ECLI:NL:RBROT:2017:917

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/489730 / HA ZA 15-1198

Vonnis van 25 januari 2017

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

wonende te Oudenhoorn,

2.
[eiser sub 2],

wonende te Rockanje,

3.
[eiseres sub 3],

wonende te Rotterdam,

4.
[eiseres sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat dr.mr. G.C. van Daal te 's-Gravenhage,

tegen

1. de ontbonden maatschap

LOEFF CLAEYS VERBEKE,

gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap

LOYENS & LOEFF N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de stichting

STICHTING VEREFFENING LCV,

gevestigd te Rotterdam,

4.
[gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

5.
[gedaagde sub 5],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. E.J.M. Rosier te Maastricht.

Eisers samen zullen als zodanig worden aangeduid, dan wel [eisers] worden genoemd. Zij zullen hierna ook [eiser sub 1] (eiser sub 1) en de kinderen (eisers sub 2 tot en met 4) worden genoemd. Gedaagden zullen hierna Loeff c.s. genoemd worden. Gedaagden sub 4 en sub 5 zullen ook, respectievelijk, [gedaagde sub 4] (gedaagde sub 4) en [gedaagde sub 5] (gedaagde sub 5) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 2 mei 2012 in deze zaak, die toen het zaak/rolnummer 285938/ HA ZA 07-1509 droeg, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
het arrest van het hof Den Haag (zaaknummer 200.111.465) d.d. 7 april 2015, waarbij de zaak is terugverwezen naar deze rechtbank;
de akte van eisers d.d. 25 november 2015, met producties;
de antwoordakte van Loeff c.s. d.d. 9 december 2015;
de akte van Loeff c.s. ter voorbereiding op regiecomparitie, met producties;
de akte van eisers houdende reactie op akte ter voorbereiding regie-comparitie, met producties;
het proces-verbaal van de regiecomparitie d.d. 19 februari 2016;
de akte inzake gevorderde schade van Loeff c.s. d.d. 16 maart 2016;
de antwoordakte van eisers d.d. 13 april 2016, met producties;
de akte uitlating van Loeff c.s. d.d. 4 mei 2016;
de akte uitlating producties van Loeff c.s. d.d. 1 juni 2016;
de akte uitlating van Loeff c.s. d.d. 15 juni 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. De enkelvoudige kamer heeft de zaak naar deze meervoudige kamer verwezen.

2.De verdere beoordeling

2.1.

stand van zaken

Inzet van deze procedure is, zeer kort weergegeven, de schadevergoeding (van enige tientallen miljoenen euro's) waarop [eisers] recht stelt te hebben omdat Loeff c.s. in zijn visie wanprestatie heeft gepleegd, meer in het bijzonder beroepsfouten heeft gemaakt bij de fiscale advisering ten aanzien van de winstbewijzenconstructie, de emigratie en de mogelijke schikking met de Belastingdienst.

In 2012 was met partijen afgesproken dat de rechtbank slechts zou oordelen over een beperkt aantal aspecten van de zaak, te weten de vraag of de vordering verjaard is, of [eisers] heeft voldaan aan de klachtplicht en of de diverse gedaagden in voorkomend geval alle voor het geheel van de schade hoofdelijk aansprakelijk zijn of niet. Dat is in het vonnis van 2 mei 2012 gedaan, waarbij de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat aan de klachtplicht is voldaan, de vordering niet is verjaard en Loeff c.s. hoofdelijk aansprakelijk is. Bij die beoordeling is, op basis van het toen voorliggende dossier, zonder nader feitenonderzoek, veronderstellenderwijs uitgegaan van beroepsfouten van Loeff c.s.

Tegen dat vonnis is tussentijds appel opengesteld en partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt, waarna het hof het vonnis heeft bekrachtigd.

2.2.

arrest van het hof

In het vonnis van 2 mei 2012 zijn feiten vastgesteld. Tegen de weergave van sommige van die feiten is (in principaal respectievelijk incidenteel) appel gegriefd. Het hof heeft zelf feiten vastgesteld en (onder 3.4) een aantal grieven op dat punt gegrond verklaard. Voorts heeft het hof erop gewezen dat op een aantal aspecten van de zaak, zoals de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, nog moet worden beslist terwijl het vonnis geen definitieve beslissingen bevat in die zin, dat -eventueel na bewijslevering- nadere feiten aan het licht kunnen komen die nopen tot heroverweging van de reeds beoordeelde geschilpunten. De beslissingen van het hof moeten thans, na terugverwijzing, tot uitgangspunt genomen worden. Hierna zullen, onder 2.4, de, gelet op nader te noemen processuele afspraken, op dit moment relevante feiten met inachtneming van dat arrest worden weergegeven.

Zoals het hof ook heeft benadrukt zal, te zijner tijd, nog een volledige materiële beoordeling plaats moeten vinden, waarbij eventueel ook bewijslevering aan de orde kan zijn. In dat verband is van belang dat een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd is (HA RK 12-657), dat thans in afwachting van deze procedure stilligt. Het hof heeft voorts, in het kader van de hoofdelijkheid, overwogen dat de positie van [gedaagde sub 5] op een aantal aspecten te zijner tijd meer in detail moet worden bezien; dat is in dit stadium echter niet van belang. Hierna zal, ook als het specifiek gaat om gedrag van [gedaagde sub 4] en/of [gedaagde sub 5] , over Loeff c.s. worden gesproken, zonder dat daarmee beoogd is een nieuwe beoordeling van de positie van [gedaagde sub 5] te geven.

2.3.

procedure-afspraken

Met partijen is bij gelegenheid van een nieuwe, op verzoek van partijen gelaste, regiecomparitie besproken, dat het op dit moment met het oog op schikkingsonderhandelingen met name gewenst is dat de rechtbank een oordeel geeft over een deel van het schadedebat. Het gaat dan om het beroep op dwaling in het kader van de schenkingsrechten en om de IB-aanslag 1998, in verband met het beroep van Loeff c.s. op een verplichting tot beperking van schade dan wel het ontbreken van schade.

