ECLI:NL:RBROT:2017:2183

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 5608111 VZ VERZ 16-24527

uitspraak: 10 maart 2017

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [plaatsnaam],

verzoekster in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 223 Rv,

verweerster ingevolge het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. E.M.F. Prickartz te Schiedam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Action Nederland B.V.,

gevestigd te Zwaagdijk-Oost,

verweerster in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 223 Rv,

verzoekster ingevolge het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. L. Bijl te Hoorn.

Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” en “Action”.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

het verzoekschrift ex artikel 7:681 BW en 223 Rv, met producties, ontvangen op
het verweerschrift, tevens houdende tegenverzoek, met producties, ontvangen op
het verweerschrift van [verzoekster] tegen het tegenverzoek van Action;
de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de zijde van [verzoekster] overgelegde pleitnota;
de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de zijde van Action overgelegde stukken.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 februari 2017. [verzoekster] was daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Aan de zijde van Action waren de heer [A.], hoofd afdeling beveiliging, en mevrouw [B.],
HR-adviseur, aanwezig, eveneens bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun respectieve gemachtigden, [verzoekster] aan de hand van een pleitnota, die is overgelegd. Van hetgeen ter mondelinge behandeling is verhandeld heeft de griffier aantekening gehouden.

1.3

De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.

2.De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1

Action exploiteert een winkelketen in voornamelijk non-food producten.

2.2

[verzoekster], geboren op [geboortedatum], is op 24 november 2009 bij Action in dienst getreden. Laatstelijk was [verzoekster] werkzaam in het filiaal te Schiedam in de functie van assistent bedrijfsleider.

2.3

Op 16 september 2016 heeft [verzoekster] een zogeheten contant retouraanslag verricht met betrekking tot een zestal rollen behang met een prijs van in totaal € 41,94. [verzoekster] heeft (tegen de beleidsregels van Action in) geen naw-gegevens van de klant genoteerd.

2.4

Op 9 oktober 2016 heeft [verzoekster] -handmatig- een contant retouraanslag verricht met betrekking tot een drietal SD-kaarten ter waarde van in totaal € 35,85. [verzoekster] heeft geen naw-gegevens van de klant genoteerd.

2.5

Op 11 oktober 2016 is een zogeheten bonverval verricht ter waarde van een bedrag van € 33,35.

2.6

Op 14 oktober 2016 heeft [verzoekster] een contant retouraanslag verricht met betrekking tot twee maal 2 dekbedovertreksets met een prijs van € 17,98 voor wat betreft de tweede set. [verzoekster] heeft geen naw-gegevens van de klant genoteerd.

2.7

Op 20 oktober 2016 heeft [verzoekster] een contant retouraanslag verricht met betrekking tot twee flessen Omo wasmiddel en een fles Omo vloeibaar wasmiddel met een prijs van in totaal € 34,45. [verzoekster] heeft geen naw-gegevens van de klant genoteerd.

2.8

De afdeling beveiliging van Action controleert periodiek en steekproefsgewijs de kassatransacties van de filialen. Naar aanleiding daarvan heeft Action een onderzoek ingesteld naar de door [verzoekster] verrichte kassatransacties, zoals hiervoor vermeld.

2.9

Per 27 oktober 2016 heeft Action [verzoekster] op non-actief gesteld. Die schorsing is bij brief van gelijke datum aan [verzoekster] bevestigd. In die brief is als reden voor die schorsing vermeld: een door [verzoekster]
“geschreven e-mail uit naam van mevrouw [B.] met daarin een dreiging van ontslag voor uw collega”.

2.1

Op 28 oktober 2016 is [verzoekster] door Action op staande voet ontslagen. Dat ontslag is bij brief van 1 november 2016 aan [verzoekster] bevestigd. In die brief is het volgende - voor zover thans van belang - vermeld:

“(…) De reden voor het ontslag op staande voet is uitvoerig met u besproken. Kort samengevat komt het erop neer dat u één of meerdere malen een contant retourbon op de kassa heeft aangeslagen of een bon heeft laten vervallen – zonder dat een product wordt teruggebracht en zonder dat daarbij een klant aanwezig was aan wie het geld werd teruggegeven – en onrechtmatig geld van Action Nederland B.V. heeft weggenomen ten bedrage van € 232,51. (…)

Gelet op de ernst van uw gedragingen is er in onze ogen een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan. Elk van deze gedragingen op zich, maar zeker ook in onderlinge samenhang bezien, levert een dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW en heeft tot gevolg dat wij elk vertrouwen in u als werknemer hebben verloren. Van ons kan redelijkerwijze niet gevergd worden het dienstverband met u nog langer te laten voortbestaan. (…)”

2.11

[verzoekster] is door Action geregistreerd in het Waarschuwingsregister Detailhandel.

