ECLI:NL:RBROT:2018:3871

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 6663945 / VZ VERZ 18-2691

uitspraak: 15 mei 2018

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[De B.V.].,

gevestigd te [plaatsnaam],

verzoekster en verweerster,

gemachtigde: mr. Ph. A. Hartman en mr. C. Gunning,

tegen

[verweerder],

woonplaats: [plaatsnaam] ,

verweerder en verzoeker,

gemachtigde: mr. E.H. de Joode.

Partijen worden hierna aangeduid als “[De B.V.]” en “ [verweerder] ”.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 20 februari 2018, met producties;
de aanvulling op het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 30 maart 2018, met producties;
het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 20 april 2018, met producties;
de pleitnotities van [De B.V.], en
de pleitnotities van [verweerder] .

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 april 2018. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.

1.3

De datum voor de uitspraak van deze beschikking is bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

2.1

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1962, is met ingang van 1 mei 1988 in dienst getreden bij [De B.V.]. Laatstelijk werkte hij op basis van een arbeidsovereenkomst van 40 uur per week in de functie van Sales Manager Benelux & Switzerland tegen een basissalaris van

€ 9.834,13 bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2

[De B.V.] heeft een onderzoek laten verrichten naar onder andere de declaraties van [verweerder] . Van dat onderzoek is een rapport opgemaakt; ‘Expense Report Audit’ (hierna: ‘rapport’), welk rapport de periode 2016-2017 op gedetailleerd niveau bestrijkt en de periode 2013-2015 en 2018 op minder gedetailleerd niveau.

3.Het verzoek

3.1

[De B.V.] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen per een zo kort mogelijk na heden gelegen datum te ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a BW juncto artikel 7:669 lid 1 en 3 BW:

primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van [De B.V.] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [De B.V.] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en
meer subsidiair wegens andere omstandigheden die zodanig zijn dat van [De B.V.] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en
onder bepaling dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , en
[verweerder] geen recht toekomt op een transitievergoeding;
kosten rechtens.

3.2

Aan haar verzoek legt [De B.V.] primair ten grondslag dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW juncto artikel 7:673 lid 7 onder c BW door de wijze waarop hij onkosten heeft gedeclareerd en door factuurbetalingen van [R.] op zijn privérekeningen te ontvangen.

3.3

Op hetgeen [De B.V.] ter onderbouwing van haar verzoek aanvoert, wordt hierna - indien van belang voor de beoordeling - ingegaan.

4.Het verweer

4.1

[verweerder] heeft verweer gevoerd en stelt zich primair op het standpunt dat het verzoek moet worden afgewezen, subsidiair dat rekening gehouden dient te worden met de geldende opzegtermijn en dat aan hem een transitievergoeding van € 144.933,60 bruto ten laste van [De B.V.] toekomt.

[verweerder] verzoekt om [De B.V.] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:

om strikte geheimhouding in acht te nemen met betrekking tot de inhoud van deze procedure alsmede ten aanzien van alle informatie en gegevens die zij in deze procedure heeft ingebracht betrekking hebbend op deze zaak en die betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ;

[De B.V.] te gebieden de geheimhouding waartoe zij als bedoeld in sub a is veroordeeld schriftelijk op te leggen aan alle personen waarover [De B.V.] zeggenschap heeft en die kennis dragen van de inhoud van deze procedure dan wel anderszins hiervan op de hoogte zijn en wetenschap dragen van de betreffende feiten en omstandigheden;

tot verbeurte van een dwangsom van een direct opeisbare dwangsom van

€ 20.000,00 per overtreding, te vermeerderen met een dwangsom van € 20.000,00 per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, indien en voor zover [De B.V.] met hetgeen waartoe zij volgens sub a en b is veroordeeld in gebreke blijft.

[verweerder] verzoekt om [De B.V.] te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.2

Op hetgeen [verweerder] ter onderbouwing van zijn verweer alsmede ter onderbouwing van zijn vordering aanvoert wordt hierna - indien van belang voor de beoordeling - ingegaan.