Ter comparitie is met partijen afgesproken dat de rechtbank in dit stadium slechts op die punten een oordeel zal geven, op dezelfde basis als in 2012, dat wil zeggen op basis van het huidige dossier zonder nader feitenonderzoek en veronderstellenderwijs uitgaande van beroepsfouten zijdens Loeff c.s. De door het hof bedoelde, integrale materiële beoordeling zal dus in dit stadium niet plaatsvinden en evenmin de beoordeling van het beroep op (de exoneratieclausules in) de Algemene Voorwaarden.

2.4.1

dwaling

Het onderwerp dwaling ziet op de stelling van Loeff c.s. dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van eisers. Loeff c.s. stelt op dat punt het volgende. Op zeker moment werd duidelijk dat de emigratiestrategie niet zou houden, in de zin dat de Belastingdienst zich op het standpunt stelde dat [eisers] sr. steeds in Nederland woonplaats had gehad, zodat de schenkingsrechten ook naar het Nederlandse tarief zouden worden geheven. [eiser sub 1] en/of de kinderen hadden, toen zij dat eenmaal bemerkten, een beroep kunnen –en, jegens Loeff c.s. daartoe verplicht, moeten– doen op dwaling. De grond daarvoor zou dan zijn dat, als men zich had gerealiseerd dat deze hoge heffing betaald zou moeten worden, [eisers] afgezien zou hebben van deze overheveling van het belang in Farm Frites van [eiser sub 1] naar de kinderen. De vernietiging zou tot gevolg hebben gehad dat de verschuldigde schenkingsrechten zouden worden verminderd tot nihil waardoor er in zoverre geen schade zou zijn geleden.

Toen het Loeff c.s. duidelijk werd dat de emigratie van [eiser sub 1] mislukt was heeft zij [eiser sub 1] ook geadviseerd de schenkingen op grond van dwaling te vernietigen; Loeff c.s. heeft daarvoor de inleidende stappen verricht. De opvolgende adviseur van [eisers] ( [adviseur] ) heeft de acties in het kader van de vernietiging van de schenking echter stopgezet. Dit komt volledig voor rekening van eisers, zo stelt Loeff c.s.

[eisers] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Een beroep op dwaling was kansloos geweest en is al in 2009 door de Belastingdienst ondubbelzinnig afgewezen.

2.4.2

IB 1998

Het onderwerp IB aanslag 1998 ziet op de aanslag Inkomstenbelasting die is opgelegd aan [eiser sub 1] (dagtekening 19 april 2002) op basis van een ambtshalve vastgesteld belastbaar inkomen van ruim 182 miljoen gulden. De hoogte van dat bedrag wordt voor een groot deel veroorzaakt door de daarin begrepen heffing vanwege het vervreemden van een aanmerkelijk belang. Loeff c.s. meent dat [eisers] op dit punt eigen schuld heeft doordat hij de Belastingdienst niet, met een beroep op het vertrouwensbeginsel, heeft gehouden aan een door de Belastingdienst gedane toezegging op grond waarvan enkel IB over 1997 zou worden geheven en niet over 1998.

Ook hier betwist [eisers] gemotiveerd de stellingen in kwestie.

2.5.

feiten

Met inachtneming van het voorgaande gaat de rechtbank thans van de volgende, voor deze onderwerpen relevante, feiten uit. Als vertrekpunt wordt er als gezegd, veronderstellenderwijs, van uitgegaan dat Loeff c.s. een beroepsfout heeft gemaakt. Voorts wordt tot uitgangspunt genomen dat het mislukken van de emigratie betekent, dat de Belastingdienst zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de woonplaats van [eisers] steeds -alleen- in Nederland heeft gelegen.

Op 28 maart 1995 heeft [eiser sub 1] een bespreking gevoerd met [gedaagde sub 4] en

[gedaagde sub 5] die toen advocaten waren bij het advocatenkantoor Loeff & Van der Ploeg. Gespreksonderwerpen waren de herstructurering van Farm Frites en de wijze waarop de toekomstige vermogenstoename van het concern aan de kinderen [eisers] kon toekomen.

2.5.2

[gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hebben vervolgens in 1995 en 1996 (nadere) adviezen uitgebracht.

Deze adviezen voorzagen in een combinatie van een winstbewijzenconstructie en een tijdelijke emigratie van [eiser sub 1] en zijn echtgenote naar Curaçao.

2.5.3

De geadviseerde winstbewijzenconstructie had als strekking dat de economische

gerechtigdheid werd afgesplitst van het aandelenbezit, waarmee een inkomstenbelastingvoordeel werd beoogd. De gedachte was dat de vervreemding van de winstbewijzen (aan de kinderen [eisers] ), anders dan een overdracht van aandelen, niet zou leiden tot heffing van aanmerkelijk belangbelasting. Op die wijze zou het economische belang bij Farm Frites zonder die heffing, en dus relatief goedkoop, aan de kinderen [eisers] kunnen worden overgedragen. De met de emigratie beoogde besparing op de schenkingsrechten was gegrond op de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). Deze regeling, zoals die toen gold, leidde ertoe dat de bevoegdheid, die de Nederlandse Belastingdienst normaliter had om gedurende 10 jaar na emigratie aanvullend successierecht te heffen, niet bestond ten aanzien van een schenking die was gedaan een jaar na emigratie naar de Nederlandse Antillen.

2.5.4

Ten aanzien van de winstbewijzenconstructie heeft [eiser sub 1] opdracht

gegeven om conform de adviezen te handelen, waarna door Loeff c.s. uitvoering is gegeven aan de adviezen. Later zijn, in verband met onder andere een wetswijziging, nieuwe adviezen gevolgd, die in december 1997, in maart 1998 en op 31 december 1999 in opdracht van [eiser sub 1] zijn uitgevoerd.

