ECLI:NL:RBROT:2017:8380 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing inschrijving Fier bij aanbesteding jeugdzorg Ri...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/533502 / KG ZA 17-927

Vonnis in kort geding van 26 oktober 2017

in de zaak van

de stichting

STICHTING FIER,

gevestigd te Leeuwarden,

eiseres,

advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

OPENBAAR LICHAAM JEUGDHULP RIJNMOND,

zetelend te Rotterdam,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagden,

advocaten mr. J.H.C.A. Muller en mr. S.B. Groenwold te Den Haag,

en met als interveniërende partij

de stichting

STICHTING PAMEIJER

gevestigd te Rotterdam,

advocaten mr. M.M. Fimerius en mr. N.A.D. Groot te Eindhoven.

Partijen zullen hierna Fier en gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk zullen gedaagden Jeugdhulp Rijnmond en de gemeente Rotterdam genoemd worden. De interveniërende partij zal Pameijer genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 augustus 2017,
de “
de akte eiswijziging van Fier,
de overgelegde producties,

- de mondelinge behandeling op 12 oktober 2017

(op deze zitting zijn vijf zaken gezamenlijk behandeld:

- 533502 / KG ZA 17-927,

- 534360 / KG ZA 17-985,

- 534362 / KG ZA 17-986,

- 534456 / KG ZA 17-989

- 534464 / KG ZA 17-992),

de pleitnota van Fier,
de intrekking ter zitting door Fier van haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam, nadat door de gemeente Rotterdam was betoogd dat zij niet de aanbestedende dienst is,
de pleitnota van gedaagden,
de pleitnota van Pameijer.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Fier is een landelijk opererend expertise- en behandelcentrum op het terrein van geweld in afhankelijkheidsrelaties (zoals huiselijk geweld, kindermishandeling, eergerelateerd geweld, mensenhandel en loverboyproblematiek). Als zodanig biedt zij Jeugdhulp in de zin van de Jeugdwet.

2.2.

Sinds 1 mei 2014 is de Gemeenschappelijke Regeling Jeugdhulp Rijnmond van kracht. Aan deze regeling nemen deel de gemeenten Albrandswaard, Barendrecht, Brielle, Capelle aan den IJssel, Goeree-Overflakkee, Hellevoetsluis, Krimpen aan den IJssel, Lansingerland, Maassluis, Nissewaard, Ridderkerk, Rotterdam, Schiedam, Vlaardingen en Westvoorne.

2.3.

Jeugdhulp Rijnmond heeft, als aanbestedende dienst, diverse Europese aanbestedingsprocedures georganiseerd voor de inkoop van het verlenen van jeugdzorg in de zin van de Jeugdwet. Deze aanbestedingen zijn onderverdeeld in de percelen A tot en met F.

2.4.

Perceel B betreft “Bed en Behandeling.” De aanbesteding wordt beschreven in een document genaamd:

“
Jeugdhulp 2018 GR-JR en Inkoopbureau H-10 Opdracht B: Opname (Bed en Behandeling) nummer project: 1-293-17”

(hierna te noemen: het beschrijvend document).

2.5.

Het beschrijvend document voorziet (in paragraaf 2.1.13) in het sluiten van raamovereenkomsten met de inschrijvers op de aanbesteding aan wie de opdrachten gegund zullen worden. De initiële duur van een raamovereenkomst is drie jaar, met de mogelijkheid om de overeenkomst twee maal te verlengen, telkens voor een periode van één jaar. De aanbesteding ziet op de volgende cliëntgroepen:

- geestelijke gezondheidszorg voor de jeugd (J-GGZ)

- jeugd en opvoedhulp, inclusief jeugdbescherming (J&O)

- jongeren met een beperking (JmB).

2.6.

Perceel B is onderverdeeld in vier delen: deel B1 t/m B4. Fier heeft ingeschreven op deel B3.

2.7.

Het minimaal aantal aanbieders (inschrijvers) dat zal worden geselecteerd voor de opdracht van perceel B3 bedraagt 7 (paragraaf 5.6.4).

2.8.