4.3

[De B.V.] heeft verweer gevoerd tegen het tegenverzoek en concludeert tot afwijzing, althans beperking van de vordering.

5.De beoordeling

het verzoek van [De B.V.]

5.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of en zo ja, op welke grond, de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een vergoeding dient te worden toegekend.

5.2

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.

5.3

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. [De B.V.] voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het verwijtbaar handelen van [verweerder] zoals bedoeld onder ‘e’ van voornoemd artikellid. [De B.V.] heeft [verweerder] aanvankelijk beschuldigd van ‘malversaties’ met

onkostendeclaraties die hij zonder goedkeuring heeft ingediend ter hoogte van in ieder geval € 86.791,24 en ‘opgeblazen’ onkostendeclaraties ter hoogte van in ieder geval € 56.802,35. In haar aanvullende verzoekschrift voegt [De B.V.] daar de misleiding van zowel [R.] als [De B.V.] aan toe.

5.4

Ten aanzien van de ‘kwestie [R.]’ voert [De B.V.] het volgende aan. [De B.V.] verleent al jaren diensten aan het [R.] concern, te weten opslag van [R.] zaken in een loods van [De B.V.] en verpakking en verzending van [R.] zaken aan derden. Op 22 maart 2018 heeft [De B.V.] aan [R.] bericht voornemens te zijn om de bestaande dienstenovereenkomst te beëindigen. Desgevraagd is door [De B.V.] aan [R.] te kennen gegeven dat de reden van dat voornemen was dat [De B.V.] de loods zelf wilde gaan gebruiken en de contractuele relatie voor [De B.V.] onvoldoende commercieel verantwoord was omdat [R.] voor de opslag geen kosten betaalt (buiten een vergoeding voor ‘verpakking en verzending’). [R.] reageerde daar verbaast op en liet aan [De B.V.] weten dat zij sinds jaar en dag wel kosten voor de opslag betaalt, naar hij aannam, aan [De B.V.]. Uit daaropvolgend onderzoek van [De B.V.] is vervolgens gebleken dat [verweerder] in de periode van 2009 tot en met 2017 (in 2009 tot en met 2014 vanaf zijn privé-e-mailadres) facturen voor de kosten van de opslag aan [R.] stuurde met het verzoek te betalen op een bepaald rekeningnummer dat, naar nu blijkt, op naam van [verweerder] staat. [R.] heeft in de periode van 2009 tot en met 2017 een bedrag van € 35.925,00 aan het privérekeningnummer van [verweerder] overgemaakt ter zake van kosten voor opslag. [verweerder] heeft deze feitelijke gang van zaken niet betwist.

5.5

[De B.V.] concludeert uit het voorgaande dat [verweerder] zonder toestemming van [De B.V.] en door misleiding van [De B.V.] en [R.], [R.] heeft laten betalen voor diensten die [De B.V.] aan [R.] heeft geleverd, zulks tot verrijking van hemzelf en ten koste van [De B.V.]. [verweerder] brengt daar tegenin dat hij het geld nooit voor privé doeleinden heeft gebruikt en [De B.V.] nooit heeft benadeeld of geschaad, alsmede dat hij daartoe nooit de bedoeling heeft gehad. Volgens [verweerder] is er daarom geen sprake van fraude als bedoeld in de ‘Theft and Fraud Prevention Policy’ (preventiebeleid) van [De B.V.]. Daarin is opgenomen dat er pas sprake is van frauduleus handelen als er sprake is van opzet of bewust handelen en persoonlijke verrijking of schade en/of benadeling van [De B.V.] tot doel. In het kader van het verzoek zoals dat hier ter beoordeling voorligt, is die definitie van fraude echter niet van (doorslaggevend) belang. De grondslag van het verzoek is niet beperkt tot de overtreding van (een bepaald artikel van) het betreffende preventiebeleid, maar ziet op het algehele handelen van [verweerder] in de uitoefening van zijn functie, in ieder geval vanaf 2009, en de vraag of dat handelen als (ernstig) verwijtbaar is aan te merken, zodanig dat van [De B.V.] in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. [verweerder] heeft bovendien toegelicht dat hij de [R.] facturen op zijn privérekening liet betalen om met de opbrengsten een ‘potje’ te creëren voor zakelijke kosten waar geen factuur tegenover stond, zoals uitkeringen aan trouwe werknemers die in (financiële) problemen verkeerden, initiatief om hun energie rekening te betalen of incidenteel zaken voor hen aan te schaffen of contant geld te overhandigen, alsmede beloningen op gezette tijden voor trouwe dienst, een traktatie-etentje of het betalen voor het over laten komen van een partner van een manager bij een trip naar het buitenland. Het handelen op zich is dus zeker als opzettelijk te kwalificeren.