2.5.5

Ten aanzien van de emigratie heeft [eiser sub 1] , nadat hij aan Loeff c.s. had laten weten dat hij het advies wenste op te volgen, zich met zijn echtgenote op 16 december 1996 laten uitschrijven uit de GBA. Zij zijn op 24 december 1996 naar Curaçao gevlogen. [gedaagde sub 4] heeft op 18 januari 1997 aan de Nederlandse Belastingdienst bericht dat [eiser sub 1] en zijn echtgenote Nederland op 24 december 1996 metterwoon hadden verlaten en zich hadden gevestigd op Curaçao.

2.5.6

Op 31 december 1999 heeft [eiser sub 1] de blote eigendom van de winstbewijzen van Farm Frites NA N.V. vervreemd aan een trust, N&M Holding N.V. Ook de vorderingen van Farm Frites NA N.V. op de kinderen [eisers] zijn aan N&M Holding N.V. gecedeerd. De kinderen [eisers] droegen hun vordering op Farm Frites Nederland B.V. over aan [eiser sub 1]

2.5.7

De Belastingdienst heeft een concept rapportage gedateerd 23 augustus 2000 opgesteld, onder meer inhoudende:

'(…) Conclusie

Gegeven het feit dat belastingplichtige:

-vooraf altijd de bedoeling heeft gehad om na ongeveer één jaar terug te keren naar Nederland

-de woning in Nederland, inclusief de volledige inboedel, heeft aangehouden

-op de Antillen slechts tijdelijk een gemeubileerd appartement heeft gehuurd

-algemeen directeur is gebleven van de Farm Frites groep, waarbij het hoofdkantoor is gevestigd te Oudenhoorn

-in zijn 'buitenlandse' periode met grote regelmaat in Nederland was

-lid is gebleven van diverse verenigingen/organisaties in Nederland

-tandarts en huisarts in Nederland heeft aangehouden

ben ik van mening dat de duurzame binding met Nederland in de periode 24 december 1996 en 1 april 1998 is blijven voortbestaan. Naar mijn mening heeft belastingplichtige Nederland niet metterwoon verlaten.'

Het (definitieve) rapport, met gelijkluidende conclusie, is door de Belastingdienst bij brief van 19 oktober 2001 toegestuurd aan [gedaagde sub 4] .

2.5.8

Vanaf augustus 2000 is een veelvoud aan fiscale procedures gevoerd. In 2001 en 2002 zijn er contacten tussen [gedaagde sub 4] aan de ene zijde en de Belastingdienst aan de andere zijde over een mogelijke regeling geweest. Bij brief van 17 april 2001 heeft [gedaagde sub 4] hierover aan [eiser sub 1] , voor zover hier van belang, geschreven:

`Geachte heer [eiser sub 1] ,

1. Teneinde het voorstel van de Belastingdienst op zijn waarde te kunnen schatten moet ik noodgedwongen op de fiscale techniek ingaan,

Er spelen twee kwesties:

-de vermijding van het aanmerkelijk belang;

-de vermijding van schenkingsrecht.

2.Aanmerkelijk belang

(…)

2.17

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ten aanzien van het aanmerkelijk belang traject een compromis niet in de rede ligt. Mocht Curaçao niet als woonplaats worden erkend is er nog steeds geen heffing van enige betekenis, is Curaçao de woonplaats, resteert een te verrekenen verlies. Kortom, we kunnen slechts winnen.

3.Schenkingsrecht

Of schenkingsrecht is verschuldigd, hangt volledig af van de woonplaats gedurende een periode die aanvangt ten minste één jaar voor de schenking.

3.6

Niet kan worden betwijfeld dat de wil aanwezig was op Curaçao te wonen. Waar het dan om gaat is of de wil om naar Nederland terug te keren van betekenis is.

3.7

Duidelijk is dat het nimmer de bedoeling is geweest tot een permanente vestiging op de Antillen te geraken. Echter, de duur van het verblijf aldaar was onbepaald. Niet stond vast dat binnen korte periode zou worden weergekeerd (…).

5. Beoordeling

(…)

5.3

De Belastingdienst heeft aangeboden tot een compromis te komen (..) Vermoed wordt dat de Belastingdienst een aanbod tot betaling van NLG. 20-25 miljoen zal aanvaarden. (…)

5.5

Toch lijkt het belangrijk met de Belastingdienst in gesprek te blijven. (…)

5.7

De Belastingdienst verwacht een voorstel. Het lijkt in dit stadium raadzaam de woonplaats fel te belichten, opdat de Belastingdienst in dezen minder zeker wordt van zijn zaak.(…)’

'2.5.9

Op 3 september 2001 heeft [gedaagde sub 4] een tevoren aan [eiser sub 1] voorgelegd compromisvoorstel aan de Belastingdienst gezonden. Bij brief van 11 september 2001 heeft [gedaagde sub 4] aan [eiser sub 1] bericht:

‘’(…) heeft op maandag 10 september 2001 een bespreking plaatsgevonden met de inspecteur. Mijn voorstel een finaal vergelijk te treffen op basis van een betaling van ongeveer NLG 12,5 miljoen is niet aanvaard. In plaats daarvan werd het aanbod gedaan een aanmerkelijke belangheffing van 20 miljoen (…) en een aanpassing van de verkrijgingsprijs van de winstbewijzen (…) Dit laatste houdt in dat latent een claim zou moeten worden aanvaard van nog eens NLG 20 miljoen.

Mij komt het voorstel niet acceptabel voor, omdat in wezen — op termijn— geen verschil bestaat met de situatie dat schenkingsrecht verschuldigd is (…)

Ik houd vol: de inspecteur heeft geen zaak (hij zegt een "moeilijke zaak') als het gaat om het aanmerkelijke belang. [persoon 1] meent dat de woonplaatskwestie in Uw voordeel moet worden beslist. Uitgaande van de juistheid daarvan, en op grond van de Koninkrijksregeling is daar alle aanleiding toe (…)Mij komt het voor dat ik de inspecteur kan laten weten dat U niet bereid bent op zijn aanbod in te gaan en dus de procedures voortzet(…).'

2.5.10

Over 1998 is aan [eiser sub 1] een aanslag Inkomstenbelasting opgelegd (dagtekening 19 april 2002) op basis van een ambtshalve vastgesteld belastbaar inkomen van ruim NLG 182 miljoen. Op 25 januari 2002 zijn aan de kinderen [eisers] aanzienlijke aanslagen schenkingsrechten opgelegd.

