ECLI:NL:RBROT:2017:3175

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummers: ROT 16/4470 en ROT 16/4471

beslissing van de meervoudige kamer van 9 februari 2017 met verwijzing naar de artikelen 8:28 en 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht in de zaken tussen

[eiser], te [woonplaats], eiser ([eiser]),

gemachtigde: mr. L.E.J. Korsten,

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

gemachtigden: mr. M.L. Batting en mr. A.J. Boorsma.

Procesverloop

Bij besluiten van 2 december 2015 (de primaire besluiten) heeft de AFM aan [eiser] twee bestuurlijke boetes van € 500.000,- opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, en artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door Royal Imtech N.V. (Imtech).

Bij besluiten van 7 juni 2016 (de bestreden besluiten) heeft de AFM de bezwaren van [eiser] tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

[eiser] heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten.

In het aanvullend beroepschrift van 27 juli 2016 betoogt [eiser] onder meer dat de AFM ten onrechte niet alle op de zaken betrekking hebbende stukken aan de dossiers heeft toegevoegd.

Bij brief van 21 november 2016 heeft de AFM op verzoek van de rechtbank toegelicht hoe zij de op de zaken betrekking hebbende stukken heeft geselecteerd.

Bij brief van 5 december 2016 heeft [eiser] medegedeeld op dit moment geen aanleiding te zien voor een reactie op de brief van de AFM van 21 november 2016.

Bij brief van 12 december 2016 heeft de rechtbank onder meer medegedeeld dat zij er gelet op de brief van 5 december 2016 van [eiser] van uitgaat dat [eiser] geen onderzoekswensen heeft ten aanzien van de omvang van de procesdossiers en dat hij hierover later in de procedures geen opmerkingen zal maken die nopen tot onderzoek naar de omvang van de procesdossiers of een regiezitting op dit punt.

Bij brief van 25 januari 2017 heeft de AFM op verzoek van de rechtbank gereageerd op paragraaf 3.3 van het aanvullend beroepschrift in het licht van de beslissing die de rechtbank op 19 januari 2017 heeft genomen in de zaken ROT 15/4771 en ROT 15/4772.

Bij brief van 3 februari 2017 heeft [eiser] gereageerd op de brief van de AFM van 25 januari 2017.

Overwegingen

1. Imtech heeft de door [eiser] (destijds Chief Executive Officer (CEO) van Imtech), [persoon 1] (destijds Chief Financial Officer van Imtech), [persoon 2] ([functie 1]) en [persoon 3] ([functie 2]) in de periode van 1 juni 2012 tot en met 1 maart 2013 verzonden en ontvangen e‑mailberichten met eventuele bijlagen (hierna: mailboxen) desgevraagd ter beschikking gesteld aan de AFM. Imtech heeft de mailboxen geschoond van geprivilegieerde informatie en privéinformatie. De AFM heeft vastgesteld dat deze schoning correct is verlopen. De ongeschoonde mailboxen worden bewaard in een datakluis van de AFM. De AFM heeft de geschoonde mailboxen doorzocht aan de hand van de zoektermen die zij bij brief van 15 juli 2015 aan [eiser] heeft verstrekt. Vervolgens heeft de AFM de gevonden e‑mailberichten en bijlagen geselecteerd op relevantie. De door de AFM relevant geachte e‑mailberichten en bijlagen zijn aangemerkt als op de zaken betrekking hebbende stukken, de overige e-mailberichten en bijlagen in de mailboxen niet. De AFM heeft alle andere van Imtech verkregen stukken aan de procesdossiers toegevoegd.

2. [eiser] stelt met een beroep op het verdedigingsbeginsel dat hij recht heeft op onbeperkte inzage in alle brondocumenten die de AFM van Imtech heeft verkregen. Deze documenten bevatten mogelijk informatie over de bankgarantie, de financiële situatie van Adventure World Warsaw (AWW), de (vooruit)betalingen door AWW of de landaankoop door AWW.