3.De verzoeken van [verzoekster] en de grondslagen daarvan

3.1

[verzoekster] heeft, op de voet van artikel 223 Rv verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor de duur van het geding:

a. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen het salaris van € 1.672,42 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf
28 oktober 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;

b. Action te veroordelen om [verzoekster] in staat te stellen de bedongen werkzaamheden te hervatten, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Action daarmee in gebreke blijft;

c. Action te veroordelen om de registratie van [verzoekster] in het Incidenten- en Waarschuwingsregister ongedaan te maken, onder verbeurte van een dwangsom van
€ 500,00 voor iedere dag dat Action daarmee in gebreke blijft;

d. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen het salaris van € 1.705,19 netto berekend tot 28 oktober 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%
ex artikel 7:625 BW;

alles met veroordeling van Action in de proceskosten.

3.2

In de hoofdzaak heeft [verzoekster] verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

a. het aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet te vernietigen;

b. Action te veroordelen om [verzoekster] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Action daarmee in gebreke blijft;

c. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen het salaris van € 1.672,42 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf
28 oktober 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;

d. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen het salaris van € 1.705,19 netto berekend tot 28 oktober 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%
ex artikel 7:625 BW;

subsidiair(voor het geval de primaire vordering tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen):

a. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen een transitievergoeding van
€ 4.240,00 bruto;

b. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen een billijke vergoeding van
€ 10.000,00 bruto;

c. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.165,94 bruto;

d. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen het salaris, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen van € 1.705,19 netto berekend tot 28 oktober 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;

meer subsidiair:

a. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen een transitievergoeding van
€ 4.240,00 bruto;

b. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen het salaris, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen van € 1.705,19 netto berekend tot 28 oktober 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

a. Action te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

b. Action te veroordelen in de proceskosten.

3.3

Aan deze verzoeken heeft [verzoekster] - verkort en zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

Het gegeven ontslag kan geen stand houden en dient daarom te worden vernietigd. [verzoekster] heeft zich geen aan Action toebehorende geldbedragen toegeëigend en [verzoekster] betwist ook overigens dat zij frauduleus zou hebben gehandeld. Dat blijkt ook niet uit de door Action overgelegde videobeelden. Het is weliswaar mogelijk dat [verzoekster] bij enkele van de op 16 september tot 20 oktober 2016 door haar verrichte transacties fouten en vergissingen heeft gemaakt en ook is het juist dat [verzoekster] niet altijd heeft gewerkt conform de geldende procedures, maar van moedwillige benadeling van Action is geen sprake geweest. Het ontbreken van een positief kasverschil op voornoemde data zegt nog niet dat [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering. [verzoekster] heeft dat niet gedaan. Het ontbreekt dan ook aan een geldige reden voor Action om de arbeidsovereenkomst tussen partijen per direct op te mogen zeggen. Nu de arbeids-overeenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd op 28 oktober 2016, maakt [verzoekster] primair aanspraak op vernietiging van het ontslag, wedertewerkstelling en op (door)betaling van (achterstallig) loon. Action heeft ten onrechte diverse inhoudingen verricht op het salaris over de maand oktober 2016. Ingeval het ontslag op staande voet in stand blijft, maakt [verzoekster] aanspraak op onder meer de transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

4. Het verweer en het (deels voorwaardelijke) tegenverzoek van Action en de reactie daarop van [verzoekster]

4.1

Het verweer van Action strekt -kort gezegd- tot het niet-ontvankelijk verklaren van [verzoekster] in haar verzoeken dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [verzoekster] in de proces- en nakosten. Hiertoe heeft Action - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd.

4.1.1

Nog afgezien van de omstandigheid dat [verzoekster] in strijd met de binnen Action geldende procedures heeft gehandeld, heeft [verzoekster] zich schuldig gemaakt aan diefstal, verduistering en bedrog. [verzoekster] heeft (in ieder geval) op 16 september 2016, 9 oktober 2016, 11 oktober 2016, 14 oktober 2016 en 20 oktober 2016 op onrechtmatige wijze contant retourbonnen op de kassa aangeslagen respectievelijk een bon laten vervallen en zij heeft zich het met die transacties verband houdende geldbedrag van in totaal € 232,51 toegeëigend. [verzoekster] bediende geen klanten ten tijde van die retouraanslagen, er waren geen klanten aanwezig die producten kwamen retourneren en [verzoekster] heeft ook geen geldbedragen aan klanten teruggegeven. Er was daarnaast geen reden aanwezig om de bon te laten vervallen, aangezien de betreffende producten gewoon zijn betaald. Evenmin is enig positief kasverschil aangetroffen op voornoemde transactiedata. Action heeft in dit kader verwezen naar de door haar overgelegde videobeelden van het camerasysteem in haar filiaal te Schiedam en de door haar ingebrachte schermprints van het kassasysteem met betrekking tot voornoemde transacties.

4.1.2

Gelet hierop is het ontslag op staande voet terecht gegeven en derhalve rechtsgeldig, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2016 met onmiddellijke ingang is geëindigd. De diverse verzoeken van [verzoekster] zijn daarom niet toewijsbaar. Action is niets meer aan [verzoekster] verschuldigd, ook het gevorderde loon tot 28 oktober 2016 niet, nu dat loon, het vakantiegeld en de niet-opgenomen vakantiedagen op goede gronden verrekend zijn met het door [verzoekster] ontvreemde bedrag van in totaal € 232,51, de door Action gemaakte onderzoekskosten van € 768,10 en de kosten van het ten onrechte door Action aan [verzoekster] betaalde bedrijfsuitje van € 1.405,20, dat door [verzoekster] is geannuleerd. Voor toekenning van een transitie- en/of billijke vergoeding aan [verzoekster] bestaat evenmin aanleiding. [verzoekster] heeft ernstig verwijtbaar jegens Action gehandeld.

