Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6541659 \ VZ VERZ 17-29723
uitspraak: 19 februari 2018
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de stichting
Stichting voor Educatie en Beroepsonderwijs Zadkine,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster,
tevens verweerster,
gemachtigde: mr. P. Th. Sick,
tegen
[verweerder],
wonende te [plaatsnaam],
verweerder,
tevens verzoeker,
gemachtigde: mr. D. van Walstijn.
Partijen worden hierna aangeduid als “Zadkine” respectievelijk “[verweerder]”.
1.Het verloop van de procedure
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift met producties, ontvangen op 19 december 2017;
- het verweerschrift met producties, ontvangen op 19 januari 2018;
- de bij brief d.d. 23 januari 2018 overgelegde producties aan de zijde van Zadkine;
- de bij brief d.d. 25 januari 2018 in het geding gebrachte producties aan de zijde van [verweerder];
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van Zadkine.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 januari 2018. Namens Zadkine zijn ter zitting verschenen mw [S.] (senior bedrijfsjurist bij Zadkine), dhr. [L.] (de leidinggevende van [verweerder]) en mw. [B.] (de directeur van het Techniek College Rotterdam), bijgestaan door de gemachtigde mr. P.Th.Sick. [verweerder] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Van hetgeen ter zitting is verhandeld heeft de griffier aantekening gehouden.
De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
Zadkine is een regionaal opleidingscentrum dat MBO-opleidingen en volwasseneducatie aanbiedt op diverse locaties in Rotterdam en omgeving.
2.2
Zadkine en het Albeda College bieden in samenwerkingsverband techniekonderwijs aan onder één naam: Techniek College Rotterdam (hierna: TCR).
2.3
[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1973, is sinds 28 augustus 2006 bij Zadkine in dienst, laatstelijk in de functie van begeleider bij Techniek College Rotterdam. Uit hoofde van zijn functie dient [verweerder] onder meer bezoeken af te leggen bij bedrijven waar studenten stage (kunnen) lopen. Voor die bezoeken maakt [verweerder] gebruik van een door het TCR ter beschikking gestelde auto (hierna: de BPV-auto of de auto).
2.4
Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO voor beroepsonderwijs en volwasseneducatie van toepassing (hierna: de cao).
2.5
[verweerder] heeft op 22 juni 2017 bij dhr. [J.] (teamleider algemene ondersteuning gemeld dat hij op 21 juni 2017 zijn scooter beschadigd heeft aangetroffen in de personeelsstalling ven hierover op maandag 26 juni 2017 een e-mail gestuurd naar dhr. [J.] (hierna: [J.]) en dhr. [L.] (hierna: [L.]).
2.6
Hierop heeft dhr. [L.] als volgt gereageerd:
“Dat is wel heel erg vervelend. Gelukkig heb je geen ongeluk gehad. Ik las dat [J.] al aan de slag is gegaan met een eventueel verzekeringstraject. Ik hoop dat het iets oplevert. Echt waardeloos hoor.”
2.7
Vervolgens heeft in de periode vanaf 27 juni 2017 tot en met 14 juli 2017 de volgende mailwisseling plaatsgevonden tussen [verweerder] en [J.]:
van [J.] aan [verweerder] op dinsdag 27 juni 2017 om 14:52 uur
“(…) Helaas heeft de veroorzaker van de schade zich niet gemeld bij het Servicepunt. Er is op dit moment dus niet te bewijzen wie de boosdoener is, en kan jij/kunnen wij de schade niet verhalen.
Gelieve de facturen voor het herstel van de schade z.s.m. naar mij te sturen. Dit mag natuurlijk digitaal. Ik heb met [G.], hoofd bedrijfsvoering TCR, afgesproken dat hij deze inziet en evt. bespreekt met de directie. Daarna volgt besluit of deze declarabel zijn zodat de schade aan je scooter kan worden vergoed. (…)”
van [verweerder] aan [J.] op donderdag 6 juli 2017 om 09:02 uur
“(…) Hoe gaat het nu verder?
Krijg ik nog iets te horen voor de vakantie begint? (…)”
van [J.] aan [verweerder] op donderdag 6 juli 2017 om 11:22 uur
“(…) Ik heb nog geen antwoord van de TCR directie, maar wij zijn van mening dat deze ongewenste onkosten die je aan je scooter hebt, moeten vergoeden.