3. De AFM heeft zich telefonisch op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat [eiser] nog inzage in alle brondocumenten wil, omdat hij niet heeft gereageerd op de brief van de rechtbank van 12 december 2016. Daarnaast stelt de AFM zich onder verwijzing naar haar standpunt in de zaken ROT 16/4771 en ROT 16/4772 op het standpunt dat zij op basis van zorgvuldig onderzoek de op de zaken betrekking hebbende stukken heeft geselecteerd, waarbij zij ook acht heeft geslagen op mogelijk ontlastende informatie. De mailbox van [eiser] is niet zijn persoonlijk eigendom, maar moet worden gezien als de mailbox van een (voormalig) bestuurder van Imtech. Deze mailbox bevat, net als de andere drie mailboxen, bedrijfsgevoelige en toezichtvertrouwelijke informatie. Redelijkerwijs valt niet in te zien dat de vier mailboxen in hun geheel op de zaken betrekking (kunnen) hebben. Er bestaat geen onbeperkt recht op inzage in alle stukken die de toezichthouder onder ogen heeft gekregen, ook niet in boetezaken. Als de rechtbank zou oordelen dat de mailboxen in hun geheel op de zaken betrekking hebben en door de AFM overgelegd moeten worden, dreigt een uitermate bewerkelijke procedure op de voet van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waardoor de afdoening van de zaken ernstig kan worden vertraagd. Een dergelijke beslissing zou volgens de AFM bovendien een onjuist en ongewenst precedent scheppen voor toekomstige procedures.

4. [eiser] heeft in de gronden van beroep en het aanvullend schrijven van 3 februari 2017 (net als in de zienswijze en het aanvullend bezwaarschrift) aangevoerd dat hij alle brondocumenten wil inzien waarover de AFM beschikt. Dat hij naar aanleiding van de brief van 12 december 2016 geen onderzoekswensen kenbaar heeft gemaakt of een nadere schriftelijke reactie heeft gegeven, betekent niet, zoals de AFM meent, dat hij dit standpunt heeft prijsgegeven. De rechtbank zal daarom een beslissing nemen over het recht [eiser] op inzage in deze stukken.

5. Anders dan [eiser] betoogt, is de AFM niet gehouden alle stukken waarover zij beschikt aan de dossiers toe te voegen. Deze verplichting bestaat alleen voor op de zaak betrekking hebbende stukken. De rechtbank merkt een stuk aan als op de zaak betrekking hebbend als het bestuursorgaan dit stuk aan zijn besluit ten grondslag legt. Daarnaast is sprake van een op de zaak betrekking hebbend stuk als het bestuursorgaan over dit stuk beschikt en eiser voldoende gemotiveerd stelt dat dit stuk van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming of dat hij aan dit stuk redelijkerwijs argumenten ter verdediging zou kunnen ontlenen.

6. De procesdossiers bestaan uit bijna alle gegevens die de AFM in het kader van haar onderzoek van Imtech heeft verkregen. Alleen ten aanzien van de mailboxen heeft de AFM een nadere selectie gemaakt. Het betoog van [eiser] dat hij recht heeft op onbeperkte inzage in de brondocumenten kan dan ook alleen betrekking hebben op de (ongeschoonde) mailboxen, omdat de overige brondocumenten reeds tot het procesdossier behoren. De rechtbank zal eerst ingaan op de mailbox van [eiser].

6.1.

De AFM heeft bij haar onderzoek uitsluitend gebruik gemaakt van de geschoonde mailbox van [eiser]. De ongeschoonde mailbox is weliswaar bewaard in een datakluis, maar stond aan de toezichthouders van de AFM juridisch gezien niet ter beschikking bij hun onderzoek naar het toezicht op de naleving van de Wft door Imtech en haar feitelijk leidinggevenden. De ongeschoonde mailbox van [eiser] bevat, juridisch gezien, dan ook geen op de zaken betrekking hebbende stukken.

6.2.