4.2

Bij wijze van tegenverzoek heeft Action verzocht om:

a. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, voor zover in rechte komt vast te staan dat een dergelijke overeenkomst nog steeds bestaat, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen en/of nalaten en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e respectievelijk sub g BW;

b. te bepalen dat de (voorwaardelijke) ontbinding zal plaatsvinden primair op het tijdstip waarop beschikking wordt gegeven en subsidiair (kort gezegd) op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd;

c. [verzoekster] te veroordelen tot vergoeding aan Action van de schade van € 232,51;

d. [verzoekster] te veroordelen tot vergoeding aan Action van de interne onderzoekskosten van € 768,10;

e. [verzoekster] te veroordelen tot terugbetaling van het onverschuldigd door Action betaalde bedrag van € 1.405,20;

alles met veroordeling van [verzoekster] in de proces- en nakosten.

4.2.1

Hiertoe heeft Action - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd:

4.2.2

Action stelt zich op het standpunt dat het verwijtbaar handelen van [verzoekster] voldoende grond opleverde om hiervoor een rechtsgeldig ontslag op staande voet te geven, maar voor zover zou komen vast te staan dat dit niet het geval is, rechtvaardigt het handelen van [verzoekster] ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW.

4.2.3

Indien moet worden aangenomen dat van verwijtbaar handelen geen sprake is, dan betoogt Action dat als gevolg van de ontstane situatie in ieder geval de arbeids-verhoudingen in ernstige mate en onherstelbaar zijn verstoord en dat Action het vertrouwen in [verzoekster] volledig heeft verloren, waardoor redelijkerwijs niet van Action kan worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] blijft bestaan, voor zover daarvan nog sprake zou zijn.

4.2.4

Voor zover het beroep op verrekening zoals hiervoor vermeld slaagt, maakt Action nog aanspraak op een bedrag van € 700,61. Indien dat niet slaagt, maakt Action aanspraak op terugbetaling van het door [verzoekster] ontvreemde bedrag van in totaal € 232,51, vergoeding van de onderzoekskosten van € 768,10 die Action als gevolg van het onrechtmatige handelen van [verzoekster] heeft moeten maken en terugbetaling van het onverschuldigd door Action betaalde bedrag van € 1.405,20 wegens een door [verzoekster] geannuleerd bedrijfsuitje.

4.3

Het verweer van [verzoekster] strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair - in het geval van toewijzing van dat verzoek - tot toekenning van een transitievergoeding van € 4.240,00 bruto en een billijke vergoeding van € 10.000,00 aan [verzoekster] ten laste van Action en met dien verstande dat rekening wordt gehouden met de voor [verzoekster] geldende opzegtermijn en (kort gezegd) de duur van de onderhavige procedure. Primair en subsidiair heeft [verzoekster] geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van Action in haar verzoeken zoals hierboven onder 4.2 genoemd onder de punten b. tot en met e., met veroordeling van Action in de proceskosten.

5.De beoordeling

Ten aanzien van de verzoeken van [verzoekster]

5.1

heeft het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig ingediend, omdat dit is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door Action is beëindigd (artikel 7:686a lid 4 sub a onder 2 BW). [verzoekster] is dan ook ontvankelijk in haar hiertoe strekkende verzoek.

5.2

Tussen partijen is primair in geschil of het op 28 oktober 2016 door Action aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt.

5.2.1

Voorop gesteld moet worden dat tussen partijen niet in geschil is dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen (alleen) zijn vastgelegd in de brief van 1 november 2016 en dat de eerdere schorsing van [verzoekster] per 27 oktober 2016, die door Action is bevestigd in de brief van gelijke datum, met dat ontslag geen enkel verband houdt. Dit betekent dat de kwestie met betrekking tot de schorsing verder buiten beschouwing wordt gelaten en dat voor de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, alleen de aan [verzoekster] in genoemde ontslagbericht opgegeven redenen maatgevend zijn en het geschil wordt afgebakend door hetgeen daarin aan het ontslag door Action ten grondslag is gelegd.

5.2.2

Opgemerkt wordt reeds dat de door [verzoekster] ter zitting aangedragen omstandigheid dat de officier van justitie mondeling aan haar heeft meegedeeld (de schriftelijke bevestiging daarvan was volgens [verzoekster] nog niet aan haar verstrekt) niet tot vervolging van [verzoekster] over te zullen gaan naar aanleiding van de door Action jegens [verzoekster] verrichte aangifte bij de politie, indien al juist, nog niet betekent dat daarmee in de onderhavige civiele procedure in rechte niet vast kan komen staan dat [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering, op grond waarvan het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Een strafrechtelijke beoordeling door de officier van justitie is in het civiele bewijsrecht immers niet bepalend.