Om te kunnen voldoen aan de (na te melden) geschiktheidseisen kan een inschrijver een beroep doen op derden, die dan wel met name moeten worden genoemd in de inschrijving. Paragraaf 3.1.2 van het beschrijvend document bepaalt in dit verband onder meer:

“3.1.2. Beroep op derden

Door een Inschrijver kan in het kader van de in deze aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseisen een beroep worden gedaan op de kwalificaties en / of middelen van derden. In het geval de Inschrijver niet zelfstandig aan de geschiktheidseisen voldoet kan een beroep worden gedaan op de kwalificaties en / of middelen van een derde om voor gunning in aanmerking te kunnen komen.

Indien een Inschrijver een dergelijk beroep op een derde doet, dient hij dat expliciet in het ‘Uniform Europees Aanbesteding Document’ (Bijlage 2) te vermelden. […]”

2.9.

Paragraaf 5.5 van het beschrijvend document bevat de Technische Geschiktheidseisen. Een inschrijver dient een referentieopdracht te omschrijven waarmee hij dient aan te tonen dat hij beschikt over de gevraagde ervaring. De tekst luidt als volgt:

“
5.5. Technische geschiktheidseisen

5.5.1.

Kerncompetentie

De Aanbestedende Dienst heeft voor het toetsen van de technische geschiktheid onderstaande kerncompetentie vastgesteld. Gegadigde dient aan de hand van een (of meer) referentieopdracht(en) voor het perceel waar hij op inschrijft aan te tonen dat hij beschikt over de gevraagde kerncompetentie/ervaring op de percelen zoals opgenomen in paragraaf 2.1.11. Een referentieopdracht moet zijn uitgevoerd in de drie jaar voorafgaand aan de uiterste datum van Inschrijving. De referentieopdracht hoeft niet te zijn afgerond. Indien een referentieopdracht meerdere zorgaspecten behelst mag deze meerdere keren worden opgevoerd om aan te tonen dat Gegadigde beschikt over de vereiste kerncompetentie voor het perceel waarop hij inschrijft.

De Aanbestedende Dienst heeft een format ‘Referenties” (Bijlage 7) vastgesteld. Dit format dient te worden ingevuld en bijgevoegd bij de Inschrijving op het Aanbestedingsplatform. In het format dient een omschrijving te worden gegeven van de referentieopdracht en dienen tevens de uitgevoerde werkzaamheden te worden beschreven. Hieruit dient te blijken dat de referentieopdracht relevant is voor de hieronder per perceel weergegeven kerncompetentie.

De Aanbestedende Dienst heeft voor wat betreft de technische geschiktheid de navolgende kerncompetentie vastgesteld:

• Kennis en ervaring met alle cliëntgroepen (J-GGZ, JmB en J&O), problematieken en bijbehorende dienstverlening in het betreffende perceel;

De relevantie van de referentieopdracht wordt beoordeeld aan de hand van de onderstaande eisen:

Vergelijkbare aard:Onderstaand wordt per perceel aangegeven welke aspecten in elk geval onderdeel moeten zijn geweest van de opdracht(en), gelet op vastgestelde kerncompetentie;

Voor Perceel BI t/m B4 geldt:

Ondersteuningselement, 02:Ervaring met jeugdhulp met betrekking tot:

• Dagbehandeling van psychologische en/of psychiatrische aard;

• Dagbehandeling van gedragstherapeutische aard;

• Dagbesteding voor jeugdigen met een beperking of stoornis;

• Daghulp voor jeugdigen met een beperking en/of stoornis.

Resultaatgebied 1, R1:Ervaring met Jeugdhulp met betrekking tot het bieden van begeleiding en ondersteuning gericht op:

• Het vergroten en/of stabiliseren van de leeftijdsadequate zelfstandigheid van jeugdigen;

• Jeugdigen met een normale ontwikkeling, een verstandelijke of lichamelijke beperking of

(ontwikkelings-)stoornis;

• Jeugdigen met gedragsproblemen en/of delictgedrag;

• Het aanleren en/of versterken van vaardigheden op het gebied van de sociale redzaamheid (de

mogelijkheid om het eigen gedrag te reguleren, door begeleiding, training, het aanleren van

sociale en praktische vaardigheden en het kunnen reguleren van het eigen gedrag);

• Geheel of gedeeltelijke deelname aan de arbeidsmarkt (18-23 jaar);

• Bemoeizorg;

• Deelname aan onderwijs op school of zinvolle daginvulling;

• Verzorging van jeugdigen met een beperking of stoornis;

• Het kunnen werken met ouder(s) met een verstandelijk en/of psychische beperking.