2.5.11

Een compromis is niet bereikt in 2001 of 2002. De Belastingdienst heeft de bezwaren van [eisers] afgewezen.

2.5.12

De Belastingdienst (inspecteur) heeft in een conclusie van dupliek voor het Gerechtshof in Den Haag, ingezonden in september 2002, (productie 52 bij de dagvaarding, blz. 3) benadrukt dat hij met de verschillende aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 1996 tot en met 1998 heeft beoogd uiteindelijk eenmaal ten laste van de heer [eiser sub 1] belasting te heffen over de winstreserves in Farm Frites Holding B.V
.De inspecteur voegt daaraan toe
: "Zodra deze correctie in enig jaar onherroepelijk wordt zal dit vanzelfsprekend leiden tot vermindering van de aanslagen in de andere in geschil zijnde jaren".(deze zin wordt hierna ook
de toezegginggenoemd).

2.5.13

Een brief d.d. 13 augustus 2003 van de Belastingdienst aan (de advocaat van) [eiser sub 1] luidt voor zover van belang als volgt:

U geeft aan dat de kinderen [eisers] en vader overwegen een beroep te doen op artikel 6:228 BW aangezien beide partijen gedwaald hebben ten aanzien van de fiscale gevolgen van de fiscale woonplaatsduiding door de inspecteur. U geeft daarbij tevens aan dat partijen de overeenkomst nooit gesloten en uitgevoerd zouden hebben als zij e.e.a. van tevoren geweten hadden.

Vervolgens ontstaat een terugleveringsverplichting voor de kinderen aan vader, waarna door de kinderen een beroep op artikel 53 SW 1956 zal worden gedaan.

lk ben van mening dat partijen zich niet op dwaling kunnen beroepen. Gezien het grote belang van de zaak alsmede de uitvoerige voorbereiding daarvan door partijen (en adviseur) acht ik het onwaarschijnlijk dat de mogelijke gevolgen van de handelingen niet overzien zijn door partijen (en de adviseur). De adviseur moet zich bewust zijn geweest van het risico dat de inspecteur Nederland als de fiscale woonplaats zou aanmerken, waardoor schenkingsrecht hier te lande verschuldigd zou zijn.

Deze bewustheid kan aan partijen worden toegerekend, aangezien partijen zich door die adviseur laten vertegenwoordigen. (…)

Indien partijen een beroep doen op artikel 53 SW zal ik dat beroep gezien het vorenstaande niet honoreren. Immers, er is geen sprake van de in dat artikel (1e lid) genoemde op de wet gebaseerd terugvorderingsrecht. Indien toch uitvoering wordt gegeven aan het voornemen en de winstbewijzen aan de vader worden teruggeleverd, is sprake van een gift door de kinderen aan vader, die met schenkingsrecht belastbaar is.

2.5.14

Op 2 november 2004 heeft de belastingkamer van het Hof uitspraak gedaan op elf beroepen van [eisers] (o.a. ECLI:NL:GHSGR:2004:AR7400). De winstbewijzenconstructie is aangemerkt als een aanmerkelijk belangtransactie, waarvoor dienovereenkomstig belasting verschuldigd is. Daarnaast is geoordeeld dat aannemelijk is gemaakt dat [eiser sub 1] (ook voor de toepassing van de BRK) steeds in Nederland heeft gewoond, zodat voor de belastingheffing geen sprake is van emigratie.

Op 4 november 2004 is cassatieberoep ingesteld.

Na de verloren beroepsprocedures heeft [eisers] zich gewend tot de maatschap Van Mens & Wisselink. De opvolgend advocaat van dat kantoor heeft Loeff c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de verweten beroepsfouten. De in het kader van het cassatieberoep in te dienen stukken zijn aan Loeff c.s. voorgelegd voor commentaar.

2.5.16

De Hoge Raad heeft op 2 juli 2006 de door [eisers] ingestelde cassatieberoepen verworpen.

2.5.17

Een brief d.d. 18 februari 2009 van de Belastingdienst aan (de advocaat van) [eisers] luidt, voor zover hier van belang:

"(…) In uw brief vraagt u de Belastingdienst te bevestigen dat de opgelegde schenkingsrechten tot nihil zullen worden verminderd nadat partijen een beroep op dwaling hebben gedaan.

lk deel u bij deze mede dat de Belastingdienst het beroep op dwaling door partijen niet zal volgen. lk ben van mening dat hier geen sprake is van dwaling maar dat eerder sprake is van spijt dat de opzet niet is geslaagd. En spijt is geen juridische grondslag voor bijvoorbeeld dwaling.

Volledigheidshalve merk ik op dat het bovenstaande met zich mee brengt dat een terugboeking van het geschonkene wederom tot de constatering van een schenking leidt.(…)”

2.5.18

Een brief van de Belastingdienst van 15 december 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(…)
Ten eerste een overzicht van de betaalde bedragen aan belasting en invorderingsrente op de aanslag Inkomstenbelasting 1998 t.n.v. [eiser sub 1] . (…) Aanslag Inkomstenbelasting 1998 …Groot € 22.174.493,47 dagtekening 9/2/2001.

(volgt overzicht van betalingen met betalingsdata van januari 2007 tot augustus 2010)

Thans staat op deze aanslag een bedrag open van € 8.281.423,00 .

Dit bedrag is exclusief de daarover reeds vervallen en nog te vervallen invorderingsrente.

Op de aanslagen Schenkingsrecht 2002 die bij de kinderen van de heer [eiser sub 1] zijn opgelegd hebben de volgende betalingen plaatsgevonden:

[eiser sub 2]

(…) Aanslag Schenkingsrecht 2002 aanslagnummer [aanslagnummer] Groot €. 7.774.384,00 dagtekening 25/1/2002.( …volgen betalingsdata en bedragen
)

[eiseres sub 3]

(…) Aanslag Schenkingsrecht 2002 aanslagnummer [aanslagnummer] Groot € 6.338.665,00 dagtekening 25/1/2002.( …volgen betalingsdata en bedragen
)

[eiseres sub 4]

(…) Aanslag Schenkingsrecht 2002 aanslagnummer [aanslagnummer] Groot €. 6.374.509,00 dagtekening 25/1/2002.