5.2.3

Alvorens de kantonrechter de door Action aangehaalde, door [verzoekster] verrichte, kassatransacties achtereenvolgens beoordeelt, wordt voorts opgemerkt dat de kantonrechter bij die beoordeling uitgaat van het niet in geschil zijnde gegeven dat ingeval van een zogeheten retourtransactie automatisch een tweetal kassabonnen worden geprint uit de printer naast de kassa. Daarvan is één bon bestemd voor de klant en de andere bon, waarop de klant op de daarvoor bestemde schrijfruimte zijn of haar naw-gegevens dient te vermelden, dient gedurende vier weken door het betreffende filiaal van Action bewaard te worden.

Ten aanzien van de kassatransactie van 16 september 2016 (behangrollen)

5.3

Op de videobeelden is (kort gezegd) te zien dat [verzoekster] uit de kantoorruimte is gelopen met een stuk papier in haar hand. Niet in geschil is dat op dit papier een bon is afgedrukt die [verzoekster] in de kantoorruimte op de computer heeft opgezocht en geprint. [verzoekster] is eerst naar haar collega op kassa 1 gelopen. Vervolgens liep [verzoekster] naar kassa 2 toe en heeft zij het een en ander ingetoetst op die kassa. [verzoekster] haalde de bon over de scanner en daarna ook de zogeheten leidinggevende pas, waarover zij de beschikking had.

5.3.1

[verzoekster] heeft ter zitting niet betwist dat zij zes behangrollen contant retour heeft aangeslagen, zoals ook blijkt uit de door Action als productie 11 overgelegde printscreens. [verzoekster] heeft verklaard dat de bewuste klant een klacht had over de (kwaliteit van de) betreffende rollen, maar niet meer beschikte over de aankoopbonnen en ook de rollen niet had meegebracht naar de winkel. Na telefonisch overleg door zowel [verzoekster] als de klant met het hoofdkantoor is desondanks besloten het aankoopbedrag aan de klant te retourneren. [verzoekster] heeft voorts verklaard dat zij het aankoopbedrag van die rollen van € 41,94 op een aparte plaats in de kassalade heeft gelegd. Zij heeft erkend dat zij één van de twee retourbonnen weer heeft meegenomen naar de kantoorruimte, dat zij daarop niet de vereiste naw-gegevens van de klant heeft laten invullen en dat zij de andere bon direct heeft weggegooid. [verzoekster] gaat ervan uit dat zij die eerste bon later aan een collega heeft gegeven om die tezamen met het geldbedrag aan de bewuste klant terug te kunnen geven.

5.3.2

De kantonrechter acht deze transactie op zijn minst zeer merkwaardig. Uit de videobeelden blijkt absoluut niet dat [verzoekster] op het bewuste moment een klant hielp, dat [verzoekster] en de klant telefonisch contact hebben opgenomen met het hoofdkantoor en ook is niemand te zien aan wie het retourbedrag overhandigd is dan wel kon worden. Bovendien staat vast dat [verzoekster] op verschillende manieren in strijd heeft gehandeld met de geldende procedures (weggooien van de voor de klant bestemde bon en het niet laten invullen door de klant van de naw-gegevens op de voor Action bestemde bon), waarvoor [verzoekster] geen verklaring heeft kunnen geven. Ook uit het door Action overgelegde overzicht met geregistreerde contacten met het hoofdkantoor blijkt niet dat [verzoekster] op 16 september 2016 contact heeft opgenomen met dat kantoor. Gelet echter op de behoorlijk gedetailleerde verklaring van [verzoekster] omtrent de persoon van de klant en de klacht over de rollen, kan niet met volledige zekerheid worden uitgesloten dat het inderdaad zo is gegaan zoals [verzoekster] heeft gezegd en dat de klant het aankoopbedrag geretourneerd heeft gekregen. Het voorgaande leidt ertoe dat niet is komen vaststaan dat [verzoekster] in dit geval frauduleus heeft gehandeld en gelden heeft weggenomen.

Ten aanzien van de kassatransactie van 9 oktober 2016 (SD-kaarten)

5.4

Op de videobeelden is (kort gezegd) te zien dat een klant een zogeheten SD-kaart wenst af te rekenen. [verzoekster] heeft daarop de kaart gescand, waarna de klant contant geld heeft aangeboden. [verzoekster] opende vervolgens de kassalade en merkte toen op dat onvoldoende wisselgeld in de lade aanwezig was. Niet in geschil is verder dat [verzoekster] de klant daarop heeft verzocht te pinnen, maar dat [verzoekster] desondanks de transactie toch contant heeft afgeslagen. De kassabon die daarbij werd geprint, heeft [verzoekster] niet aan de klant afgegeven, maar enige tijd in haar hand bewaard. [verzoekster] heeft de bon opnieuw gescand, waarna de klant via de pin heeft betaald. Nadat de klant is weggelopen, is te zien dat [verzoekster] het een en ander intoetste op de kassa. Niet in debat is dat zij het artikelnummer vanaf de door haar bewaarde bon handmatig heeft ingetypt en dat zij vervolgens, eveneens handmatig, 3 SD-kaarten retour heeft aangeslagen voor een totaalbedrag van € 35,85, zoals ook blijkt uit de door Action als productie 11 overgelegde printscreens.