Resultaatgebied 2, R2:Ervaring met jeugdhulp met betrekking tot:

• Het behandelen, doen verminderen en stabiliseren van problematiek als gevolg van een

(ontwikkelings-)stoornis en/of gedragsproblemen;

• Jeugdigen met een normale ontwikkeling, een verstandelijke of lichamelijke beperking of

(ontwikkelings-)stoornis;

• Diagnostiek, eventueel door middel van observatie, als onderdeel van de behandeling;

• Jeugdigen met gedragsproblemen en/of delictgedrag;

• Behandeling van gedragstherapeutische aard;

• Behandeling van psychologische en/of psychiatrische aard;

• Het kunnen werken met ouder(s) met een verstandelijk en of psychische beperking.

Resultaatgebied 3, R3:Ervaring met opvoedondersteuning voor de ouders van jeugdigen met betrekking

tot:

• Het bieden van veiligheid, het stimuleren van de sociale en affectieve ontwikkeling van de

jeugdige, gedragsregulatie, gezondheid en opleiding;

• De veiligheid van de jeugdige;

• Het voorkomen van verwaarlozing en kindermishandeling;

• Het kunnen omgaan met eventuele stoornissen en beperkingen van de jeugdige;

• Het kunnen werken met ouder(s) met een verstandelijk en of psychische beperking.

[…]

Voor Perceel B3 geldt tevens:

Ondersteuningselement, O1:ervaring met jeugdhulp met betrekking tot:

• Pleegzorg;

• Gezinshuis;

• Training zelfstandig wonen/kamer training;

• Open residentiële zorg, behandelgroep basis;

• Open residentiële zorg, klinische opname, behandelsetting, behandelcentrum;

[…]

Indien een Inschrijver zich beroept op een referentieopdracht die (deels) door een derde is uitgevoerd dient inzichtelijk te worden gemaakt welk deel van de betreffende opdracht door de Inschrijver is uitgevoerd en welk deel door een derde.”

2.10.

In bijlage 7, die voor de referentieopdracht dient te worden gebruikt, moet een inschrijver aangeven of de ervaring uitsluitend door inschrijver of door een onderaannemer, consortium of combinatie daarvan is opgedaan.”

2.11.

Ten aanzien van het vragen van verduidelijking en het vragen van bewijsstukken na voorgenomen gunning staat in het beschrijvend document:

“
4.2.13. Verduidelijking en bewijsstukken

In het geval de Inschrijving van Inschrijver onduidelijkheden bevat kan de Aanbestedende Dienst om verduidelijking vragen.

De Aanbestedende Dienst zal bij de Inschrijver aan wie vermoedelijk het voornemen tot gunning zal worden uitgebracht de juistheid nagaan van de door de betreffende Inschrijver verstrekte gegevens en inlichtingen en daartoe de nodige bewijsstukken opvragen ter controle op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Indien Inschrijver het gevraagde bewijs niet dan wel niet binnen de daartoe gestelde termijn aanlevert, wordt zijn Inschrijving terzijde gelegd, behoudens in het geval van overmacht (dit ter beoordeling aan de Aanbestedende Dienst).”

2.12.

Op bladzijde 57 van het beschrijvend document staat onder meer:

“
Aandachtspunten met betrekking tot inschrijvingen voor Inschrijvers

[…]

“ Let op knock-outcriteria: bij niet volledig voldoen volgt uitsluiting;”

2.13.

Van de aanbestedingstukken maken deel uit twee Nota’s van Inlichtingen.

2.14.

Jeugdhulp Rijnmond heeft op 24 juni 2017 de navolgende verduidelijkingsvraag gesteld aan Fier:

“In paragraaf 5.5.1. is de technische geschiktheidseis beschreven. Het is ons niet duidelijk of u aan deze eis voldoet vandaar dat we concreet en eenduidig antwoord willen ontvangen op de volgende vragen.

1. Uit de door u ingediende bijlage 7 Referenties kunnen we niet beoordelen of voldaan wordt
aan alle aspecten voor alle doelgroepen(JMB, J&O en J-GGZ) van de paragraaf 5.5.1. beschreven technische geschiktheidseis. Wij willen u een toelichting vragen waaruit blijkt dat u
aan alle ervaringseisen voor alle doelgroepenzoals beschreven in paragraaf 5.5.1. voldoet. Hiervoor volledig de meegestuurde excel ‘B3 Fier Fryslan Invultemplate referentie check opdracht B3’ retourneren.