Je kunt je scooter, conform de aangeleverde taxatie en de daarin genoemde kosten, laten repareren. De factuur kan je zelf betalen, waarna je deze in Zadkine Insite declareert. [A.] zal ervoor zorg dragen dat het bedrag (kostenplaats T3063) aan je wordt vergoed. Ik hoop dat je hiermee bent geholpen. (…)”
van [verweerder] aan [J.] op donderdag 6 juli 2017 om 11:34 uur
“(…) Bedankt voor je reactie en daar ben ik superfijne mee. Alleen zit ik in de situatie dat ik de kosten niet voor kan schieten waar ik heel erg van baal. Dan zal ik toch moeten wachten op de TCR directie.(…)”
van [J.] aan [verweerder] op vrijdag 7 juli 2017 om 07:19 uur
“(…)
Ik heb de afhandeling van dit incident nog eens voorgelegd aan de directie. Als zij instemmen kan je misschien de scooter op factuur laten repareren. Dan draag ik zorg voor de betaling.
Ik jaag er achter aan om zo snel een antwoord van de directie te verkrijgen en laat dan van me horen. (…)”
van [verweerder] aan [J.] op maandag 10 juli 2017 om 14:19 uur
“(…) Mijn scooter staat bij de scootermaker voor reparatie sinds zaterdag. Ik neem aan dat als ik de factuur breng wel mijn geld krijg en niet na de vakantie. (…)”
van [J.] aan [verweerder] op maandag 10 juli 2017 om 14:24 uur
“(…) Nee, zo werkt dat helaas niet. Je moet de factuur declareren via Zadkine Insite en dan krijg je dat bedrag overgemaakt. Is het echt niet mogelijk de schade op factuur te laten herstellen: dus dat je de factuur mee krijgt om over te maken? In dat geval zie ik ‘m graag tegemoet en draag ik zorg voor het laten betalen. (…)”
van [verweerder] aan [J.] op vrijdag 14 juli 2017 om 09:27 uur
“(…) Op factuur herstellen doen ze niet. Ik kan het niet voorschieten dus kort gezegt baal ik als een stekker. Mijn scooter is gesloopt op mijn werk in een afgesloten stalling en nu moet ik de schulden gaan zitten, want ik moet het bij iemand gaan lenen om voor te schieten. Dan kan ik het gaan declareren via Insite daar gaan weken maanden overheenvoordat ik dat geld terug krijg en mijn schuld weer af kan lossen. (…)”
van [J.] aan [verweerder] op vrijdag 14 juli 2017 om 09:33 uur
“(…) Ja, dit is ontzettend vervelend voor jou. Ik heb je bericht doorgestuurd naar hoofd bedrijfsvoering van TCR. Ik ben inderdaad verplicht om mij aan de procedures te houden. Helaas is onze kleine kas niet bedoeld en toereikend om de schade te vergoeden.
Ik hoop dat het lukt iemand de reparatie voor te laten schieten. Een slechte oplossing, maar het is er eentje… (…)”
2.8
Bij e-mail van 30 augustus 2017 heeft [verweerder], nadat hij een eerste poging had gedaan een factuur aan [J.] te verzenden, een kopie van de factuur verzonden aan [J.] en in die e-mail het volgende geschreven:
“(…) In de bijlage de factuur ik heb hem al betaald (…)
2.9
Bij e-mail d.d. 11 september 2017 heeft [verweerder] het volgende aan [J.] geschreven:
“(…) We zijn al weer twee weken verder zoals ik al eerder aangegeven heb , heb ik het geld hard nodig. Ik heb de factuur voorgeschoten en had verwacht dat ik het de eerste week na de vakantie wel terug zou hebben. (…)”
2.1
Op woensdag 13 september 2017 heeft [J.] aan [verweerder] bericht dat het noodzakelijk is dat [verweerder] TCR aansprakelijk stelt voor de schade aan de scooter en aangeboden hem daarbij te helpen.
2.11
Bij brief d.d. 14 september 2017 heeft [verweerder] TCR aansprakelijk gesteld voor de schade aan zijn scooter. Als bijlagen bij de brief heeft [verweerder] een schaderapport en een schadefactuur van € 772,50 meegezonden.
2.12
Op 25 september 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] enerzijds en mw. [B.] (hierna: [B.]) en het hoofd bedrijfsvoering dhr. [G.] anderzijds. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [B.] gebeld met het scooterbedrijf Scooter Service Rotterdam (hierna: het scooterbedrijf), dat haar te kennen gaf dat de scooter van [verweerder] (nog) niet was gerepareerd.
2.13
Op 25 en 26 september 2017 is [verweerder] zijdens Zadkine geconfronteerd met voornoemde mededeling van het scooterbedrijf en heeft [verweerder] erkend dat de scooter nog niet gerepareerd was en dat er door hem geen betaling van een factuur had plaatsgevonden. Als reden voor zijn eerdere verklaring dat zijn scooter al gerepareerd was en dat betaling van die reparatie al had plaatsgevonden gaf hij op dat hij financieel niet in staat was de reparatiekosten te betalen.