5.4.1

Vast is komen staan dat [verzoekster] met haar handelen zoals hiervoor is vermeld wederom in strijd heeft gehandeld met de binnen Action geldende procedures. Nog afgezien van de omstandigheid dat de klant geen SD-kaart heeft geretourneerd, maar die juist heeft aangeschaft, zodat van een retourtransactie sowieso geen enkele sprake was, heeft [verzoekster] die transactie ook nog eens geheel handmatig verricht, in die zin dat zij de artikelcode handmatig op de kassa heeft ingetoetst in plaats van, zoals te doen gebruikelijk omwille van de snelheid, middels de scan, terwijl gesteld noch gebleken is dat daarvoor enige noodzaak bestond. Niet in geschil is dat het als gevolg van die omslachtige en tijdrovende wijze van opereren bovendien noodzakelijk was om vervolgens ook nog het aantal geretourneerde artikelen handmatig in de kassa in te voeren. Indien [verzoekster] het product simpelweg zou hebben gescand, had de kassa automatisch het aantal 1 ingevuld, zoals tussen partijen niet in geschil is. [verzoekster] heeft het aantal 3 ingevoerd.

5.4.2

De combinatie en opeenvolging van door [verzoekster] foutief verrichte handelingen, bestaande uit het gegeven dat zowel geen sprake was van een retour gebracht artikel, als het handmatig invoeren van de productgegevens en het vervolgens ook nog invullen van het aantal 3, maakt dat geen sprake meer kan zijn van een simpele vergissing, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd. De kantonrechter is van oordeel dat deze transactie op een zodanige wijze is verricht dat dit als een welbewuste actie moet worden beschouwd.

5.4.3

Hoewel [verzoekster] heeft toegegeven niet op de “normale” manier gehandeld te hebben, heeft zij geen enkele verklaring gegeven voor de wijze waarop zij heeft gehandeld. De diverse door [verzoekster] ondernomen stappen hebben ertoe geleid dat een volstrekt foutieve retourtransactie heeft plaatsgevonden, die uiteindelijk nog slechts door middel van door Action verricht onderzoek en met behulp van camerabeelden herleid kon worden. Bij gebreke van enig positief kasverschil is de enige omstandigheid waardoor de situatie uiteindelijk toch aan het licht is gekomen gelegen in het feit dat Action dat onderzoek heeft ingesteld.

5.4.4

Vastgesteld moet worden dat [verzoekster] zichzelf in een positie heeft gebracht waarin zij de mogelijkheid heeft gecreëerd om, zonder dat iemand dat normaal gesproken in de gaten zou kunnen krijgen, zich een bedrag van (in ieder geval) € 23,90 (twee SD-kaarten) definitief wederrechtelijk toe te kunnen eigenen. Hoewel uit de camerabeelden niet kan worden opgemaakt dat [verzoekster] het geldbedrag feitelijk ook heeft ontvreemd, dient daarvan gezien de voorliggende feiten en omstandigheden wel degelijk uitgegaan te worden. [verzoekster] heeft niets concreets gesteld dat ertoe kan leiden dat het geld niet bij haar terecht is gekomen. Het enkele door [verzoekster] geuite vermoeden dat het retourbedrag aan de klant zal zijn gegeven, is bij gebreke van een klant aan wie dat geld geretourneerd kon worden en bij gebreke van een positief kasverschil volstrekt onvoldoende. Zoals hiervoor is overwogen heeft [verzoekster] geen enkele plausibele verklaring gegeven, en een dergelijke verklaring is ook anderszins niet gebleken, voor de reden waarom en voor de wijze waarop zij heeft gehandeld zoals zij dat heeft gedaan.

Ten aanzien van de kassatransactie van 11 oktober 2016 (bonverval)

5.5

Op de videobeelden is te zien (kort gezegd) dat een klant zakjes met muntgeld wenste te wisselen voor briefgeld bij collega [de collega]. [de collega] heeft dat geld vervolgens aan [verzoekster] overhandigd, waarna [verzoekster] met de geldzakjes naar de kantoorruimte is gelopen. Niet in geschil is dat [verzoekster] het geld in die ruimte heeft geteld. [verzoekster] is na het tellen de kantoorruimte weer uitgelopen met het geld en naar de kassa gelopen waarop [de collega] reeds werkzaam was. [de collega] had op dat moment net alle artikelen van een klant gescand voor een totaalbedrag van
€ 33,35, zoals ook blijkt uit de door Action als productie 11 overgelegde printscreens. [verzoekster] is vervolgens ook die kassa gaan gebruiken en heeft daarop het een en ander ingetoetst. [verzoekster] heeft ter zitting uiteindelijk niet betwist dat zij de bon van de klant die door [de collega] werd geholpen in de wacht heeft gezet. Die klant heeft de aangeschafte producten contant betaald en [de collega] heeft de klant het wisselgeld verstrekt. Nu die transactie na de afhandeling daarvan door [de collega] echter nog steeds in de wacht stond, was het voor [de collega] niet mogelijk om de volgende klant te bedienen. Zij heeft daarom noodgedwongen de bon van de vorige klant moeten laten vervallen. Niet in geschil is dat als gevolg van het afbreken van de transactie, die transactie volgens het kassasysteem nooit heeft plaatsgevonden. Aangezien de klant echter wel heeft betaald, was op dat moment het voornoemde bedrag van € 33,35 administratief teveel in de kassa aanwezig.