2. Heeft u onderaannemers nodig om te voldoen aan de ervaringseis? Indien u hiervoor onderaannemers nodig heeft dient u ook deze onderaannemers in de beschrijving van uw referentie te noemen en de ervaring die zij inbrengen. Tevens dient per onderaannemer Bijlage 4 ingevuld en ingediend te worden.

BELANGRIJKE OPMERKING:BIJ DE UITWERKING VAN DEZE VRAAG KUNNEN ALLEEN ONDERAANNEMERS/DERDEN GENOEMD WORDEN DIE U REEDS GEMELD HEEFT BIJ HET INDIENEN VAN DE INITIËLE INSCHRIJVING.

Graag
uiterlijk woensdag 28 juni a.s. voor 12.00ude gevraagde gegevens via een Negometrix bericht aanleveren. ”

2.15.

De tekst van het bijgevoegde template bestaat een opsomming van alle onderdelen van resultaatgebied R1, van Ondersteuningselement 01 en van Ondersteuningselementen 02 in paragraaf 5.5 van het beschrijvend document (zoals hiervoor onder 2.9 geciteerd).

2.16.

Fier heeft de template ingevuld en geretourneerd aan Jeugdzorg Rijnmond. Fier heeft op een aantal punten “ja” geantwoord op de vraag of zij op het desbetreffende onderdeel voldoende ervaring had, en dit voor alle drie de cliëntgroepen (JmB, J&O en

J-GGZ). Op de navolgende onderdelen heeft Fier deze vraag ten aanzien van alle drie de cliëntgroepen (JmB, J&O en J-GGZ) met “nee” beantwoord:

- het resultaatgebied R1, met betrekking tot het onderdeel:

“• Verzorging van jeugdigen met een beperking of stoornis;”

- het ondersteuningselement O1, met betrekking tot het onderdeel:

“• Pleegzorg;”

- het ondersteuningselement O1, met betrekking tot het onderdeel:

“• Gezinshuis.”

2.17.

Jeugdzorg Rijnmond heeft Fier bij ongedateerde brief, ontvangen door Fier op 1 augustus 2017, medegedeeld dat zij niet voor gunning in aanmerking komt. In deze brief staat onder meer:

“U komt niet voor gunning in aanmerking, omdat uw inschrijving niet voldoet aan de geschiktheidseisen. Zoals beschreven in Hoofdstuk 5 Beoordeling Inschrijvingen op pagina 47 van het Beschrijvend Document worden inschrijvingen van inschrijvers slechts verder beoordeeld als zij op basis van de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen aan de formele eisen voldoen.

U voldoet niet aan de gestelde technische geschiktheidseisen zoals geformuleerd in paragraaf 5.5.1. Kerncompetentie van het Beschrijvend document. Ter verduidelijking hebben wij u vragen gesteld op 24 juni 2017.

U heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt aan de hand van de ingediende referentie opdracht dat u beschikt over de gevraagde kerncompetentie/ ervaring:


Resultaatgebied 1: Ervaring met jeugdhulp met betrekking tot

Verzorging jeugdigen met beperking/stoornis;In het antwoord op onze verduidelijkingsvraag geeft u aan dat uw referentie geen betrekking heeft op dit aspect, zie excel
INVULTEMPLATE REFERENTIE Fier Fryslan OPDRACHT B3. Derhalve kunnen wij niet opmaken uit uw referentie dat u over deze ervaring beschikt.


Ondersteuningselement, 01: Ervaring met jeugdhulp met betrekking tot

Pleegzorg en Gezinshuis;In het antwoord op onze verduidelijkingsvraag geeft u aan dat uw referentie geen betrekking heeft op Pleegzorg en Gezinshuis, hetgeen bevestigd wordt door uw reactie op de excel
INVULTEMPLATE REFERENTIE Fier Fryslan OPDRACHT B3.Derhalve kunnen wij niet opmaken uit uw referentie dat u over deze ervaring beschikt.”

2.18.

Fier heeft tegen deze afwijzing bezwaar aangetekend bij brief van 7 augustus 2017, gericht aan “Rotterdam-Rijnmond.” In deze brief staat onder meer:

“[…]

De afwijzing is gebaseerd op het feit dat Fier in het invultemplate referentie Fier Fryslân ‘nee’ heeft ingevuld als het gaat om ervaring met Jeugdhulp t.a.v. het bieden van begeleiding en ondersteuning gericht op: a) Verzorging jeugdigen met beperking/stoornis, b) Pleegzorg en c) Gezinshuis.