( …volgen betalingsdata en bedragen
)

Op de aanslagen Schenkingsrecht 2002 staan geen bedragen meer open.

(…)”

2.6

dwaling

2.6.1

bewijslast

Uit de standpunten van partijen maakt de rechtbank op dat zij ten aanzien van enige kwesties uiteenlopende opvattingen hebben over de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rust. Met het oog op eventuele schikkingsonderhandelingen komt het volgende dienstig voor.

Het is aan [eisers] om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat en tot welk bedrag hij schade lijdt, heeft geleden dan wel nog zal lijden. Daarbij komt het overigens niet in de eerste plaats aan op het daadwerkelijk voldaan zijn van de bedragen aan de Belastingdienst; de onherroepelijke verschuldigdheid is voldoende. Wel kan de betalingsdatum van belang zijn voor de hoogte van de schade (onder meer in verband met de rente).

Het als dwaling aangeduide twistpunt vloeit voort uit een verweer van Loeff c.s., dat erop neerkomt dat [eisers] eigen schuld heeft omdat hij, in strijd met hetgeen hem in zijn relatie tot Loeff c.s. betaamt, zijn schade niet zoveel mogelijk heeft beperkt. Van de feiten die ten grondslag worden gelegd aan dat verweer draagt Loeff c.s. de stelplicht en bewijslast. [eisers] is wel gehouden om de stukken die zich in zijn domein bevinden in te brengen, om Loeff c.s. voldoende houvast te bieden voor eventuele bewijslevering.

2.6.2

Het uitgangspunt dat op [eisers] de post-contractuele (en maatschappelijke) verplichting rustte om rekening te houden met de belangen van Loeff c.s., die al aansprakelijk was gesteld, en dat hij, vanuit dat oogpunt, de schade niet nodeloos mocht laten oplopen, is juist. [eisers] heeft dat overigens ook niet bestreden.

Die verplichting gaat echter niet zo ver dat [eisers] gehouden was om een constructie te kiezen die de schade die hij op Loeff c.s. kon verhalen deed slinken, doch die zijn niet-verhaalbare schade deed toenemen.

2.7

inhoudelijk

Volgens de algemene regels van Nederlands vermogensrecht is in dit geval van dwaling geen sprake, niet in de verhouding tussen [eisers] en de Belastingdienst en in de verhouding tussen [eiser sub 1] en de kinderen evenmin. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.

2.7.1

[eisers] - Belastingdienst

Uit de beschikbare informatie (de brief van 18 februari 2009 (2.5.17)) blijkt, dat de Belastingdienst zich op het standpunt heeft gesteld dat van (verschoonbare) dwaling geen sprake is geweest. Het lag bovendien reeds in 2003 zeer voor de hand dat de Belastingdienst dit beroep niet zou accepteren, zoals blijkt uit de brief van de Belastingdienst van 13 augustus 2003 (2.5.13). Dat standpunt ligt in het verlengde van hetgeen de Belastingdienst in de conceptrapportage van 23 augustus 2000 (2.5.7) heeft geconcludeerd en komt erop neer, dat [eiser sub 1] Nederland nimmer metterwoon verlaten heeft en dat zelf ook wist, en dat [eiser sub 1] , althans zijn adviseurs (Loeff c.s.) de gevolgen daarvan destijds onder ogen moet(en) hebben gezien.

Dat is een helder en op basis van de voorliggende feiten begrijpelijk standpunt. De rechtbank acht voorshands aannemelijk dat de belastingrechter een beslissing van de Belastingdienst in die lijn in stand gelaten zou hebben, gelet op de visie op de emigratie zoals die blijkt uit de wel (maar over een ander aspect) gevoerde fiscale procedures en mede in aanmerking genomen dat een deugdelijke voorbereiding van een emigratie, en daarmee een volledig inzicht in de mogelijke gevolgen van het niet voldoen aan daaraan te stellen eisen, zeer voor de hand lag.

2.7.2

Zelfs als de juistheid van dat standpunt van de Belastingdienst niet zonder meer vast staat, baat dat Loeff c.s. niet. In de verhouding tot de Belastingdienst kon een beroep op dwaling alleen zinvol zijn, en vergde de zorgplicht van [eisers] jegens Loeff c.s. een dergelijk beroep slechts, als redelijkerwijs te verwachten viel dat het eindresultaat van een dergelijk beroep de totale schade zou verminderen. Kennelijk meent Loeff c.s. dat zulks zou voortvloeien uit art. 53 van de (toenmalige) Schenkingswet (1956). [eisers] heeft daar echter tegenover gesteld dat een dergelijk beroep niet succesvol gedaan had kunnen worden, vanwege de specifieke vorm en constructie die, op advies van Loeff c.s., voor de transactie gekozen was (kort samengevat: het ging om een zeer complexe constructie, in welk kader de kinderen de winstbewijzen hadden gekocht van Farm Frites NA, en niet geschonken gekregen van hun vader). Weliswaar was per saldo, economisch, sprake van een schenking, doch deze vormgeving maakt, naar [eisers] voldoende onderbouwt, een beroep op art. 53 Schenkingswet onmogelijk, althans zeer problematisch, in die zin dat van eenvoudige teruglevering van de winstbewijzen geen sprake kon zijn. Daarbij is ook van belang, dat uit de brief van de Belastingdienst van 13 augustus 2013 volgt dat de Belastingdienst zich, ingeval van het vernietigen van de constructie, op het standpunt zou stellen dat dan alsnog schenkingsrechten verschuldigd zouden zijn, zodat het doen van een dergelijk beroep ook nog een nieuw risico meebracht. Ook dat mocht [eisers] laten meewegen, zelfs als dat risico beperkt was.