5.5.1

Vast is komen staan dat [verzoekster] met haar handelen zoals hiervoor is vermeld wederom in strijd heeft gehandeld met de binnen Action geldende procedures door in te breken op een lopende transactie van een collega. Er was ook geen reden aanwezig om de bon in de wacht te zetten. [verzoekster] heeft weliswaar aangevoerd dat zij het geld zo snel mogelijk in een kassalade dient op te bergen, maar dat neemt niet weg dat zij niet slechts enkele seconden had kunnen wachten totdat de transactie van [de collega] was afgerond, die op dat moment immers al bijna voltooid was, of dat [verzoekster] niet een andere kassa had kunnen gebruiken. De fout die [de collega] heeft gemaakt door de transactie te laten vervallen is het gevolg van het in de wacht zetten van die transactie door [verzoekster], waardoor [de collega] niet meer verder kon werken. Hoewel dit [verzoekster] valt te verwijten, is niet gebleken dat zij zodanig heeft gehandeld dat daardoor fraude is gepleegd. Deze transactie kan naar het oordeel van de kantonrechter nog als een onbewuste, foutieve handeling van [verzoekster] worden aangemerkt.

Ten aanzien van de kassatransactie van 14 oktober 2016 (dekbedovertreksets)

5.6

Op de videobeelden is (kort gezegd) te zien dat een klant aan de kassa stond met
2 dekbedovertreksets. Niet in geschil is dat die sets geretourneerd werden. De betreffende collega bij die kassa heeft [verzoekster] uit de kantoorruimte gehaald om de retourtransactie door haar te laten verrichten. Niet in geschil is voorts dat [verzoekster] niet alleen die

2 dekbedovertreksets retour heeft aangeslagen, die met korting waren aangeschaft, maar dat zij vervolgens ook nog op handmatige wijze een tweetal dekbedovertreksets retour heeft aangeslagen zonder korting en met een prijs van € 17,98, zoals ook blijkt uit de door Action als productie 11 overgelegde printscreens. Bovendien heeft [verzoekster] de klant niet de vereiste naw-gegevens laten invullen.

5.6.1

De combinatie en opeenvolging van door [verzoekster] foutief verrichte handelingen, bestaande uit na het retour aanslaan van 2 dekbedovertreksets (met korting) en het vervolgens nog op handmatige wijze (dus zonder daarbij de scan te gebruiken) retour aanslaan van 2 dekbedovertreksets met een afwijkende prijs (zonder korting), in totaal dus
4 retourtransacties, maakt dat geen sprake meer kan zijn van een simpele vergissing, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd. De kantonrechter is van oordeel dat deze transactie op een zodanige wijze is verricht dat dit als een welbewuste actie moet worden beschouwd.

5.6.2

[verzoekster] heeft geen enkele verklaring gegeven voor de wijze waarop zij heeft gehandeld. Ter zitting heeft [verzoekster] op vragen door de kantonrechter dat ook niet duidelijk gemaakt, maar slechts aangegeven dat zij niet moedwillig heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan. De diverse door [verzoekster] ondernomen stappen hebben ertoe geleid dat een volstrekt foutieve retourtransactie heeft plaatsgevonden, die uiteindelijk nog slechts door middel van door Action verricht onderzoek en met behulp van camerabeelden herleid kon worden. Bij gebreke van enig positief kasverschil is de enige omstandigheid waardoor de situatie uiteindelijk toch aan het licht is gekomen gelegen in het feit dat Action dat onderzoek heeft ingesteld.

5.6.3

Vastgesteld moet worden dat [verzoekster] zichzelf in een positie heeft gebracht waarin zij de mogelijkheid heeft gecreëerd om, zonder dat iemand dat normaal gesproken in de gaten zou kunnen krijgen, zich genoemd bedrag van € 17,98 definitief wederrechtelijk toe te kunnen eigenen. Hoewel uit de camerabeelden niet kan worden opgemaakt dat [verzoekster] het geldbedrag feitelijk ook heeft ontvreemd, dient daarvan gezien de voorliggende feiten en omstandigheden wel degelijk uitgegaan te worden. De enkele betwisting daarvan door [verzoekster], is bij gebreke van een klant aan wie dat geld geretourneerd kon worden en bij gebreke van een positief kasverschil volstrekt onvoldoende. Zoals hiervoor is overwogen heeft [verzoekster] geen enkele plausibele verklaring gegeven, en een dergelijke verklaring is ook anderszins niet gebleken, voor de reden waarom en voor de wijze waarop zij heeft gehandeld zoals zij dat heeft gedaan.