[..]

Pleegzorg en gezinshuis

Fier biedt zelf geen pleegzorg en heeft ook geen gezinshuizen, maar maakt daarvoor gebruik van onderaannemers. Fier betrekt onderaannemers zodra een minderjarige baat heeft bij pleegzorg of een gezinshuis. Fier heeft er bewust niet voor gekozen om op voorhand al de keuze te maken voor een aanbieder van pleegzorg of van gezinshuiszorg. Onze ervaring is namelijk dat als jongeren niet terug kunnen naar huis er bijna altijd maatwerk nodig is […]”

2.19.

Jeugdhulp Rijnmond heeft bij brief van 15 augustus 2017 aan Fier medegedeeld, samengevat, dat niet zal worden teruggekomen op het besluit van 1 augustus 2017 om de inschrijving van Fier af te wijzen.

2.20.

Pameijer heeft eveneens ingeschreven op deze aanbesteding. Jeugdhulp Rijnmond heeft Pameijer medegedeeld voornemens zijn de opdracht (mede) aan haar te gunnen.

3.Het geschil

3.1.

Fier vordert bij vonnis in kort geding (na akte eiswijziging en na intrekking van haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om

Primair:

a. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en tot heraanbesteding over te gaan indien zij nog tot gunning wensen over te gaan,

Subsidiair:

a. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden de gunningbeslissing, waarin de inschrijving van Fier is afgewezen in te trekken, en

b. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden Fier toe te staan de omissie te herstellen en alsnog op drie plaatsen “ja” in te vullen op de template en

c. haar inschrijving alsnog in de aanbestedingsprocedure te betrekken en deze te

beoordelen,

d. Jeugdhulp Rijnmond te verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan voordat zij de inschrijving van Fier (mede) heeft beoordeeld;

Primair en subsidiair:

a. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,

b. Jeugdhulp Rijnmond te veroordelen in de (na)kosten van dit geding en de wettelijke rente daarover.

3.2.

Gedaagde voert verweer.

3.3.

Pameijer voert eveneens verweer en Pameijer vordert, samengevat, veroordeling van Jeugdhulp Rijnmond om, indien zij nog voornemens is de opdracht te gunnen, dit te doen (mede) aan Pameijer, alsmede veroordeling van Fier om zulks te gehengen en gedogen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident (interventie) tot tussenkomst, subsidiair voeging

4.1.

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van Pameijer, als één van de inschrijvers aan wie Jeugdhulp Rijnmond voornemens is de opdracht te gunnen, is evident. De overige partijen hebben ter zitting ook geen bezwaar gemaakt tegen deze interventie. De voorzieningenrechter heeft daarom ter zitting beslist dat de interventie is toegestaan.

4.2.

Of het om een tussenkomst of voeging gaat is aan de rechter om te beoordelen. Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067).

Een gevoegde partij heeft overigens het recht om zelfstandig in hoger beroep te komen van de uitspraak (HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549). In zoverre behoeft een interveniënt zich niet te laten weerhouden voor de keuze voor voeging in plaats van tussenkomst.

4.3.

Pameijer vordert tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van Jeugdhulp Rijnmond. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is materieel sprake van een gewenste voeging. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat Pameijer hetzelfde verlangt als Jeugdhulp Rijnmond, namelijk gestanddoening van het oorspronkelijke gunningsvoornemen. Pameijer maakt niet duidelijk waarom zij zou mogen menen dat Jeugdhulp Rijnmond dit voornemen niet (meer) zou hebben. Pameijer wordt daarom als voegende en niet als tussenkomende partij aangemerkt en toegelaten.

in de hoofdzaak

4.4.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.

4.5.

Vooropgesteld wordt dat het Jeugdhulp Rijnmond vrij stond om aan Fier verduidelijkingsvragen te stellen (met behulp van het “template”) ten aanzien van de onderhavige geschiktheidseisen. In de eerste volzin van 4.2.13. in het beschrijvend document wordt aangegeven dat dergelijke vragen gesteld kunnen worden en het recht om deze vragen te stellen vindt zijn grondslag in de wet, namelijk in de artikelen 2.55 en 2.85 lid 3, jo. artikel 2.93 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012. Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van een verificatieprocedure, zoals door Fier betoogd.