Dit alles maakt de kans dat het beroep op dwaling tot een gunstig resultaat zou leiden zodanig klein dat [eisers] het om die reden niet hoefde te doen, respectievelijk, gelet op hetgeen reeds in gang was gezet, niet hoefde door te zetten.

2.7.3

Loeff c.s. heeft daartegenover onvoldoende aangevoerd en onderbouwd waaruit kan worden afgeleid dat in hoge mate aannemelijk was dat het standpunt van de Belastingdienst in rechte geen stand zou hebben gehouden en dat, dus, een beroep op dwaling naar redelijke verwachting een positief eindresultaat gehad zou hebben. Loeff c.s. stelt dat prof. Huijgen en prof. Tjittes bevestigen dat de kinderen [eisers] en [eiser sub 1] een beroep openstond op dwaling. Zij hadden, zo menen deze deskundigen, een schenking gedaan en aanvaard in de veronderstelling en met de bedoeling dat geen Nederlandse schenkingsrechten zouden worden geheven. Dat bleek achteraf anders te zijn. Om die reden had [eisers] een buitengerechtelijk beroep op dwaling kunnen –en, jegens Loeff c.s. daartoe verplicht, moeten– doen om de schenking te vernietigen. Daarmee zou voor de Belastingdienst de heffingsgrondslag zijn ontvallen.

Loeff c.s. konden met die opinies niet volstaan. In de opinies wordt de houdbaarheid van het standpunt van de Belastingdienst (vanuit fiscaalrechtelijk oogpunt) slechts zijdelings aangestipt, zij zien voornamelijk op de haalbaarheid van een beroep op artikel 6:228 BW. Of sprake is van dwaling is bovendien een rechtsvraag van Nederlands recht, waarin aan de opinies van de deskundigen geen bijzonder gewicht toekomt. De rechtbank stelt zelfstandig vast wat het Nederlands recht in dit geval inhoudt en tot welke uitkomst de toepassing daarvan leidt. In dat verband overweegt de rechtbank het volgende.

2.7.4

[eiser sub 1] - kinderen

In de relatie tussen vader en kinderen was vernietiging wegens dwaling niet kansrijk. Dat de kinderen hun verkeerde voorstelling van zaken konden wijten aan inlichtingen van [eiser sub 1] dan wel dat deze hen had behoren in te lichten of vice versa (art. 6: 228 lid 1 onder a en b) BW is niet aan de orde. Het is de beroepsfout van Loeff c.s. die de verkeerde voorstelling van zaken van zowel [eiser sub 1] als de kinderen heeft veroorzaakt. Daarbij is van belang, dat de kinderen op het punt van de fiscale gevolgen van de emigratie dezelfde informatie hadden als [eiser sub 1] , welke informatie afkomstig was van Loeff c.s.

Gesteld noch gebleken (en zeer onaannemelijk) is, dat [eiser sub 1] nog informatie heeft toegevoegd die de kinderen heeft doen dwalen.

Art. 6:228 BW voorziet in lid 1 c in de mogelijkheid een overeenkomst te vernietigen bij wederzijdse dwaling. Als zou worden aangenomen dat daarvan sprake is omdat alle partijen niet hadden verwacht dat Nederlands schenkingsrecht geheven zou worden, geldt echter dat het tweede lid aan een geslaagd beroep op dwaling in de weg staat. Partijen waren immers wel degelijk van plan om te komen tot een vermogensverschuiving van [eiser sub 1] naar de kinderen en zij wisten ook dat daarover in Nederland schenkingsrechten betaald dienen te worden. Dat het -door Loeff c.s. ter voorkoming van belastingheffing geadviseerde en met behulp van Loeff c.s. uitgevoerde- vertrek van [eiser sub 1] naar Curaçao door de Belastingdienst niet werd aangemerkt als een werkelijk vertrek in de zin van de wettelijke regeling, behoort naar in het verkeer geldende opvattingen en gelet op de omstandigheden van dit geval niet tot vernietiging van de overeenkomst te leiden maar voor rekening van [eiser sub 1] te blijven. Nederlandse belastingplichtigen mogen weliswaar, binnen de grenzen van de wet, streven naar het betalen van zo weinig mogelijk belasting, maar de Belastingdienst die een louter
tax-drivenconstructie in strijd met de wet acht en daarin van de rechter gelijk krijgt, mag zich op het standpunt stellen dat partijen zelf dat risico hebben genomen en daarvan dus de consequenties hebben te aanvaarden, zonder die op de schatkist te kunnen afwentelen, zeker in een geval waarin de belastingplichtige zich uitgebreid heeft laten informeren en adviseren over de vigerende regelgeving. De (mogelijke) wederzijdse dwaling leidt dan niet tot vernietiging, omdat die gevolgen voor rekening van [eisers] dienen te blijven. De positie van de kinderen is een afgeleide van die van hun vader; ook zij waren op de hoogte van de situatie.

Overigens, en ten overvloede, verdient opmerking dat daarmee niets wordt gezegd over de vraag wat dit betekent in de verhouding tussen Loeff c.s. en [eisers] , en dat in dit stadium niet wordt beoogd enig oordeel te geven over de eigen verantwoordelijkheid van [eisers] (als bedoeld in het arrest van 7 april 2015 onder 3.2); gelet op de met partijen gemaakte procedure-afspraken is daarvoor nog geen plaats.

2.7.5

Voor het geval Loeff c.s. bedoelen aan te sluiten bij de jurisprudentie aangaande het verlies van een kans en op die grond menen dat het beroep op dwaling slechts achterwege kon blijven als de kans op succes zeer klein was miskennen zij, dat het hier niet gaat om de begroting van de schade, maar om de vraag of [eisers] hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden.

Wat partijen verder over en weer over dit aspect hebben gesteld, doet aan het voorgaande niet af en is dus niet van belang. Met name is ook niet van belang of, en zo ja, hoe, de kinderen de schenkingsrechten hebben betaald.

Dat betekent dus, dat Loeff c.s. in deze procedure niet met vrucht kan tegenwerpen dat [eisers] heeft nagelaten zijn schade te beperken door geen beroep op dwaling te doen.

