Uitspraak
22 juni 2012
Eerste Kamer
11/01152
RM/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
N.V. ZEEDIJK,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,
t e g e n
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Zeedijk en Heineken.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak CV 08-20781 en 08-32777 van de kantonrechter te Amsterdam van 27 januari 2009;
b. het arrest in de zaak 200.032.128/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Zeedijk beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen Heineken is verstek verleend.
De zaak is voor Zeedijk toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.
De advocaat van Zeedijk heeft bij brief van 13 april 2012 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Heineken huurt sinds oktober 1982 een bedrijfspand dat is bestemd voor exploitatie als café, gelegen aan de St. Pieterspoortsteeg in Amsterdam, aan de rand van het wallengebied (hierna ook: het pand). De huurovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd. Het café, genaamd "De Diepte", had een nachtvergunning.
(ii) Heineken heeft het pand sinds januari 1989 onderverhuurd aan Damu-Horeca B.V. (hierna ook: Damu). Damu heeft het pand onderverhuurd aan opeenvolgende exploitanten.
(iii) Het café hield zich herhaaldelijk niet aan de sluitingstijden, en door de bezoekers daarvan is 's nachts veel overlast bezorgd aan de omwonenden.
Nadat op 1 oktober 2005 de exploitatievergunning was verlopen heeft de gemeente Amsterdam, in verband met deze overlast, op 15 juli 2006 de exploitatie doen staken. Nadien is echter door de gemeente opnieuw vergunning verleend voor de exploitatie als nachtcafé.
(iv) In juni 2007 heeft de gemeente Amsterdam het pand in erfpacht uitgegeven aan Zeedijk. Hierdoor is Zeedijk thans de hoofdverhuurder van het pand. Zeedijk heeft als doel het bevorderen van het economisch herstel van de Zeedijk in Amsterdam en de verbetering van het woon- en werkklimaat aldaar en elders in de binnenstad van Amsterdam.
(v) Zeedijk heeft in september 2007 de huurovereenkomst opgezegd. Zij legde aan de opzegging ten grondslag dat de bedrijfsvoering van de onderhuurder van Heineken niet was zoals van een goed huurder mag worden verwacht, en dat Heineken heeft nagelaten adequaat op te treden tegen de overlast, veroorzaakt door de cafébezoekers.
3.2 In dit geding heeft Zeedijk primair gevorderd dat de huurovereenkomst met Heineken zal worden ontbonden, en subsidiair dat de rechter zal bepalen dat de huurovereenkomst is geëindigd op een door hem vast te stellen tijdstip. Heineken heeft vervolgens gevorderd Damu in vrijwaring te mogen oproepen. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Vervolgens heeft ook Damu verweer gevoerd in de hoofdzaak.
De kantonrechter heeft de vordering in de hoofdzaak afgewezen. In het hiertegen door Zeedijk ingestelde beroep, waarin alleen Zeedijk en Heineken partij waren, heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
3.3 De onderdelen 1 en 2 van het middel houden in dat het hof in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag heeft aangevuld van het door Heineken in appel gevoerde verweer. Laatstgenoemde heeft immers niet aangevoerd dat de verhouding tussen de gemeente Amsterdam en Heineken zich zodanig had ontwikkeld dat de handhaving van de sluitingstijden en de bestrijding van de overlast onder verantwoordelijkheid van de gemeente vielen. Ten onrechte heeft het hof daarom dit verweer in rov. 3.4.2 gegrond geacht, en het mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Voorts heeft het hof in rov. 3.4.3 overwogen dat de door Heineken gestelde rolverdeling tussen de gemeente en haar niet door Zeedijk is ontkend, maar dit verweer is door Heineken pas voor eerst aangevoerd bij memorie van antwoord in appel, waarop Zeedijk niet meer heeft kunnen reageren. Deze verweren zijn in eerste aanleg wél door Damu aangevoerd, maar deze heeft zichzelf in de kop van haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak aangeduid als "de tussenkomende partij", welke aanduiding door de kantonrechter in de kop van zijn vonnis is overgenomen. Omdat de tussenkomende partij tegenover de beide partijen in de hoofdzaak een eigen, zelfstandige positie inneemt, mogen door deze aangevoerde argumenten niet mede worden toegerekend aan de oorspronkelijke procespartijen, aldus nog steeds, samengevat weergegeven, de onderdelen.
3.4 Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven, maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid. Gelet op de omstandigheden dat Damu, nadat zij in de procedure in eerste aanleg was verschenen, in de hoofdzaak het door Heineken tegen de vordering van Zeedijk gevoerde verweer steunde, ook zelf verweer heeft gevoerd tegen deze vordering, en tot afwijzing daarvan heeft geconcludeerd, heeft het hof kennelijk en terecht Damu in de hoofdzaak in eerste aanleg beschouwd als gevoegde partij aan de zijde van Heineken.
3.5 Gegeven de voeging van Damu aan de zijde van Heineken heeft het hof terecht - mede gelet op de devolutieve werking van het appel - in het hoofdgeding de door Damu aangevoerde verweren, voor zover niet strijdig met de stellingen van Heineken, betrokken in zijn beoordeling van de tegen Heineken gerichte vordering.
Het hof heeft dus niet in strijd gehandeld met art. 24 Rv. door zijn oordeel mede te baseren op de door de onderdelen bedoelde verweren, die - Zeedijk betoogt in cassatie niet anders - in de eerste instantie door Damu zijn aangevoerd. De onderdelen falen daarom.
3.6 De in de onderdelen 3-5 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Zeedijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Heineken begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 22 juni 2012.