4.6.

De voorzieningenrechter onderschrijft niet de stelling van Fier dat de vraagstelling in het template onduidelijk is. De tekst van dit template is een opsomming van veel van de (onder 2.9 geciteerde) onderdelen in paragraaf 5.5.1. van het beschrijvend document. Bij elk onderdeel moet worden beantwoord of op dat terrein ervaring is opgedaan (te beantwoorden met ja of nee), dit betreft zowel J-GGZ, J&O als JmB. Vervolgens dient de inschrijver een toelichting geven op het antwoord. Fier had als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver (vgl. Hof van Justitie EU C-496/99, 29 april 2004 Succhi di Frutta) de juiste draagwijdte van de tekst kunnen begrijpen.

4.7.

De tekst van het template is, zoals gezegd, een kopie van de tekst in het beschrijvend document. Als Fier de tekst van het beschrijvend document niet duidelijk vond, dan had zij daarover vragen moeten stellen alvorens zij inschreef. Van inschrijvers mag bij het constateren van mogelijke fouten en onduidelijkheden een proactieve houding wordt verwacht, dat wil zeggen dat zij bezwaar moeten maken of vragen dienen te stellen in een stadium waarin mogelijke fouten en onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt (Hof van Justitie EU C-230/02, 12 februari 2004 Grossmann).

4.8.

Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Fier dat bij fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure aan een inschrijver niet mag worden verweten dat zij zich onvoldoende proactief heeft opgesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van dergelijke gebreken geen sprake.

4.9.

Fier heeft gesteld dat een aantal uitgevraagde diensten niet bestaat. Deze stelling staat niet al in de dagvaarding van Fier, maar is pas ter zitting ingenomen. Dat is in strijd met de goede procesorde. Uitgangspunt is dat de zitting in kort geding in bedoeld is als toelichting, en niet om de andere partijen te verrassen met nieuwe stellingen, waarop de andere partijen zich niet (adequaat) hebben kunnen voorbereiden. Een goede reden waarom deze stelling pas zo laat naar voren is gebracht is niet verschaft. Daarom wordt daaraan voorbij gegaan.

4.10.

Volgens Fier zijn de gestelde geschiktheidseisen disproportioneel streng, waardoor bedrijven uit het MKB ten onrechte niet of weinig kans maken om de opdracht te verkrijgen. Dit is volgens Fier bewust beleid geweest. Fier beroept zich daarbij op een krantenartikel van 30 augustus 2017, waarin valt te lezen dat de verantwoordelijke wethouder van de gemeente Rotterdam het aantal jeugdhulpverleners wil beperken van 80 naar maximaal 13.

Deze stellingname faalt reeds omdat niet aannemelijk is dát sprake is van disproportionele geschiktheidseisen. De systematiek van het beschrijvend document houdt niet in dat de kleinere spelers op de markt geen of weinig kans hebben. Deze systematiek houdt in dat de wat kleinere spelers op de markt een samenwerkingsverband moeten aangaan met andere gegadigden (bijvoorbeeld door onderaanneming, of als combinatie) ten einde gezamenlijk wel te voldoen aan de eisen van het beschikken over voldoende ervaring en over het vermogen om de te vergunnen opdracht uit te voeren.

4.11.

Afgezien hiervan heeft Fier zich onvoldoende proactief opgesteld, door zich niet voorafgaand aan haar inschrijving bij Jeugdhulp Rijnmond te beklagen dat de gestelde ervaringseisen te streng zouden zijn. In het beschrijvend document staat dat minimaal 7 aanbieders (inschrijvers) zullen worden geselecteerd. Fier had moeten begrijpen dat dit ook kan betekenen dat het er maximaal 7, of althans niet veel meer, zouden kunnen worden.

4.12.