5.6

[verweerder] heeft in een eerste reactie te kennen gegeven dat [De B.V.] op de hoogte was van de ‘[R.] kwestie’, maar na betwisting daarvan door [De B.V.] heeft [verweerder] nagelaten gemotiveerd te onderbouwen wie er dan van geweten zou hebben en op welke wijze die wetenschap zich zou hebben geopenbaard, althans dat in deze procedure vastgesteld zou kunnen worden. Er wordt dan ook vanuit gegaan dat [De B.V.] het facturatiegedrag van [verweerder] aan [R.] pas in het vizier heeft gekregen nadat zij recent in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter (van een arbeidsovereenkomst van een collega van [verweerder] ) op ‘malversaties’ bij onder andere [verweerder] is gewezen. Dat verklaart dus ook waarom [De B.V.] [verweerder] hier nooit op heeft aangesproken of ter zake hiervan heeft gewaarschuwd. Dat kan aan [De B.V.] derhalve niet worden verweten.

5.7

[verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat zijn werkwijze op z’n minst transparanter had gekund. Hij is zelf geschrokken van de inhoud van het rapport. In zijn functie had de administratie echter niet transparanter gekund, maar zelfs gemoeten. Ook [verweerder] zelf begrijpt dat hij door zijn handelen ‘grenzen heeft overschreden’. Hij ‘wil niet zeggen dat hij zich groter achtte dan het bedrijf, maar geeft aan dat hij wel wist wat er nodig was om te groeien en om het personeel daar te houden om te kunnen groeien’. [verweerder] betwist ook niet dat hij geen bevoegdheid had om beloningen en (afscheids)kado’s aan werknemers uit te delen op de wijze waarop hij dat deed, maar hij wijst er in dat verband op dat zijn leidinggevende ‘nog niet eens de namen van zijn managers wist.’ Kennelijk zag [verweerder] zich om die reden genoodzaakt om zelfstandig, zonder overleg en zonder goedkeuring (achteraf) bepaalde keuzes te maken. Dat heeft hem ver gebracht, maar die keuzes breken hem nu wel op. [verweerder] blijft bovendien maar herhalen dat hij zichzelf niet heeft verrijkt. Dat is niet alleen geen vereiste om tot de conclusie te kunnen komen dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, maar ook nog eens door [De B.V.] betwist. Het had op de weg van [verweerder] gelegen om ten aanzien van dit standpunt in ieder geval een begin te maken van een onderbouwing, maar dat heeft hij nagelaten. Hij geeft aan dat hij geen administratie heeft bijgehouden van ‘de kosten waarvan geen factuur is’ en ook in deze procedure heeft [verweerder] die uitgaven niet op papier gezet of aangegeven dat hij bereid en in staat is om dat alsnog te doen. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Dat betekent dat er - nu het tegendeel niet is gebleken - van wordt uitgegaan dat [verweerder] door de aan hem op zijn privérekening uitbetaalde bedragen wel degelijk is verrijkt.

5.8

Het had [verweerder] duidelijk moeten zijn, en uit hetgeen [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard blijkt dat het hem ook duidelijk was, althans nu is, dat het laten uitbetalen van de [R.] facturen op zijn privérekeningnummer als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd. Het gedrag van [verweerder] wordt in het kader van deze procedure dan ook aangemerkt als verwijtbaar handelen. Gelet op de ernst en de duur van de gedraging kan van [De B.V.] naar het oordeel van de kantonrechter, onder de gegeven omstandigheden, niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat leidt tot de conclusie dat de door [De B.V.] aangevoerde feiten en omstandigheden met betrekking tot de [R.] facturen een voldragen ‘e-grond’ opleveren. Daaruit vloeit voort dat herplaatsing niet in de rede ligt.