De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat de geschoonde mailbox van [eiser] niet in zijn geheel op de zaken betrekking heeft. In de periode van 1 juni 2012 tot en met 1 maart 2013 heeft [eiser] ongetwijfeld ook allerlei e‑mailberichten verzonden en ontvangen die niets te maken hebben met, kort gezegd, AWW. De AFM is dan ook niet verplicht de geschoonde mailbox van [eiser] in zijn geheel over te leggen.

6.3.

De rechtbank ziet geen reden om eraan te twijfelen dat de AFM naar eer en geweten een selectie van de volgens haar relevante stukken heeft gemaakt uit de geschoonde mailbox van [eiser]. Voorts kan de rechtbank de AFM volgen in haar standpunt dat de mailbox van [eiser] niet zijn persoonlijk eigendom is; het gaat om een mailbox die hem door Imtech ter beschikking is gesteld voor de uitvoering van zijn werkzaamheden en in de eerste plaats toebehoort aan Imtech.

Het voorgaande neemt niet weg dat naar het oordeel van de rechtbank in deze specifieke situatie een redelijke toepassing van het verdedigingsbeginsel met zich brengt dat [eiser] het recht heeft zijn geschoonde mailbox in te zien en vervolgens kenbaar te maken of er stukken zijn die aan de procesdossiers zouden moeten worden toegevoegd. De rechtbank neemt hierbij allereerst in aanmerking dat de zaken betrekking hebben op punitieve sancties. In dergelijke procedures komt veel gewicht toe aan het verdedigingsbeginsel. Daarnaast acht de rechtbank van groot belang dat het gaat om een mailbox met e-mailberichten die [eiser] in de onderzochte periode zelf heeft verzonden of die aan hem zijn gestuurd in zijn hoedanigheid van CEO van Imtech. Het gaat dus niet om informatie waarover [eiser] nooit heeft beschikt of die niet voor hem bestemd was. Dit betekent dat voor de eigen mailbox van [eiser] een minder vergaande verplichting bestaat tot specificatie van het verdedigingsbelang dan voor informatie die hem nooit ter beschikking heeft gestaan. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat een vermeend feitelijk leidinggevende die wordt beboet vrije toegang tot zijn mailbox heeft zolang hij nog in dienst is, ook al is de mailbox juridisch gezien niet zijn eigendom. Die toegang heeft ook een rechtspersoon die wordt beboet. Een voormalig bestuurder die wordt beboet en voor zijn vertrek geen kopie maakt van zijn mailbox, heeft deze toegang echter niet en is in de door de AFM voorgestane benadering volledig afhankelijk van de selectie die de toezichthouder maakt uit de ter beschikking staande informatie. Nu het om inzage gaat in een geschoonde mailbox die aan [eiser] in het verleden reeds ter beschikking heeft gestaan, handelt de AFM door het verlenen van deze inzage naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met artikel 1:89 van de Wft.

6.4.

Met het voorgaande wordt naar het oordeel van de rechtbank een redelijk evenwicht bereikt tussen het belang van de toezichthouder niet verplicht te worden in deze zaken (en mogelijk ook in toekomstige zaken) grote hoeveelheden informatie over te leggen die (groten)deels niet op de zaken betrekking hebben en het belang van een beboete feitelijk leidinggevende te kunnen beschikken over de informatie die hij relevant acht voor zijn verdediging, in het bijzonder over e-mailberichten die hij in de onderzochte periode zelf heeft verzonden of ontvangen.

6.5.

Evenals in de zaken ROT 16/4771 en ROT 16/4772 ziet de rechtbank aanleiding te bepalen hoe de inzage naar haar oordeel kan plaatsvinden.

Nu de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat de geschoonde mailbox van [eiser] (groten)deels niet op de zaken betrekking heeft en naar moet worden aangenomen bedrijfsgevoelige informatie bevat, heeft de AFM er een gerechtvaardigd belang bij dat de inzage in de geschoonde mailbox plaatsvindt op haar kantoor en dat zij niet wordt gehouden een gegevensdrager met de volledige geschoonde mailbox aan [eiser] te overhandigen. Inzage kan plaatsvinden door [eiser] zelf, door zijn gemachtigde of door beiden. [eiser] en zijn gemachtigde zijn er verantwoordelijk voor dat het inzagerecht alleen wordt gebruikt voor de verdediging in de onderhavige procedures.