Fier betwist dat zij niet voldoet aan de onderhavige geschiktheidseisen. De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk geworden dat deze betwisting juist is. Deze stelling rijmt niet met het eigen antwoord van Fier op de invultemplate. Op de invultemplate heeft Fier negen maal “nee” ingevuld bij de vraag of zij op het desbetreffende onderdeel de vereiste ervaring heeft met Jeugdhulp (en dus niet drie keer, zoals Fier in haar petitum stelt). Voorts heeft Fier, in reactie op de afwijzingsbrief van Jeugdhulp Rijnmond, in haar brief van 7 augustus 2017 medegedeeld dat zij er bewust niet voor heeft gekozen om op voorhand al de onderaannemers te noemen op wier ervaring zij een beroep wenst te doen. Fier stelt daarbij dat zij deze onderaannemers niet wilde noemen omdat Fier maatwerk wilde verrichten. De voorzieningenrechter begrijpt dat Fier niet vooraf gebonden wilde zijn aan één, of slechts enkele onderaannemers. Fier miskent daarmee echter dat zij, in de situatie dat eigenlijk wel duidelijk is dat zij onderaannemers zal gaan inschakelen, haar onderaannemers in haar inschrijving wél al moest noemen. De voorzieningenrechter komt hierop terug.

4.13.

Uit de stellingname van Fier in de onderhavige kort gedingprocedure volgt niet wat nu fout is aan de negen “nee” antwoorden van Fier, respectievelijk waarom deze antwoorden een vergissing zouden zijn. Noch uit de dagvaarding, noch uit de pleitnota van Fier kan dit worden afgeleid. Fier heeft zich beperkt tot een algemeen verhaal over haar kennis en ervaring zonder in te gaan op de specifieke doelgroep jeugdigen met een beperking/stoornis. In zoverre is het standpunt van Fier niet goed onderbouwd.

4.14.

Er valt ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving, die zich leent voor eenvoudig herstel. Veeleer vormen de antwoorden van Fier (negen maal nee) een feitelijke erkenning van Fier dat zij niet over de vereiste ervaring beschikt. Dat is bij uitstek geen kennelijke verschrijving. Bovendien passen de antwoorden bij de beschrijving die Fier zichzelf geeft: een (hoog) gespecialiseerde instelling.

4.15.

Fier stel dat haar ten onrechte wordt tegengeworpen dat zij niet voldoet aan “ondersteuningselement 01.” Volgens Fier is dit geen geschiktheidseis die is uitgevraagd in het beschrijvend document. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt niet. Tekst en systematiek van het beschrijvend document, en dan met name de (hiervoor onder 2.9 geciteerde) paragraaf 5.5.1., maken naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk dat niet alleen de
resultaatgebieden, maar ook de
ondersteuningselementeneisen zijn waaraan een inschrijver moet voldoen. Dit blijkt in ieder geval uit teksten als:

“
Voor Perceel BI t/m B4 geldt:

Ondersteuningselement, 02:Ervaring met jeugdhulp met betrekking tot: […]”

“Voor Perceel B3 geldt tevens:

Ondersteuningselement, O1:ervaring met jeugdhulp met betrekking tot: […]”

Fier had als behoorlijk oplettend en behoorlijk geïnformeerd inschrijver moeten begrijpen dat ook de ondersteuningselementen eisen waren.

4.16.

Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Fier dat zij in verwarring zou zijn gebracht door het tweede deel van het toelichtingsverzoek, dat luidt:

“2. Heeft u onderaannemers nodig om te voldoen aan de ervaringseisen? Indien u hiervoor onderaannemers nodig heeft dient u ook deze onderaannemers in de beschrijving van uw referentie te noemen en de ervaring die zij inbrengen.”

Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had Fier uit 3.1.2. van het beschrijvend document moeten begrijpen:

- dat de geschiktheidseis gold dat een inschrijver voldoende ervaring moest hebben opgedaan (in het verleden),

- dat zij deze vereiste ervaring zelf in huis moest hebben, dan wel in moest schrijven samen met anderen die die ontbrekende ervaring wel hebben,

-dat een inschrijver in staat moest de zijn om de te vergunnen opdracht uit te voeren op álle terreinen die in het beschrijvend document worden beschreven, zo nodig met behulp van anderen. Deze anderen moesten dan volgens de tekst van het beschrijvend document wel al bij de inschrijving met name genoemd zijn.

4.17.