2.8

IB 1998

De stelling van Loeff c.s. houdt in, dat [eisers] de Belastingdienst had moeten houden aan de toezegging.

Er is door [eisers] onvoldoende onderbouwd dat [eiser sub 1] jegens de Belastingdienst een beroep op deze toezegging heeft gedaan en/of dat de Belastingdienst niet aan die toezegging gebonden was te achten. Dat was volgens Loeff c.s. wel het geval. Zij wijst daarbij op de deskundige opinie van [persoon 2] , die inhoudt:

Op grond van de tekst van deze toezegging zou de inspecteur de aanmerkelijk belangheffing over 1998 moeten terugdraaien nu de heffing ter zake van de zelfde waarde over 1997 onherroepelijk vaststaat. De inspecteur zou kunnen tegenwerpen dat hij daarmee verder tegemoet komt dan hij had beoogd, aangezien het beoogde effect — slechts éénmaal heffen — reeds wordt bereikt door compensatie met het verlies uit 1999. Op dat punt maakt de conclusie van dupliek geen voorbehoud. Daarbij moet worden opgemerkt dat de inspecteur ten tijde van het inzenden van de conclusie van dupliek, in september 2002, al wist van de vervreemding van de blote eigendom van winstbewijzen, en ook wist dat Loeff c.s. namens de heer [eisers] het standpunt innamen dat hiermee in 1999 een aanzienlijk verlies uit aanmerkelijk belang was gecreëerd.

[eisers] heeft hiertegen drie verweren gevoerd.

2.8.1

Het eerste verweer dat [eisers] daartegen voert houdt in dat met de arresten van de Hoge Raad (zie 2.5.16) de onderhavige aanslagen onherroepelijk vaststonden en formele rechtskracht hebben gekregen. Dit betekent dat niets meer tegen deze aanslagen gedaan kan worden en een beroep op het vertrouwensbeginsel zoals door Loeff c.s. wordt geponeerd geen enkel effect meer kan hebben.

Dat verweer faalt voor zover het de gedachte inhoudt dat de enkele omstandigheid dat de aanslagen formele rechtskracht hebben gekregen in de weg staat aan een dergelijk beroep. In voorkomend geval komt de Belastingdienst ook in die situatie nog de vrijheid toe om af te zien van het daadwerkelijk effectueren van die aanslagen en kan dus ook –als overigens is voldaan aan de hierna te bespreken eisen– een toezegging in die zin nog worden nagekomen.

2.8.2

Voorts stelt [eisers] dat Loeff c.s. het niet inroepen van die toezegging hen niet kan tegenwerpen, nu Loeff c.s. zelf [eisers] nog bijstond in de periode vóór het wijzen van de arresten van de Hoge Raad. In die periode was het dus Loeff c.s. zelf die actie had moeten ondernemen. Loeff c.s. bleef echter, zoals blijkt uit de overgelegde brieven

(o.m. 2.5.9, hiervoor geciteerd) hardnekkig beweren dat de constructie zou standhouden en bleef schikkingspogingen van de Belastingdienst afraden. Zelfs in 2005, toen Loeff c.s. de cassatiestukken voor commentaar kreeg voorgelegd, is een advies in die richting nooit gegeven.

Dat verweer tegen het beroep op eigen schuld vergt een beoordeling van één van de beroepsfouten die Loeff c.s. wordt verweten. Daarover zal de rechtbank zich nu, zoals hiervoor weergegeven, niet buigen. Dit onderdeel van het beroep op eigen schuld kan, gelet op de hierna volgende overwegingen, echter verder onbesproken blijven.

2.8.3

Het derde verweer houdt in, dat naar vaste –fiscale– rechtspraak een beroep op het vertrouwensbeginsel alleen kans van slagen heeft indien de toezegging van de Belastingdienst aan stringente eisen voldoet. Het moet gaan om een ondubbelzinnige uiting van de inspecteur waarmee hij onmiskenbaar heeft beoogd zich aan een bepaalde zienswijze te binden, althans op grond waarvan de belanghebbende –gelet op alle omstandigheden van het geval– in redelijkheid heeft kunnen menen dat de inspecteur dat beoogde. Daarbij komt nog, dat de belastingplichtige niet in redelijkheid kan menen dat een toezegging is gedaan die contra legem is.

2.8.4

[eisers] wijst erop dat de toezegging door de inspecteur niet eenduidig is. Bovendien kon hij in redelijkheid slechts begrijpen dat hij over niet meer dan de realisatie van één jaar geld hoefde over te maken naar de Belastingdienst. Dit is ook precies wat er gebeurd is; economisch gezien is daadwerkelijk maar één keer geheven bij [eiser sub 1] , namelijk de inkomstenbelasting 1998
.In dit geval zou het standpunt van Loeff c.s. er per saldo toe leiden dat de toezegging de inspecteur ertoe zou verplichten om over 1998 in het geheel niet te heffen. Over de jaren 1997, 1998 en 1999 had de Belastingdienst immers verschillende redenen om te heffen. Voor het jaar 1997 is een hoge aanslag vastgesteld die is komen vast te staan door de door Loeff c.s. onjuist gekozen constructie. In 1998 is geheven vanwege de door Loeff c.s. gemaakte beroepsfout ten aanzien van de woonplaats. Voor 1999 geldt dat Loeff c.s. tegenover de onjuist geadviseerde constructie in 1997 een beschermingsconstructie hadden gezet, die heeft gewerkt in die zin dat de daaruit voortvloeiende aanmerkelijk belang verliezen de heffingen uit 1997 geheel en die uit 1998 voor een klein deel compenseren. De vordering van de Belastingdienst op [eiser sub 1] ter zake inkomstenbelasting over 1997 is dan ook gecompenseerd met het verlies van [eiser sub 1] aan aanmerkelijk belang over het jaar 1999. De heffing over het jaar 1997 was een heffing over een realisatie in het jaar 1997. De heffing over het jaar 1998 was een heffing over een andere realisatie, namelijk die in het jaar 1998.