2.14
Tijdens het gesprek van 26 september 2017 is [verweerder] naar aanleiding van het ‘scooter-incident’ geschorst door Zadkine. Bij brief d.d. 28 september 2017 is deze schorsing bevestigd aan [verweerder]. In deze brief is aan [verweerder] geschreven dat hij in het kader van een nader onderzoek naar het ‘scooter-incident’ geschorst is op grond van artikel 2.7 CAO MBO in het belang van de instelling voor de duur van vier weken. Bij brief d.d. 19 oktober 2017 is door Zadkine aan [verweerder] medegedeeld dat de schorsing wordt verlengd met ten hoogste vier weken, omdat het onderzoek naar de factuur en de schade aan de scooter nog niet helemaal is afgerond en dat een aantal andere feiten worden onderzocht.
2.15
Tijdens de schorsing heeft [verweerder] een collega en studenten benaderd en aan hen verzocht een trilplaat dat Zadkine in bezit had aan hem af te leveren.
2.16
Bij e-mail d.d. 2 november 2017 heeft [verweerder] het volgende aan Zadkine geschreven:
“(…)
In de brief van 19 oktober 2017 waarmee u de schorsing verlengt lees ik nu pas dat u de schorsing verlengt omdat het onderzoek naar de factuur van de scooter nog niet is afgerond en u een aantal ‘andere feiten’ onderzoekt.
Ik vind het jammer dat het onderzoek naar de scooter zo lang moet duren. De scooterzaak gaf aan ook nog niet gebeld te zijn voor het onderzoek.
Ook wil ik graag weten welke andere feiten er nu worden onderzocht. Ik heb geen idee waar dit om zou gaan. Ik wil graag hoor en wederhoor en volgens de cao mag ik mij verweren. Ik wil dus graag weten waarom de schorsing ook door andere feiten is verlengd en wat die andere feiten zijn, zodat ik weet of ik mij hiertegen wil verweren. (…)”
2.17
Bij brief d.d. 10 november 2017 is [verweerder] door Zadkine uitgenodigd voor een gesprek op 14 november 2017. In die brief is aangekondigd dat de onderzoeksresultaten en de conclusies van Zadkine tijdens het gesprek met [verweerder] gedeeld zouden worden.
2.18
Bij brief d.d. 15 november 2017 is door Zadkine een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan en onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:
“(…) Hierbij bevestig ik namens Zadkine de inhoud van het gesprek dat wij op 14 november met u hebben gevoerd.
In de afgelopen weken is ons het volgende gebleken:
In september van dit jaar heeft u Zadkine aansprakelijk gesteld voor de door u aan uw scooter geleden schade (…) U stelde daarbij dat u deze schade had laten taxeren en vervolgens de scooter op uw kosten had laten repareren. (…)
Naar nadien is gebleken – en ook duur u is erkend – heeft u de reparatie echter niet laten uitvoeren, en dus ook niet de in dat kader geraamde kosten betaald. De scooter staat voor zover wij weten tot heden ongerepareerd bij het reparatiebedrijf. (…)
“(…) bleek dat u tijdens uw schorsing - ondanks een aan u ter zake gedaan verzoek – de aan u ter beschikking gestelde auto niet heeft ingeleverd, maar die privé heeft gebruikt.
U heeft in dat kader op 30 september 2017 op kosten van Zadkine c.q. het TCR benzine getankt. Daaraan voorafgaand zijn er al eerder drie keer snelheidsbekeuringen opgelegd voor overtredingen op tijdstippen waarop u buiten werktijd over deze auto beschikte (op grond waarvan is vastgesteld dat u dus de auto privé gebruikte). Een en ander is in strijd met de binnen Zadkine c.q. TCR geldende regels.
Zeer recent is bovendien aan Zadkine c.q. het TCR gebleken dat u tijdens uw schorsing contact hebt gezocht met docenten en studenten van het TCR en hen hebt verzocht om op uw huisadres bepaald gereedschap te bezorgen. Toen wij daarover tijdens ons gesprek navraag deden, zei u dat het alleen om een trilplaatje zou gaan, die uw eigendom zou zijn. Uit navraag is echter gebleken dat het om gereedschappen gaat die in eigendom zijn van het TCR. Het betreft een trilplaat, een knipper, een kruiwagen en handgereedschappen. Deze gereedschappen zijn door studenten aan u bezorgd en op dit moment nog steeds in uw bezit.