Fier stelt dat zij in haar inschrijving uitdrukkelijk heeft verklaard dát zij aan de kerncompetentie voldoet en dat Jeugdhulp Rijnmond geen recht had om aan die verklaring te twijfelen. Volgens Fier had Jeugdhulp Rijnmond de inschrijving van Fier niet terzijde mogen leggen maar had de inschrijving van Fier inhoudelijk getoetst moeten worden aan de gunningscriteria. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Het beschrijvend document is duidelijk (onder 5.5.1). De referentie-opdracht was bedoeld om te toetsen dat een inschrijver over de vereiste ervaring beschikt. Fier kon niet volstaan met de vermelding dát zij voldoet aan de geschiktheidseisen. Een dergelijke verklaring betekent volgens het beschrijvend document nog niet dat de inschrijving moet worden getoetst aan de gunningscriteria. Een inschrijver moest een omschrijving geven van de referentie-opdracht en daarbij dienden de uitgevoerde werkzaamheden te worden beschreven. Dit gaat veel verder dan een antwoord dat slechts ja of nee in moet houden.

4.18.

De advocaat van Fier heeft ter zitting, met toestemming van de voorzieningenrechter, haar cliënt (zelf) willen laten uitleggen waarom uit haar inschrijving blijkt dat ook op dit onderdeel aan de geschiktheidseisen wordt voldaan. Deze uitleg heeft echter geen enkele klaarheid verschaft in deze.

4.19.

Nu Fier noch in haar inschrijving, noch in haar antwoorden op de verduidelijkingsvragen (en, zoals gezegd, ook niet in de onderhavige procedure) duidelijk heeft kunnen maken dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, was de uitsluiting van Fier van verdere deelname gerechtvaardigd. Een gegadigde of inschrijver die niet aan één of meer van de gestelde geschiktheidseisen voldoet, dient door de aanbestedende dienst te worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, zoals het beschrijvend document bepaalt.

4.20.

Toetsing van de inschrijving van Fier aan de gunningscriteria zou overigens ook zinledig zijn geweest, omdat ook dan nog steeds de voorvraag moet worden beantwoord of wordt voldaan aan de geschiktheidseisen. In zoverre heeft Fier ook geen rechtens te respecteren belang bij inhoudelijke toetsing van haar inschrijving aan de gunningscriteria.

4.21.

Als overigens het standpunt van Fier wel juist zou zijn dat zij de vereiste ervaring in huis heeft, dan kan haar dat nog steeds niet baten. Het gaat er niet om of deze ervaring aanwezig is, maar of Fier met haar inschrijving heeft aangetoond dat zij deze ervaring heeft.

4.22.

Fier stelt dat Jeugdzorg Rijnmond dient aan te tonen dat de inschrijvers aan wie wel gegund zal worden, voldoen aan de geschiktheidseisen. Deze stelling faalt nu, zoals gezegd, niet aannemelijk is dat sprake is van disproportionaliteit.

4.23.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het belang van Fier om in aanmerking te komen voor de te vergunnen opdracht groot is. In dit belang kan echter geen grond wordt gevonden voor een ander oordeel. Dit zou in strijd komen met het uitgangspunt in het aanbestedingsrecht dat de opdracht slechts gegund behoort te worden op basis van objectieve factoren.

4.24.

Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen. Fier zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten, nu niet van tevoren valt te zeggen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden en dus evenmin wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim zal intreden. De voorzieningenrechter dient, zo nodig ambtshalve, een proceskostenveroordeling uit te spreken, dus ook voor zover ten aanzien van de gevorderde nakosten, niet alle voor vergoeding in aanmerking komende posten (expliciet) worden gevorderd door de winnende partij.

4.25.

De proceskosten worden begroot op:

zijdens Jeugdhulp Rijnmond

- € 1.434,- zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening) en de gevorderde nakosten.

zijdens Pameijer

- € 1.434,- zijnde € 816,- aan salaris advocaat in het incident en in de hoofdzaak (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening) en gevorderde nakosten.

4.26.

Een proceskostenveroordeling kan in de verhouding tussen Fier en de gemeente Rotterdam achterwege blijven, nu deze kosten nauwelijks zijn gemaakt. De advocaten van Jeugdhulp Rijnmond hebben pas ter zitting verklaard dat zij ook namens de gemeente Rotterdam optreden. Het verweer tegen de vorderingen, voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam, is beperkt gebleven tot één zin, inhoudende dat zij niet de aanbestedende dienst is. Verder debat hierover heeft niet plaatsgevonden en Fier heeft vervolgens haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het door Fier gevorderde af,

5.2.

veroordeelt Fier in de proceskosten van Jeugdhulp Rijnmond, tot heden begroot op

€ 1.434,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 68,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.3.

veroordeelt Fier in de proceskosten van Pameijer, tot heden begroot op € 1.434,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 14e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 68,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.4.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2017.

2517/2009