Loeff c.s. stelt daartegenover dat [persoon 2] in zijn opinie onderbouwt dat zijdens de Belastingdienst een eenduidige toezegging is gedaan dat slechts eenmaal inkomstenbelasting over de aanmerkelijk belangwinst (AB-heffing) zou worden geheven wanneer deze heffing "onherroepelijk" vaststaat. Die AB-heffing had over 1997, met gebruikmaking van verliescompensatie, al plaatsgevonden en daarbij zou het dus volgens de toezegging blijven. De heffing door de schikking met de Belastingdienst heeft desondanks tweemaal plaatsgevonden, in 1997 én 1998.

Verliescompensatie komt zeer regelmatig voor en het is dus ondenkbaar dat de Belastingdienst zich bij het formuleren van zijn toezegging de mogelijkheid van verliescompensatie niet bewust is geweest. Toch heeft de Belastingdienst ter zake de verliescompensatie geen voorbehoud gemaakt. Op het moment van het formuleren van deze toezegging (in de conclusie van dupliek tijdens de procedures voor het gerechtshof Den Haag), was de Belastingdienst bovendien bekend met de verliescompensatie uit 1999, aldus Loeff c.s.

2.8.5

De rechtbank verwerpt laatstbedoeld betoog van Loeff c.s.

De toezegging, gedaan door de Belastingdienst in een procedure, hield niet zodanig expliciet en eenduidig in dat over 1998 in het geheel niet geheven zou worden, dat [eisers] daarop met vrucht een beroep had kunnen doen. Hoewel moet worden aangenomen dat de Belastingdienst zich inderdaad bewust was van de mogelijkheid van verliescompensatie en voorts niet juist is de stelling van [eisers] dat 1997, 1998 en 1999 geheel los van elkaar moesten worden gezien, is hoogst onaannemelijk dat met een dergelijke toezegging beoogd zou zijn dat de grote vermogensverschuiving –het overhevelen van het aanmerkelijk belang van [eisers] sr. in Farm Frites ter waarde van vele tientallen miljoenen naar zijn kinderen– geheel onbelast zou blijven. [eiser sub 1] als redelijk belastingplichtige kon niet menen dat de Belastingdienst heeft beoogd dat toe te zeggen, ook niet op basis van de met de Belastingdienst gevoerde onderhandelingen. Er was tenslotte, ook in de visie van Loeff c.s., geen enkele concrete aanleiding voor de Belastingdienst om een dergelijke vergaande tegemoetkoming toe te zeggen. In tegendeel, de positie van de Belastingdienst was steeds gericht op het kritisch volgen van de diverse constructies en op een richtige heffing. De context van de toezegging was die van een processtuk in een procedure, waarbij de Belastingdienst met name wenste te verhelderen dat zij niet uit was op dubbele belastingheffing vanwege hetzelfde feitencomplex. De toezegging van de Belastingdienst was in het licht van het voorgaande dus ook niet helder en eenduidig.

2.9

conclusie

De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat [eisers] niet in strijd gehandeld heeft met de schadebeperkingsplicht; hij behoefde geen beroep op dwaling te doen om de schenking te vernietigen en evenmin de Belastingdienst te houden aan de toezegging in het kader van de aanslag IB 1998.

2.1

Ter comparitie is nog aan de orde gesteld dat het, voor het vervolg van de procedure, dienstig voorkomt als meer duidelijkheid over de omvang van de schade wordt verkregen. Naast de als productie 62 door [eisers] in het geding gebrachte brief d.d. 15 december 2010 (2.5.18) van de Belastingdienst kunnen nog nadere gegevens worden verstrekt, onder meer aangaande het steeds in de stukken terugkerende vermoeden van Loeff c.s. dat sprake is van vermenging met de positie van Farm Frites.

Het komt de rechtbank voor dat, als partijen, zoals zij ter comparitie wederom als voornemen hebben uitgesproken, nu daadwerkelijk concreet en oplossingsgericht met elkaar in onderhandeling treden en dit een probleempunt blijft, een gezamenlijk overleg met de Belastingdienst wellicht de laatste onduidelijkheid kan wegnemen. Beslissingen op dit punt zullen nu niet genomen worden.

2.11

Ter comparitie was reeds aangekondigd dat het openstellen van tussentijds hoger beroep niet in de rede ligt. Partijen hebben daar ook niet om gevraagd.

De zaak zal naar de rol verwezen worden, met het oog op onderhandelingen op een iets langere termijn dan gebruikelijk. Indien partijen geen minnelijke regeling bereiken dienen zij zich, met inachtneming van het arrest van het hof en dit vonnis, bij akte uit te laten omtrent de gevolgen van een en ander voor hun stellingname, waarna de rechtbank in beginsel tot een integrale beoordeling zal komen.

De rechtbank merkt in dit verband nog het volgende op. Een dergelijke integrale beoordeling zal niet alleen zien op de beroepsfouten, maar ook op de eventuele eigen verantwoordelijkheid van [eisers] Voorts zal, ten aanzien van de feitelijke geschilpunten, in beginsel bewijslevering in het kader van het reeds geëntameerde voorlopig getuigenverhoor voor de hand liggen. Tenslotte zullen ook alle overige geschilpunten, waaronder de omvang van de schade, nadere aandacht behoeven. Met het oog op de efficiënte afwikkeling van de zaak acht de rechtbank het geraden dat, als partijen er niet in slagen om tot elkaar te komen, zij zich in hun aktes uitlaten over de meest geraden wijze om dit vorm te geven, in het bijzonder of eerst het voorlopig getuigenverhoor dient te worden voortgezet of niet en/of behoefte bestaat aan een deskundigenbericht of andere instructie van de zaak.

3.De beslissing

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2017, voor uitlating van partijen bij akte door [eisers] , waarna Loeff c.s. kan reageren bij antwoordakte;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2017.

106/1694/2054

Beroepsaansprakelijkheid bij fiscale advisering en dwaling bij schenking

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.[eiser sub 1] ,

1.De procedure

2.De verdere beoordeling

3.De beslissing