Niet alleen heeft u – door tijdens de aan u opgelegde schorsing contact te zoeken met docenten en studenten van het TCR – gehandeld in strijd met de aan u opgelegde instructie om zich van het zoeken van dergelijk contact te onthouden, maar eigendom van het TCR zijn, voor uw eigen privé-behoeften gebruikt of kunt gebruiken, zoals ook al eerder met de auto het geval is geweest. Als klap op de vuurpijl heeft u daarover tijdens ons gesprek van 14 november jl. ook nog eens een leugenachtige verklaring afgelegd.
Naar de juridische beoordeling van Zadkine heeft u met al deze gedragingen zoals hiervoor aangegeven niet gehandeld te hebben zoals een goed werknemer behoort te handelen (vgl. artikel 2.8 lid 1 van de cao MBO). U heeft getoond volstrekt onvoldoende de grenzen tussen “mijn en dijn” in acht te nemen, en dat bovendien herhaaldelijk te doen zonder van uw fouten te leren. Zadkine neemt dat hoog op en overweegt, zoals in ons gesprek aan u meegedeeld, te komen tot de disciplinaire maatregel van ontslag. (…)”
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
Zadkine heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per een zo vroeg mogelijke datum en daarbij te bepalen dat het handelen van [verweerder] kwalificeert als ernstig verwijtbaar en dat [verweerder] om die reden geen recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
3.2
Zadkine heeft aan haar verzoek naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten met uitzondering van hetgeen in 2.7 is genoemd het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - ten grondslag gelegd:
3.2.1
Zadkine meent dat [verweerder] verweten kan worden dat hij:
- alle mogelijke moeite heeft genomen om Zadkine op leugenachtige wijze op te laten draaien voor een aangemaakte factuur die nooit door [verweerder] is betaald;
- meermaals (onzorgvuldig) gebruik heeft gemaakt van de BPV-auto voor eigen gebruik (zelfs gedurende zijn schorsing), terwijl dit niet toegestaan was;
- meermaals contact heeft gezocht met collega’s en studenten gedurende zijn schorsing, terwijl hem dit niet toegestaan was;
- gedurende zijn schorsing alle mogelijke moeite heeft genomen om – voor Zadkine onbekende reden – gereedschappen van Zadkine bij hem thuis te laten bezorgen door collega’s en/of studenten; en
- meermaals leugenachtige verklaringen heeft afgelegd, waaronder de bewering dat een trilplaat van Zadkine zijn eigendom zou zijn.
Zadkine meent dat dit handelen zowel grensoverschrijdend en ontoelaatbaar als onprofessioneel en niet integer is. [verweerder] heeft naar de mening van Zadkine dan ook zodanig (ernstig) verwijtbaar gehandeld dat van Zadkine in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.2.2
Al hetgeen is voorgevallen tussen partijen, waaronder de leugenachtige verklaringen van [verweerder], heeft ertoe geleid dat het vertrouwen van Zadkine in [verweerder] ernstig is beschadigd. Er is daardoor sprake van een zodanig ernstig verstoorde arbeidsverhouding, dat van Zadkine niet kan worden verwacht de arbeidsrelatie voort te laten duren.
3.2.3
Zadkine acht evident dat niet van haar gevergd kan worden [verweerder] te herplaatsen.
3.2.4
Zadkine verzoekt bij het bepalen van de ontbindingsdatum geen rekening te houden met de tussen partijen geldende opzegtermijn, omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
3.2.5
Omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft hij geen recht op een transitievergoeding.
4.Het verweer en het zelfstandig verzoek van [verweerder]
4.1
Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en tot wedertewerkstelling en subsidiair, in het geval van toewijzing van het ontbindingsverzoek, tot toekenning van een transitievergoeding van € 17.351,75 en een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding aan [verweerder] ten laste van Zadkine, onder verstrekking van een deugdelijke netto/bruto specificatie betreffende de betaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, op straffe van een dwangsom, één en ander met veroordeling van Zadkine in de proceskosten. Voorts heeft [verweerder] verzocht om, in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, bij het bepalen van de opzegtermijn overeenkomstig artikel 7:671b lid 8 BW de opzegtermijn in acht te nemen.
4.2
[verweerder] heeft daartoe naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten bij verweerschrift - het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - aangevoerd:
4.2.1
Het enige verwijt dat [verweerder] valt te maken is dat hij heeft gelogen dat hij de factuur voor de reparatie van de scooter had voldaan. [verweerder] erkent dat hij een fout heeft gemaakt door tegen Zadkine te zeggen dat hij de factuur voor de reparatie van de scooter heeft voldaan. Dat hij dit in strijd met de waarheid heeft verklaard komt voort uit een situatie waarin Zadkine de reparatie niet wilde voldoen zonder dat deze was voorgeschoten, de scooterzaak de scooter niet wilde repareren zonder betaling vooraf en de financiële problemen van [verweerder]. [verweerder] erkent dat hij hiermee een fout heeft gemaakt, maar meent dat hij hiermee niet zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van Zadkine niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.2.2
[verweerder] betwist dat hij privé gebruik heeft gemaakt van de auto. Hij wijst erop dat het gebruikelijk was dat de auto mee naar huis werd genomen, wanneer er bezoeken afgelegd moesten worden.