De rechtbank stelt zich voor dat inzage binnen twee weken na verzending van deze beslissing plaatsvindt, dat [eiser] kort daarop schriftelijk kenbaar maakt welke stukken volgens hem aan de dossiers moeten worden toegevoegd en dat de AFM daarop zo spoedig mogelijk reageert. Een termijn daarvoor kan redelijkerwijs pas worden gesteld nadat duidelijk is welke informatie [eiser] aan de dossiers toegevoegd wil zien.

7. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de geschoonde mailboxen van [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] (de drie mailboxen).

7.1.

De e-mailberichten met eventuele bijlagen die deze personen aan [eiser] hebben gestuurd of van hem hebben ontvangen, bevinden zich ook in de mailbox van [eiser]. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] die e-mailberichten mag inzien voor zover het geen geprivilegieerde of privéberichten betreft.

[eiser] heeft niet concreet onderbouwd waarom de drie mailboxen, voor zover de inhoud daarvan niet tot zijn eigen geschoonde mailbox behoort, in hun geheel informatie kunnen bevatten die relevant kan zijn voor zijn verdediging. De AFM is dan ook niet gehouden de drie mailboxen in hun geheel over te leggen of daarin volledig inzage te geven aan [eiser].

7.2.

De rechtbank zal vervolgens ingaan op de in het aanvullend beroepschrift specifiek vermelde onderwerpen in relatie tot de drie mailboxen.

7.2.1.

[eiser] betoogt gemotiveerd dat het niet tijdig verkrijgen door Imtech van de bankgarantie die nodig was voor de vooruitbetaling door AWW de reden was dat vooruitbetaling uitbleef en niet financiële problemen aan de zijde van AWW. De AFM stelt zich op het standpunt dat uit de stukken anders blijkt. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet op voorhand uit te sluiten dat de drie mailboxen hierover informatie bevatten die [eiser] van belang kan achten voor zijn verdediging en die nog niet aan de dossiers is toegevoegd, ook nu deze mailboxen niet zijn doorzocht op de termen garantie en bankgarantie.

De rechtbank verzoekt de AFM dit zo spoedig mogelijk alsnog te doen. E-mailberichten waarin deze termen voorkomen in relatie tot een andere garantie of bankgarantie, kan de AFM terzijde leggen. Vervolgens kan de AFM hetzij [eiser] inzage verlenen in de e‑mailberichten of bijlagen waarin het woord garantie of bankgarantie voorkomt in relatie tot AWW, hetzij deze e-mailberichten met een beroep op artikel 8:29 van de Awb aan de rechtbank overleggen ter beoordeling of sprake is van op de zaken betrekking hebbende stukken en zo ja, of beperking van de kennisneming daarvan gerechtvaardigd is.

7.2.2.

[eiser] voert aan dat de AFM niet heeft vastgesteld dat AWW op 20 juli 2012 niet in staat was de vooruitbetaling aan Imtech te voldoen en dat AFM evenmin heeft vastgesteld dat op 20 juli 2012 herhaaldelijk sprake was van feitelijke betalingsonmacht. De AFM betoogt dat, ongeacht of er sprake was van betalingsonmacht aan de zijde van AWW, Imtech had moeten publiceren dat AWW de vooruitbetaling op de vooraf afgesproken momenten herhaaldelijk niet heeft voldaan en aan Imtech heeft verklaard daartoe ook niet in staat te zijn. Als dit standpunt van de AFM juist is, wat de rechtbank thans in het midden laat, is nader onderzoek op dit punt zinledig. In zijn brief van 3 februari 2017 stelt [eiser] dat de AFM erkent dat zij de vermeende betalingsonmacht van AWW niet heeft vastgesteld. [eiser] meent dat deze erkenning volstaat voor afwijzing van het beroep van de AFM op de vermeende betalingsonmacht aan de zijde van AWW. De rechtbank ziet onder deze omstandigheden vooralsnog geen verdedigingsbelang van [eiser] bij nader onderzoek van de mailboxen op dit punt.