Ten aanzien van de kassatransactie van 20 oktober 2016 (wasmiddelen)

5.7

Op de videobeelden is (kort gezegd) te zien dat [verzoekster] in de middag een viertal wasmiddelen op de kassa aanslaat. Niet in geschil is dat zij de bon vervolgens in de wacht heeft gezet. Voorts is niet in geschil dat [verzoekster] in de avond, na sluitingstijd, de bon weer uit de wacht heeft gehaald, heeft laten vervallen en vervolgens twee flessen Omo wasmiddel en een fles Omo vloeibaar wasmiddel heeft aangeslagen als retour.

5.7.1

Als gevolg van deze handelingen heeft [verzoekster] een retourtransactie verricht voor een bedrag van € 34,45, zoals ook blijkt uit de door Action als productie 11 overgelegde printscreens, terwijl de producten nooit zijn gekocht en betaald. [verzoekster] heeft weliswaar aangevoerd dat zij de betreffende producten voor een collega uit de schappen had gehaald, maar dit doet er geenszins aan af dat ten onrechte een retourtransactie is aangemaakt. Er is immers geen voltooide aankooptransactie aan voorafgegaan.

5.7.2

De combinatie en opeenvolging van door [verzoekster] foutief verrichte handelingen, bestaande uit het laten vervallen van de bon en het retour aanslaan van de producten, terwijl die nooit zijn gekocht en betaald, maakt dat geen sprake meer kan zijn van een simpele vergissing, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd. De kantonrechter is van oordeel dat deze transactie op een zodanige wijze is verricht dat dit als een welbewuste actie moet worden beschouwd.

5.7.3

[verzoekster] heeft geen enkele verklaring gegeven voor de wijze waarop zij heeft gehandeld. De diverse door [verzoekster] ondernomen stappen hebben ertoe geleid dat een volstrekt foutieve retourtransactie heeft plaatsgevonden, die uiteindelijk nog slechts door middel van door Action verricht onderzoek en met behulp van camerabeelden herleid kon worden. Bij gebreke van enig positief kasverschil is de enige omstandigheid waardoor de situatie uiteindelijk toch aan het licht is gekomen gelegen in het feit dat Action dat onderzoek heeft ingesteld.

5.7.4

Vastgesteld moet worden dat [verzoekster] zichzelf in een positie heeft gebracht waarin zij de mogelijkheid heeft gecreëerd om, zonder dat iemand dat normaal gesproken in de gaten zou kunnen krijgen, zich genoemd bedrag van € 34,45 definitief wederrechtelijk toe te kunnen eigenen. Hoewel uit de camerabeelden niet kan worden opgemaakt dat [verzoekster] het geldbedrag feitelijk ook heeft ontvreemd, dient daarvan gezien de voorliggende feiten en omstandigheden wel degelijk uitgegaan te worden. De enkele betwisting daarvan door [verzoekster], is bij gebreke van een klant aan wie dat geld geretourneerd kon worden -er is zelfs nooit een klant geweest- en bij gebreke van een positief kasverschil volstrekt onvoldoende. Zoals hiervoor is overwogen heeft [verzoekster] geen enkele plausibele verklaring gegeven, en een dergelijke verklaring is ook anderszins niet gebleken, voor de reden waarom en voor de wijze waarop zij heeft gehandeld zoals zij dat heeft gedaan.

Ten aanzien van de geopende routerkast

5.8

De omstandigheid dat [verzoekster] op enig moment (de datum daarvan is onbekend gebleven) het (glazen) deurtje van de routerkast in de kantoorruimte heeft geopend, waarin zich tevens een camera bevindt, als gevolg waarvan het zicht van de camera op de kantoorruimte gedeeltelijk werd geblokkeerd, terwijl ondertussen ook de zich daaronder bevindende kluisdeur was geopend, brengt gelet op de ter zitting door [verzoekster] daarvoor gegeven verklaring niet mee dat er in rechte vanuit kan worden gegaan dat [verzoekster] doelbewust bepaalde handelingen verborgen heeft willen houden en toen gelden heeft weggenomen. [verzoekster] heeft bij die gelegenheid aangevoerd dat zij het deurtje heeft geopend om toegang te krijgen tot de microfoon die zich aldaar bevindt, teneinde opdrachten aan collega’s om te kunnen roepen. Action heeft niet betwist dat die omroepinstallatie daar inderdaad aanwezig is. Dat op dat moment gelden uit de kluis zouden zijn weggenomen, is gesteld noch gebleken. Weliswaar heeft [verzoekster] ook hier weer in strijd gehandeld met de geldende regels door, in verband met de veiligheid, de kluisdeur niet gedurende zo kort mogelijke tijd open te laten staan, maar dat levert bij gebreke van daaraan verbonden gevolgen, nog geen zodanige ernstige gedraging op dat er sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW.

conclusie rechtsgeldigheid ontslag op staande voet

5.9

De hiervoor geschetste door [verzoekster] op 9 en/of op 14 en/of op 20 oktober 2016 verrichte handelingen en het zich wederrechtelijk toe-eigenen van de daarmee gemoeide geldbedragen vormen een zodanige ernstige gedraging dat er sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW, op grond waarvan van Action in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met haar te laten voortduren. Action was dan ook bevoegd om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Hoewel [verzoekster] nog wel kanttekeningen heeft geplaatst bij de wijze waarop het ontslaggesprek heeft plaatsgevonden, kan, nog afgezien dat [verzoekster] daaraan geen afzonderlijk rechtsgevolg heeft verbonden, gelet op het door Action uitdrukkelijk ingenomen standpunt dat daarbij wel degelijk hoor- en wederhoor heeft plaatsgevonden, en nu niet gebleken is dat [verzoekster] in haar belangen is geschaad, reeds daarom niet gezegd worden dat het gesprek niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan dit verweer van [verzoekster].