4.2.3
[verweerder] heeft geen afrijlat of knipper in zijn bezit. [verweerder] betwist dat deze gereedschappen bij [verweerder] zijn afgeleverd. Wel is een trilplaat op zijn verzoek bij hem thuis bezorgd, nadat hij had gevraagd of hij deze mocht lenen, maar deze trilplaat is eigendom van [verweerder].
Bovendien is het gebruikelijk binnen Zadkine om gereedschappen en ander materiaal te lenen voor privé gebruik. [verweerder] kan derhalve niet verweten worden de grenzen tussen ‘mijn en dijn’ onvoldoende in acht te nemen.
4.2.4
Zadkine heeft [verweerder] niet verboden contact op te nemen met collega’s en studenten. Voor zover er wel een contactverbod zou gelden, is dit in strijd met goed werkgeverschap.
4.2.5
[verweerder] is van mening dat er geen sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Zadkine heeft geen enkele poging gewaagd om de vertrouwensbreuk te herstellen.
4.2.6
[verweerder] heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld en heeft op grond van artikel 7:673 lid 1 BW recht op een transitievergoeding van € 17.351,75, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.
4.2.7
Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, vindt deze ontbinding plaats als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van Zadkine. Na het scooter-incident wilde Zadkine slechts toewerken naar een beëindiging van het dienstverband. Daarbij is zij de zorgvuldigheid en proportionaliteit uit het oog verloren. Ondanks de disproportioneel lange schorsing is [verweerder] niet in de gelegenheid gesteld een reactie te geven over de ‘andere feiten’. Zadkine heeft door zo te handelen de positie van [verweerder] ernstig geschaad.
5.De beoordeling
Opzegverbod
5.1
Gesteld noch gebleken is dat er in deze zaak een opzegverbod aan de orde is dan wel dat het verzoek van Zadkine met het bestaan van een dergelijk verbod verband houdt. Daarvan wordt bij de verdere beoordeling dan ook uitgegaan.
Toetsingskader
5.2
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden ingevolge artikel 7:671b lid 2, eerste volzin, BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is onder a t/m h (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
Zadkine heeft om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen verzocht primair op de zogenoemde e-grond, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en subsidiair op de zogenoemde g-grond, te weten een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
e-grond
5.3
Ter beoordeling van de e-grond overweegt de kantonrechter het volgende.
5.4
Dat [verweerder] in strijd met de waarheid heeft gezegd dat hij de door hem aan Zadkine gepresenteerde factuur voor de reparatie van de scooter had betaald (hierna ook: het scooter-incident) acht de kantonrechter kwalijk en in strijd met wat van een goed werknemer verwacht mag worden, maar niet zodanig verwijtbaar dat op grond van dat scooter-incident van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Daartoe acht de kantonrechter het volgende van doorslaggevend belang.
Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] gelogen heeft over (de hoogte van) de schade aan zijn scooter en de oorzaak daarvan en gesteld noch gebleken is dat die factuur niet afkomstig was van het scooterbedrijf of anderszins vals was. Uit de correspondentie, waaruit onder de vaststaande feiten geciteerd is, blijkt dat van meet af aan door [J.] tenminste de indruk is gewekt dat Zadkine de schade zou vergoeden. Desondanks had [verweerder] ruim twee maanden na het schadeveroorzakende incident, nadat hij meerdere e-mails hierover had verstuurd, nog geen schadebedrag ontvangen en vernam hij blijkens de e-mailcorrespondentie dat in ieder geval een factuur van de reparatiekosten beschikbaar moest zijn. Hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat Zadkine niet voortvarend en zorgvuldig is omgegaan met de schadeafwikkeling. Het was aan Zadkine om, danwel de aansprakelijkheid te betwisten, danwel de schade te vergoeden omdat zij zich aansprakelijk achtte. Indien Zadkine meende dat zij formeel niet aansprakelijk was, maar uit coulance [verweerder] tegemoet wilde komen wanneer hij de beschadiging daadwerkelijk had laten repareren en zij daarom een bewijs van betaling verlangde, dan had zij dat duidelijker moeten communiceren. Nu is ten minste de indruk gewekt dat Zadkine zich aansprakelijk achtte en onder die omstandigheden, valt niet in te zien waarom [verweerder] dan bewijs van herstel en betaling moest leveren.