5.9

Gelet op het voorgaande is het niet (langer) relevant wat er zij van de juistheid van de beschuldigingen ten aanzien van het opgeblazen en/of dubbel en/of privékosten declareren. Derhalve is ook de (uitkomst van de) discussie over het goedkeuringssysteem en het volgens [verweerder] onduidelijke declaratiebeleid van [De B.V.] niet van belang. Ten overvloede wordt desondanks overwogen dat in het procesdossier geen steun is gevonden voor de lezing van het declaratiebeleid zoals dat door [verweerder] is gegeven, te weten dat er voor klant-gerelateerde onkosten, entertainment kosten op reis en lokale onkosten geen goedkeuring (achteraf) is vereist. Zijn stellingname op dit punt strookt ook niet met zijn eigen declaratiegedrag in de praktijk. Uit de Chart of Authority blijkt evenmin van een vrijbrief aan [verweerder] om persoonlijk onkosten te maken die door [De B.V.] zouden moeten worden vergoed zonder goedkeuring van [De B.V.]. De Chart geeft slechts aan wat de bevoegdheden van [verweerder] zijn om de vennootschap jegens een derde te vertegenwoordigen. Onder het kopje “Notes” onder punt zes is zelfs expliciet opgenomen dat onkosten, zowel reis- en entertainmentkosten niet onder “Expenses” vallen. Uit de e-mail van [De B.V.] van

17 februari 2014 blijkt bovendien juist wel dat voor alle kosten van reizen, entertainment en andere zaak gerelateerde onkosten goedkeuring vereist is. Wat ook de juiste uitleg van het declaratiebeleid is, buiten kijf staat dat dubbel declareren van kosten alsmede het declareren van privékosten als zakelijke kosten, los van welke uitleg men eraan geeft, in ieder geval in strijd is met het declaratiebeleid van [De B.V.]. [verweerder] heeft erkend dat hij hotelkosten en restaurantkosten dubbel heeft gedeclareerd. Dat deed hij door in de ene periode de factuur en in de andere periode het creditcardafschrift te declareren. Ook ten aanzien van deze door hem ontvangen bedragen geeft [verweerder] aan dat hij zichzelf nooit heeft verrijkt, maar dat alle bedragen weer zijn ‘teruggevloeid’ naar [De B.V.]. Onder verwijzing naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen, wordt ook hier geoordeeld dat daar in deze procedure niet van kan worden uitgegaan en ook als dat wel het geval zou zijn, dan blijft de handelwijze van [verweerder] evident in strijd met goed werknemerschap en alle andere (mogelijk) geldende (beleids)voorschriften. Ten aanzien van de beschuldiging dat [verweerder] privékosten als zakelijke kosten heeft gedeclareerd heeft [De B.V.] 25 voorbeelden gegeven. Daarvan is door [verweerder] slechts op één voorbeeld ingegaan en de rest heeft hij, ondanks de uitgebreide onderbouwing van [De B.V.], onweersproken gelaten, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Niet valt in te zien dat, zoals door [verweerder] gesteld, [De B.V.] daardoor niet is verarmd en [verweerder] daardoor niet is verrijkt.

5.1

[De B.V.] stelt verder dat het handelen van [verweerder] ernstig verwijtbaar is. Uit artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder b BW blijkt dat indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft, zoals in het onderhavige geval, en de kantonrechter het verzoek inwilligt, hij het einde van de arbeidsovereenkomst kan bepalen op een eerder tijdstip dan zoals onder a van dat lid is voorgeschreven, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Ook voor de vraag of [De B.V.] aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd is, is het - gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW - van belang of het handelen van [verweerder] als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt.