7.2.3.

[eiser] betoogt daarnaast dat voor Imtech op 20 juli 2012 geen aanleiding bestond om aan te nemen dat er sprake was van het definitief uitblijven van betaling. In dat kader heeft hij aangevoerd dat zich in de brondata documenten moeten bevinden waaruit volgt dat AWW betalingen heeft gedaan aan Imtech en andere partijen in verband met andere (deel)projecten. Ook wijst [eiser] er in dit verband op dat op 17 juli 2012 alle benodigde gronden waren aangekocht, behalve één perceel. De rechtbank begrijpt het standpunt van de AFM aldus dat zij niet van belang acht of AWW andere betalingen wel had verricht en of AWW alle gronden reeds had aangekocht, omdat niet in geschil is dat de vooruitbetaling van AWW herhaaldelijk niet op het afgesproken moment door Imtech is ontvangen. Nu uit de stukken geen geschil blijkt over de feiten waar het gaat om het uitblijven van betaling door AWW aan Imtech in juni en juli 2012 als zodanig (dus los van de oorzaak hiervan), ziet de rechtbank vooralsnog geen verdedigingsbelang van [eiser] bij een nader onderzoek van de mailboxen op dit punt.

8. De AFM heeft gevraagd om een toetsbare beslissing. Zoals volgt uit artikel 8:104 van de Awb, kent het bestuursrecht geen (tussen)beslissingen van de rechtbank die los van haar einduitspraak vatbaar zijn voor hoger beroep. Het komt de rechtbank redelijk voor deze beslissing aan te merken als een andere beslissing in de zin van artikel 8:104, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb, waartegen hoger beroep mogelijk is tegelijk met hoger beroep tegen de einduitspraak. De beslissing hierover is uiteindelijk aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

9. Als de AFM of [eiser] geen uitvoering wil of meent te kunnen geven aan deze beslissing of een deel ervan, ligt het in de rede dit per ommegaande schriftelijk en gemotiveerd kenbaar te maken. Als dit aan de orde is en de aangevoerde argumenten niet overtuigend zijn, kan de rechtbank daaruit op grond van artikel 8:31 van de Awb de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen.

10. Gezien het voorgaande beslist de rechtbank als volgt.

Beslissing

De rechtbank:

- verzoekt de AFM binnen twee weken na verzending van deze beslissing:
a) [eiser] inzage te verlenen in zijn geschoonde mailbox;

b) de geschoonde mailboxen van [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] te doorzoeken op de termen ‘garantie’ en ‘bankgarantie’ en de e-mailberichten of bijlagen waarin deze term voorkomt in relatie tot AWW binnen dezelfde termijn hetzij aan [eiser] ter inzage aan te bieden, hetzij met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb aan de rechtbank over te leggen;

- stelt [eiser] in de gelegenheid binnen drie weken na verzending van deze beslissing schriftelijk kenbaar te maken welke e-mailberichten of bijlagen uit zijn mailbox hij aan de dossiers toegevoegd wenst te zien en schriftelijk te reageren op de overige door de AFM te verstrekken informatie;

- verzoekt een partij die geen uitvoering wil of meent te kunnen geven aan deze beslissing of een deel ervan dit per ommegaande schriftelijk en gemotiveerd kenbaar te maken.

Deze beslissing is genomen door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. I.M. Ludwig en mr. M.C. Woudstra, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman‑Schouten, griffier.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: 9 februari 2017

Rechtsmiddel

Tegen deze beslissing staat thans geen hoger beroep open. Tegen deze beslissing kan op grond van artikel 8:104, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht tegelijkertijd met het hoger beroep tegen de einduitspraak hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.