5.1

Het voorgaande leidt ertoe dat de arbeidsovereenkomst reeds op een rechtsgeldige wijze is geëindigd per 28 oktober 2016. Het primaire verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van dat ontslag zal daarom worden afgewezen. Dit betekent dat geen grond bestaat voor de, zowel in de hoofdzaak als in het incident, gevorderde wedertewerkstelling en loondoor-betaling vanaf genoemde datum en de nevenvorderingen, zodat de daarop gerichte verzoeken (al dan niet bij wijze van voorlopige voorziening) worden afgewezen.

Met betrekking tot het door [verzoekster] gevorderde loon tot 28 oktober 2016 heeft Action een beroep op verrekening gedaan, in die zin dat Action de door haar gestelde door [verzoekster] weggenomen gelden van in totaal € 232,51, de onderzoekskosten van € 768,10 en een ten onrechte aan [verzoekster] betaald bedrag van € 1.405,20 met betrekking tot een bedrijfsuitje, dat door [verzoekster] is geannuleerd, wenst te verrekenen.

Nu in rechte is komen vaststaan dat [verzoekster] een bedrag van (€ 23,90 + € 17,98 + € 34,45, aldus) € 76,33 heeft ontvreemd, de hoogte van de door Action gespecificeerde onderzoekskosten van € 768,10 niet is betwist en evenmin in geschil is dat [verzoekster] ten onrechte het bedrag van € 1.405,20 met betrekking tot het geannuleerde bedrijfsuitje heeft ontvangen, slaagt in zoverre het beroep op verrekening. Dit betekent dat de loonvordering tot 28 oktober 2016 niet toewijsbaar is.

De vordering strekkende tot het ongedaan maken door Action van de registratie van [verzoekster] in het Incidenten- en Waarschuwingsregister is evenmin toewijsbaar, nu [verzoekster] geen enkel verweer heeft gevoerd tegen de grondslag die Action voor die door haar genomen maatregel heeft aangedragen.

5.11

Nu de primaire vordering tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen, en daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder [verzoekster] de (meer) subsidiaire vorderingen heeft ingestoken, komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van die vorderingen strekkende tot toekenning aan [verzoekster] van (onder meer) een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

5.12

Voor wat betreft die laatste vordering kan direct al worden geoordeeld dat nu Action bevoegd was om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, van een onregelmatige opzegging geen sprake is. De in dat kader gevorderde vergoeding is dan ook niet toewijsbaar.

5.13

Voor wat betreft de door [verzoekster] verzochte toekenning van een transitievergoeding oordeelt de kantonrechter als volgt. Artikel 7:673 lid 8 BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om in het geval de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zoals hier aan de orde, toch (in afwijking van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW) geheel of gedeeltelijk een transitievergoeding toe te kennen indien dat niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De wetgever heeft in de memorie van toelichting op deze bepaling aangegeven te denken “aan een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband.” (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, pagina 113). Het handelen van [verzoekster] kan echter gelet op het karakter daarvan niet worden aangemerkt als een relatief kleine misstap. Niet geoordeeld kan daarom worden dat in de gegeven omstandigheden het niet toekennen van enige transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit betekent dat geen aanleiding bestaat voor toekenning van de verzochte vergoeding.

5.14

Voor wat betreft de verzochte billijke vergoeding oordeelt de kantonrechter als volgt. De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster]. Dat betekent dat het verzoek strekkende tot toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoekster] alleen al om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Ten aanzien van het tegenverzoek van Action

5.15

Nu het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen en Action het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingesteld onder de voorwaarde dat het ontslag op staande voet zal worden vernietigd en die voorwaarde niet wordt vervuld, komt de kantonrechter niet toe aan de beoordeling van het voorwaardelijk ingediende tegenverzoek van Action tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

5.16

Nu hiervoor reeds is geoordeeld dat het beroep op verrekening deels slaagt, resteert in het tegenverzoek nog een onweersproken gelaten toewijsbaar bedrag van € 700,61.

Ten aanzien van de verzoeken van [verzoekster] en Action voorts

5.17

[verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De door Action gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:335) de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich ook vooraf laten begroten.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de verzoeken in het incident en de hoofdzaak van [verzoekster]:

wijst de verzoeken af;

in het tegenverzoek van Action:

veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan Action van een bedrag van € 700,61;

in alle verzoeken voorts:

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Action vastgesteld op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde, en voorts, indien [verzoekster] niet binnen 14 dagen na de datum van de onderhavige beschikking vrijwillig aan deze beschikking heeft voldaan, een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart deze beschikking voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

764