Als onweersproken staat vast dat de scooter nog altijd bij het scooterbedrijf staat, omdat [verweerder] zelf niet de financiële middelen heeft om de kosten voor de reparatie te dragen. Gelet op één en ander acht de kantonrechter voorstelbaar dat [verweerder] de leugen als enige mogelijkheid zag om zo snel mogelijk reparatie van zijn scooter te bewerkstelligen. Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat [verweerder] dit mocht doen, maar [verweerder] heeft op zijn beurt erkend dat hij een grote fout heeft gemaakt door hierover te liegen. Uiteindelijk is de kantonrechter niet gebleken dat [verweerder] de intentie had om onterecht en op slinkse wijze geld van Zadkine afhandig te maken.
Het gedrag van [verweerder] valt niet goed te praten, maar Zadkine had als werkgever ook zorgvuldiger kunnen handelen.
5.5
Partijen twisten over het antwoord op de vraag of [verweerder] de BPV-auto privé gebruikte. Zadkine heeft gesteld dat dit het geval is en haar stelling gemotiveerd en met stukken onderbouwd. Volgens Zadkine heeft [verweerder] vooral vóór de zomervakantie veel privé gebruik gemaakt van de auto. [verweerder] heeft, voor zover voor hem mogelijk was, betwist dat hij privé gebruik heeft gemaakt van de auto. [verweerder] was hierin beperkt, omdat op dit punt niet door Zadkine aan [verweerder] van tevoren, dat wil zeggen voorafgaande aan het gesprek op 14 november 2017, de informatie waaruit zij haar conclusies heeft getrokken, ter beschikking is gesteld, zodat hij hier adequaat op had kunnen reageren. Echter, wat hier ook van zij, de kantonrechter is ter zitting gebleken dat, hoewel het privé gebruik van de BPV-auto formeel niet toegestaan was, in de praktijk er door de leiding binnen Zadkine ervan werd uitgegaan dat de BPV-auto in geringe mate privé werd gebruikt en hieraan geen strenge consequenties, zoals één van de maatregelen die in de cao genoemd zijn, werden verbonden. Dit blijkt met name uit de verklaring van [L.] ter zitting dat hij vóór de zomervakantie tijdens het roken van een sigaretje tegen [verweerder] heeft gezegd dat het nu maar eens over moest zijn met het privé gebruik van de auto en het privé gebruik van de telefoon en dat hij hierbij een toelichting heeft gegeven, maar verder geen actie heeft ondernomen. Daarnaast staat vast dat [verweerder] gedurende een zomervakantie de BPV-auto bij zijn woning had staan, zonder dat Zadkine hiertegen is opgetreden, terwijl over die periode door Zadkine niet is gesteld dat [verweerder] op geen enkel moment de auto privé heeft gebruikt.
Uit de overgelegde interne e-mails van [J.] aan [L.] van 23 augustus 2017 blijkt dat na de zomervakantie aanleiding bestond de regels omtrent het gebruik en de registratie daarvan aan te scherpen, hetgeen impliceert dat medewerkers van Zadkine die gebruik maakten van de auto hierin vóór de zomervakantie van 2017 vrij werden gelaten. Daarbij komt dat geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat de aanscherping van de regels op uitdrukkelijke en ondubbelzinnige wijze aan de werknemers van Zadkine, waaronder [verweerder], is medegedeeld en wanneer dit is gebeurd.
In deze situatie, waarin in ieder geval gedurende een lange periode geen strikt beleid werd toegepast met betrekking tot het gebruik van de BPV-auto en privé gebruik van de
BPV-auto min of meer oogluikend werd toegestaan én geen duidelijk moment is gebleken waarop hier verandering in is gekomen, acht de kantonrechter te vergaand dat privé gebruik thans als ontslaggrond te honoreren.
