Het betoog van eiseres dat haar geen verwijt kan worden gemaakt omdat de

age-coin van een derde was verkregen die deze van huis had meegenomen, slaagt niet. Eiseres heeft ervoor gekozen tabaksautomaten te (laten) plaatsen waaruit door middel van een age-coin sigaretten kunnen worden verkregen. Daarmee heeft zij het risico genomen dat zij aan personen jonger dan 18 jaar sigaretten verstrekt door middel van een age-coin die verkregen is van iemand die 18 jaar of ouder is. In de nota van toelichting bij het Besluit tabaksautomaten van 26 januari 2004 is in dit verband vermeld:

“Het verbod op verstrekken van tabaksproducten via automaten aan personen onder de zestien jaar (inmiddels gewijzigd in achttien jaar) wint aan effectiviteit als het elektronisch systeem wordt ondersteund en aangevuld door menselijk toezicht. Als de automaten zich in het zicht bevinden van degene voor wiens rekening en risico de automaat werkt of zijn personeel, dan wel van de exploitant van de inrichting waar de automaat zich bevindt of zijn personeel kan deze persoon of kunnen deze personen, zonder dat het normale werk eronder lijdt, erop toezien dat slechts personen die onmiskenbaar ouder dan zestien zijn tabak uit een automaat trekken en, als niet onmiskenbaar de vereiste leeftijd is bereikt, de klant vragen om een leeftijdsdocument, (Stbl. 2004, 55, p. 5).”

Om die reden is in het huidige artikel 5.4 van het Tabaks- en rookwarenbesluit bepaald dat tabaksautomaten zich in het zicht bevinden van degene voor wiens rekening en risico de automaat werkt of van zijn personeel, dan wel van de exploitant van de inrichting waar de automaat zich bevindt of van zijn personeel. Daaruit volgt dat eiseres er niet volledig op kan vertrouwen dat door middel van het age-coin systeem van het tabaksautomaat zeker is gesteld dat alleen personen ouder dan 18 jaar daaruit tabaksproducten kunnen verkrijgen, maar dat zij daarop zelf aanvullend toezicht moet (laten) houden zodat van personen die niet onmiskenbaar ouder dan 18 jaar zijn de leeftijd kan worden gecontroleerd voordat zij het tabaksautomaat gebruiken.

5.1.

Eiseres betoogt dat de overtreding niet is bewezen omdat voor haar niet te controleren is of een minderjarige gast van het sigarettenautomaat gebruik heeft gemaakt en of het desbetreffende meisje er destijds niet onmiskenbaar ouder dan 18 jaar uitzag.

5.2.

In het relaas van bevindingen hebben twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit een gedetailleerd verslag gegeven van wat zij tijdens een inspectie op 25 september 2016 hebben waargenomen. Daarin is onder meer vermeld dat zij de Nederlandse identiteitskaart van het desbetreffende meisje hebben gecontroleerd, dat daarop de geboortedatum 11 april 2000 stond en dat haar persoonsgegevens bij de toezichthouder bekend zijn en op de dienst (bedoeld zal zijn: de NVWA) beschikbaar.

Ook de persoonsgegevens van de toezichthouders zijn bij de NVWA bekend.

Gelet hierop is voor eiseres wel controleerbaar of een minderjarige klant van het tabaksautomaat gebruik heeft gemaakt. Zij had immers in het kader van haar bezwaar of beroep de persoonsgegevens van het meisje bij de NVWA kunnen opvragen of aan verweerder kunnen vragen deze, al dan niet met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht, in het geding te brengen. Ook de persoonsgegevens van de toezichthouders had eiseres kunnen opvragen. Aan de hand van deze gegevens had eiseres navraag kunnen doen bij het desbetreffende meisje of de toezichthouders of deze als getuigen kunnen oproepen. Overigens heeft de rechtbank geen aanleiding om te betwijfelen dat een minderjarige van het tabaksautomaat gebruik heeft gemaakt zoals beschreven in het relaas; de rechtbank heeft daarom geen aanleiding gezien getuigen op te roepen.

5.2.

Omdat verstrekking van de sigaretten door middel van een tabaksautomaat heeft plaatsgevonden en er dus geen inschatting van de leeftijd van het desbetreffende meisje is gemaakt door de exploitant van eiseres of diens werknemers, is er geen sprake van een verschil in opvatting over de inschatting van die leeftijd. Daarmee verschilt deze zaak van de zaak waarin het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelde op 9 september 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG1609). In die zaak was sprake van verkoop van tabaksproducten aan een minderjarige door een verkoopmedewerker van een supermarkt.
In dat geval had die medewerker een inschatting gemaakt of kunnen maken van de leeftijd van de klant en niet gevraagd om legitimatie. Onder die omstandigheden lag het volgens het College op de weg van de toezichthouders om de medewerker van de supermarkt direct te vragen waarom geen legitimatie is gevraagd omdat er mogelijk ontlastende omstandigheden bestonden. In de omstandigheden van dit geval behoefden de toezichthouders de medewerkers van eiseres niet direct te confronteren met hun bevindingen, nu die medewerkers voorafgaand aan het gebruik van het tabaksautomaat geen inschatting van de leeftijd hebben gemaakt. Gelet op de gegeven beschrijving van de uiterlijke kenmerken van het meisje en de vastgestelde afwezigheid van een polsbandje hebben de toezichthouders terecht aangenomen dat het meisje niet onmiskenbaar ouder was dan 18 jaar.

6. De beroepsgronden tegen de boete wegens het verstrekken van een tabaksproduct aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, slagen niet. Dat betekent dat eiseres een boete van € 1.360,- aan verweerder moet betalen.

7. Omdat de rechtbank het beroep gedeeltelijk gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

8. Niet is gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep voor zover dat is gericht tegen de boete voor de locatie van de tabaksautomaat gegrond;
vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
herroept het primaire besluit voor zover daarbij een boete van € 450,- is opgelegd in verband met de locatie van de tabaksautomaat;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,00 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2018.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.