5.11

Het beeld komt naar voren van een manager die zich - zoals door [De B.V.] treffend omschreven - ten onrechte een vrijheid en bevoegdheid heeft toegekend die ongerijmd is. De omvang van het op ongeoorloofde wijze declareren en factureren is zeer groot. Zo blijkt uit het rapport van [De B.V.] onder andere dat [verweerder] 25 keer dubbel heeft gedeclareerd, er 51 van de 168 declaraties zijn ‘opgeblazen’, er 136 declaraties (waarschijnlijk) privé gevallen zijn en dat van 313 van de 1.700 declaraties de bonnen in zo’n slechte staat zijn dat niet valt te achterhalen waar de kosten zijn gemaakt (ziet op € 90.000,00). [verweerder] lijkt [De B.V.] een gebrek aan toezicht te verwijten. Gelet op de functie van [verweerder] en de daarbij behorende bezoldiging had van hem echter voldoende eigen inzicht mogen worden verwacht om te handelen conform algemeen aanvaarde normen en waarden. Er is door [verweerder] geen acceptabele rechtvaardiging gegeven voor zijn handelwijze. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij bovendien verklaard ‘dat hij het antwoord al wist als hij overal vooraf toestemming voor had gevraagd’. Hij ‘vond gewoon dat hij dit moest doen, dus heeft hij het gedaan’ en, geeft [verweerder] aan, ‘eerlijk gezegd, ik zou het zo nog een keer doen.’

5.12

Uit het voorgaande vloeit naar het oordeel van de kantonrechter voort dat het eindigen van de onderhavige arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . Dat betekent dat op grond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW de transitievergoeding (op grond het eerste lid van dat artikel) door de werkgever niet verschuldigd is. [verweerder] doet echter een beroep op de uitzondering op die regel, zoals is opgenomen in artikel 7:673 lid 8 BW. Mede gelet op de omstandigheid dat het handelen van [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter op één lijn is te stellen met de voorbeelden die de regering in de memorie van toelichting geeft van situaties van ernstig verwijtbaar handelen waarin de werkgever geen of een beperkte transitievergoeding verschuldigd is (bijvoorbeeld het geld lenen uit de bedrijfskas hetgeen leidt tot een vertrouwensbreuk), ziet de kantonrechter geen aanleiding om dat beroep te honoreren. Er is geenszins sprake van een relatief kleine misstap, gelet op de omvang van de bedragen waarop het handelen van [verweerder] ziet en de duur van de periode waarin [verweerder] zich van de betreffende handelwijze heeft bediend. Daar weegt niet tegenop dat [verweerder] al dertig jaar naar tevredenheid bij [De B.V.] in dienst was. Die tevredenheid is bovendien natuurlijk (deels) ingegeven door het ontbreken van wetenschap van de handelwijze van [verweerder] bij [De B.V.], zodat daaraan in deze belangenafweging slechts geringe betekenis wordt toegekend. De door [De B.V.] gevorderde verklaring voor recht dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en dat zij (daarom) geen transitievergoeding aan [verweerder] is verschuldigd, zal dan ook worden toegewezen.

5.13

Uit het bovenstaande volgt ook dat een beëindiging op een kortere termijn dan die in artikel 7:671b lid 8, onder a BW bedoeld gerechtvaardigd is. De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden met ingang van 1 juni 2018.

5.14

[verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.

het tegenverzoek van [verweerder]

5.15

[verweerder] verzoekt de veroordeling van [De B.V.] geheimhouding in acht te nemen met betrekking tot gegevens die bekend zijn geworden in het kader van deze procedure en geheimhouding op te leggen aan alle personen over wie zij zeggenschap heeft, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Niet valt in te zien waarom een gedupeerde werkgever ten aanzien van werkgerelateerde gegevens in een geval als dit, geheimhouding zou moeten betrachten. Een dergelijke verplichting vloeit niet voort uit de norm van goed werkgeverschap. Het tegenverzoek wordt als ongegrond afgewezen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2018;

verklaart voor recht dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en dat [De B.V.] aan [verweerder] in het kader van voornoemde ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 BW verschuldigd is;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [De B.V.] vastgesteld op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde;

wijst het tegenverzoek van [verweerder] af;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

703