5.6
Ten aanzien van het verwijt dat [verweerder] alle moeite heeft genomen om gereedschappen, te weten een trilplaat, een afrijlat en een knipper bij hem te laten bezorgen door collega’s en/of studenten tijdens zijn schorsing, overweegt de kantonrechter als volgt. Wat betreft de afrijlat en de knipper heeft [verweerder] uitdrukkelijk betwist dat hij deze gereedschappen afgeleverd heeft gekregen en in zijn bezit heeft en ter onderbouwing van deze betwisting heeft hij verklaringen van studenten, van wie Zadkine heeft gesteld dat zij deze gereedschappen bij [verweerder] hebben afgeleverd, overgelegd, die verklaren deze gereedschappen niet bij hem te hebben afgeleverd. Gelet op deze betwisting had het op de weg van Zadkine gelegen om haar standpunt nader te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten, zodat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van haar stelling dat [verweerder] een knipper en een afrijlat van Zadkine bij hem heeft laten bezorgen en in zijn bezit heeft. Met betrekking tot de trilplaat staat vast dat [verweerder] deze afgeleverd heeft gekregen tijdens zijn schorsing en dat hij deze in zijn bezit heeft, maar bestaat onduidelijkheid over wie de eigenaar daarvan is. Terwijl [verweerder] zich op het standpunt stelt dat de trilplaat van hem is en hij de trilplaat aan Zadkine in bruikleen heeft gegeven, heeft Zadkine gesteld dat [L.] de eigenaar van de trilplaat is en deze aan Zadkine in bruikleen heeft verschaft. Echter, wat daar ook van zij, dat [verweerder] het trilplaatje en mogelijk zelfs dat andere gereedschap, tijdens zijn schorsing heeft laten bezorgen, acht de kantonrechter niet zodanig ernstig dat om die reden ontbinding (op grond van verwijtbaar handelen) dient te volgen. Immers, de stelling van [verweerder] dat het binnen Zadkine gebruikelijk was om gereedschappen en andere materialen te lenen voor eigen gebruik en vervolgens te retourneren is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Gelet hierop en gelet op het feit dat uit het als productie 16 overgelegde Whatsapp bericht van 5 oktober 2017 blijkt dat [verweerder] heeft gevraagd of hij het trilplaatje mocht lenen, kan er niet van worden uitgegaan dat hij verwijtbaar heeft gehandeld door dit te doen. Dat hij dit tijdens zijn schorsing heeft gedaan, is hoogstens onhandig.
5.7
Het verwijt dat [verweerder] heeft gelogen dat hij de eigenaar van de trilplaat (merk: Wäcker) is, wordt gepasseerd. Immers, op basis van de stellingen van partijen over en weer kan thans niet vastgesteld worden wie de eigenaar van de trilplaat is én Zadkine heeft op dit punt geen bewijsaanbod gedaan. Bovendien gaat het dan om een apparaat dat inmiddels aan de school geschonken danwel in bruikleen gegeven is en waarvan de school het onderhoud betaalt. [verweerder] leende het slechts en voldoende duidelijk is gemaakt dat dit lenen van gereedschap vaker oogluikend werd toegestaan.
5.8
Uit het door Zadkine opgemaakte gespreksverslag van het gesprek op 26 september 2017 blijkt dat Zadkine [verweerder] heeft aangeraden geen contact te zoeken met collega’s. Dat het [verweerder] niet was toegestaan om contact met collega’s en studenten te hebben tijdens zijn schorsing is niet gebleken. Zo Zadkine [verweerder] al expliciet had verboden contact te hebben met collega’s en studenten tijdens de schorsing, dan is de ratio van zo een contactverbod toch dat [verweerder] het onderzoek dat gaande is, niet frustreert. [verweerder] wist niet beter dan dat hij geschorst was voor het scooter incident. Welke andere zaken werden onderzocht was hem niet mede gedeeld.
De kantonrechter acht het zoeken van contact met collega’s en studenten tijdens een schorsing in deze omstandigheden, niet zonder meer verwijtbaar, althans niet dermate verwijtbaar dat dit een ontslaggrond zou kunnen vormen of aanvullen. In het onderhavige geval geldt dat de inhoud van de contacten niet meebrengt dat van dat uitgangspunt dient te worden afgeweken.
5.9
Uit vorenstaande overwegingen, waarin de verwijten die Zadkine [verweerder] maakt afzonderlijk zijn besproken, volgt dat [verweerder] niet zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van Zadkine in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook indien de handelingen van [verweerder] die als kwalijk, niet correct of onhandig kunnen worden bestempeld als het ware bij elkaar worden opgeteld leidt dit tot dezelfde slotsom. Het ontbindingsverzoek is dan ook niet toewijsbaar op de e-grond.
g-grond
5.1
Ten aanzien van de g-grond wordt het volgende overwogen. De kantonrechter is genoegzaam gebleken dat als gevolg van het scooter-incident en met name het gedraai van [verweerder] in dat verband, dat Zadkine zeer hoog opneemt, Zadkine het vertrouwen in [verweerder] totaal verloren heeft, mede gelet op de voorbeeldfunctie die hij in zijn functie heeft. De kantonrechter acht dit begrijpelijk. Tussen partijen is naar het oordeel van de kantonrechter als gevolg van dit verlies van vertrouwen een zodanig verstoorde arbeidsverhouding ontstaan dat van Zadkine in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding met [verweerder] voort te laten duren. Hierbij wordt mede in aanmerking gekomen dat [verweerder] uiteindelijk ter zitting heeft erkend dat er inmiddels sprake is van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding dat beëindiging onvermijdelijk is. Gelet op de oorzaak van de verstoorde arbeidsverhouding ligt herplaatsing niet in de rede. De arbeidsovereenkomst zal dan ook worden ontbonden op de g-grond.
de ontbindingsdatum
5.11
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst vindt niet plaats als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder], zodat de arbeidsovereenkomst, op grond van artikel 7:671b lid 8 sub a BW, met inachtneming van de opzegtermijn, zal worden ontbonden per 1 april 2018.
Transitievergoeding?
5.12
Uit artikel 7:673b BW volgt – kort gezegd – dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien in een cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan een gelijkwaardige voorziening voor werknemers is opgenomen. Onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ wordt verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) die het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling over de transitievergoeding. In het onderhavige geval geldt dat [verweerder] op grond van de cao aanspraak kan maken op bovenwettelijke uitkeringen, die bij elkaar de hoogte van de transitievergoeding te boven gaan, indien [verweerder] recht heeft op een WW-uitkering. De kantonrechter acht geen aanknopingspunten aanwezig om aan te nemen dat [verweerder] geen recht heeft op een WW-uitkering, zodat ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] daadwerkelijk aanspraak zal maken op de bovenwettelijke uitkeringen op grond van de cao.
Derhalve is een transitievergoeding op grond van artikel 7:673b BW niet toewijsbaar.
Billijke vergoeding?
5.13
De kantonrechter kan op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW een billijke vergoeding toekennen aan een werknemer, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Onder verwijzing naar al hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, overweegt de kantonrechter ten aanzien van het verzoek van [verweerder] tot toekenning van een billijke vergoeding ten laste van Zadkine als volgt.
De kantonrechter stelt voorop dat [verweerder] op het moment dat hij geschorst werd al twaalf jaar in dienst was van Zadkine en niet is gesteld of gebleken dat er eerder op het functioneren van [verweerder] iets aan te merken was. [verweerder] heeft weliswaar ongewenst gedraaid en onwaarheden verteld aangaande het al of niet betaald zijn van de factuur, doch was één en ander al heel snel duidelijk en bood [verweerder] daar ook zijn excuus voor aan. Desondanks werd de schorsing niet opgeheven en zelfs verlengd met de vage mededeling dat er nog andere feiten onderzocht moesten worden. Van Zadkine mag als grote professionele organisatie, die nota bene als primaire taak onderwijs heeft, verwacht worden dat zij zelf duidelijk, consequent en controleerbaar handelt. Dit heeft zij zowel rondom het scooter-incident als voor wat betreft de andere gestelde ontslaggronden onvoldoende gedaan.
De kantontonrechter is van oordeel dat de onderhavige zaak een typisch geval is van een situatie waarin de werkgever een incident, dat in casu op zich niet ontslagwaardig is, heeft aangegrepen om hoe dan ook een beëindiging van het dienstverband te bewerkstelligen. Tijdens de schorsing is het scooter-incident immers niet verder onderzocht, maar is Zadkine op zoek gegaan naar andere feiten, die als ontslaggronden zijn gepresenteerd, terwijl in het kader van die andere gestelde feiten en het onderzoek daarnaar Zadkine het beginsel van hoor en wederhoor onvoldoende heeft toegepast en daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld. Daar komt bij dat Zadkine niets heeft ondernomen om de inmiddels ontstane vertrouwensbreuk te trachten te herstellen. De kantonrechter acht één en ander ernstig verwijtbaar aan Zadkine en acht toekenning van een billijke vergoeding dan ook op zijn plaats. Toewijsbaar is een bedrag van € 7.500,- bruto. Daarbij wordt rekening gehouden met een gelet op leeftijd, opleiding en ervaring geschatte duur van werkloosheid enerzijds en de bovenwettelijke vergoeding anderzijds.
5.14
Nu aan [verweerder] een billijke vergoeding wordt toegekend, terwijl Zadkine geen billijke vergoeding wenst te betalen aan [verweerder], zal aan Zadkine op grond van artikel 7:686a lid 6 BW een termijn worden geboden om het ontbindingsverzoek in te trekken.
Proceskosten
5.15
De kantonrechter ziet aanleiding Zadkine in de proceskosten te veroordelen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
stelt Zadkine in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op maandag 5 maart 2018 te 10:00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2018;
kent aan [verweerder] ten laste van Zadkine een billijke vergoeding toe van €7.500,00 bruto en veroordeelt Zadkine deze vergoeding aan [verweerder] te betalen;
en in beide gevallen:
veroordeelt Zadkine in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
757