Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/5685
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 september 2016 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats 1] , eiser,
gemachtigde: mr. J.W. Boersma,
en
de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder,
gemachtigden: mr. S. Hamstra en mr. R.A. Huiskens.
Procesverloop
Bij besluit van 23 september 2014 (het primaire besluit I) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 4.851,- en een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 24 oktober 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 16.443,- opgelegd.
Bij besluit van 29 juli 2015 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard. Daarnaast heeft verweerder bij dit besluit het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit II gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete en de boete verlaagd tot een bedrag van € 13.943,-. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld voor zover dit besluit betrekking heeft op het primaire besluit II.
Bij besluit van 23 februari 2016 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bestreden besluit I ingetrokken voor zover het betrekking heeft op het primaire besluit II. Daarnaast heeft verweerder bij het bestreden besluit II het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit II gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de hoogte van het boetebedrag en de boete vastgesteld op een bedrag van € 2.500,-. Voor het overige heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Bij het primaire besluit I heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd wegens een illegale uitzending in de FM-omroepband die op 26 juli 2014 werd verzorgd vanaf het perceel [adres] in [plaats 1] , [gemeente] , waarvan eiser gebruiker is (het perceel van eiser). Bij het bestreden besluit I heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard. Nu eiser tegen dit besluitonderdeel geen beroep heeft ingesteld, is het bestreden besluit I in zoverre in rechte onaantastbaar.
2. Aan de bestreden besluiten I en II heeft verweerder, voor zover hier van belang, ten grondslag gelegd dat vanaf het perceel van eiser op 6 augustus 2014 zonder vereiste vergunning een uitzending is verzorgd in de FM-omroepband. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder de aan eiser bij het primaire besluit II opgelegde boete van € 16.443,- verlaagd tot € 13.943,- omdat aan eiser ten onrechte een opslag van € 2.500,- was opgelegd voor een inbreuk op de frequentie [plaats 2] 101.4 MHz. Bij het bestreden besluit II heeft verweerder dit boetebedrag verder verlaagd tot een bedrag van € 2.500,- omdat aan eiser ten onrechte opslagen waren opgelegd voor het grote geografisch en demografische bereik van de zender. Verweerder verwijst in dit verband naar uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 11 januari 2016 (bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2016:6), waarin het CBb heeft geoordeeld dat verhoging van het basisboete met dergelijke opslagen niet aan een functioneel overtreder, zoals eiser, kunnen worden opgelegd.
3. Nu verweerder bij het bestreden besluit II het bestreden besluit I heeft ingetrokken, heeft eiser geen belang meer bij een beoordeling van zijn beroep tegen het bestreden besluit I. Voor zover het beroep tegen dat besluit is gericht, dient het beroep daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van frequentieruimte in beginsel een vergunning van de Minister vereist.
Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan als hiervoor aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
Op grond van artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van de Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.
Op grond van artikel 15.4, eerste lid, van de Tw kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,- ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde regels.
5. Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op het rapport van bevindingen van 14 augustus 2014 (het rapport). Uit dit rapport blijkt dat de toezichthouders op 6 augustus 2014 omstreeks 21.25 uur vanuit hun dienstauto op een frequentie van 101.4 megahertz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender beluisterden. Zij hoorden dat via deze zender muziek en soms spraak werd uitgezonden. De zender werd aangekondigd met de naam [radiozender] . Omstreeks 22.05 uur wezen radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek uit dat de zender werd uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op eisers perceel. Verder zagen de toezichthouders dat in de directe omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld waarvandaan de betreffende radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald.
6. De rechtbank ziet in wat eiser heeft aangevoerd geen reden te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het rapport en de conclusie die daaruit is getrokken, namelijk dat op 6 augustus 2014 vanaf eisers perceel een uitzending in de FM-omroepband is verzorgd. Het betoog dat de toezichthouders onvoldoende hebben uitgesloten dat de illegale uitzending vanaf een ander perceel is uitgezonden, volgt de rechtbank niet. Ter zitting heeft één van de toezichthouders van verweerder de wijze van peilen en meten nader toegelicht en aangegeven dat de toezichthouders er altijd alert op zijn of er een andere mast in de buurt staat van waaruit een opgepakt signaal mogelijk kan zijn verzonden. In het geval van eiser is dit ook zo gebeurd en hebben de toezichthouders, zoals vermeld in hun rapport en in hun aanvullende verklaring, in de directe omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties gezien. Daargelaten of op 6 augustus 2014 op de hoek van de [straat] met de [straat 2] een zendmast stond, zoals eiser stelt, hebben de toezichthouders geconstateerd dat de peilapparatuur, ongeacht welke richting zij rondom eisers perceel reden, steeds in de richting van de antenne-installatie op het perceel van eiser wees. Ook constateerden zij dat het relatieve veldsterkteniveau van het ontvangen radiocommunicatiesignaal ter hoogte van de antenne-installatie op het perceel van eiser het hoogst was. De toezichthouders van verweerder hebben daarmee voldoende uitgesloten dat de illegale uitzending vanaf een ander perceel werd verzorgd. Nu de toezichthouders van verweerder in het rapport een omschrijving van de situatie ter plaatse hebben gegeven, gaat eisers beroep op de uitspraak van het CBb van 15 augustus 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:133) al om die reden niet op. De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn betoog dat het onderzoek van de toezichthouders op 6 augustus 2014 onzorgvuldig is geweest omdat dit onderzoek binnen een korter tijdsbestek heeft plaatsgevonden dan het onderzoek naar de eerdere overtreding van de Tw op 26 juli 2014. Naar het oordeel van de rechtbank is het immers niet onbegrijpelijk dat een tweede onderzoek naar een overtreding van de Tw vanaf hetzelfde perceel efficiënter kan plaatsvinden dan bij een eerste onderzoek.
7. Nadat de toezichthouders van verweerder hadden geconstateerd dat de betreffende radio-uitzending werd verzorgd met behulp van een antenne-installatie op eisers perceel, hebben de toezichthouders op 7 augustus 2014 het perceel bezocht. Eiser heeft toen tegenover de toezichthouders een verklaring afgelegd. Voor zover eiser betoogt dat deze verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat hij voorafgaand aan deze verklaring niet op zijn zwijgrecht is gewezen, behoeft dit betoog naar het oordeel van de rechtbank geen nadere bespreking, omdat verweerder deze verklaring niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd.
8. Nu op 6 augustus 2014 vanaf eisers perceel zonder vergunning een uitzending in de FM-omroepband is verzorgd, heeft verweerder eiser terecht aangemerkt als functioneel dader van de overtreding.
9. Eiser betoogt dat verweerder na constatering van de eerste overtreding op 26 juli 2014 hem van deze overtreding op de hoogte had moeten stellen voordat verweerder hem een boete voor een tweede overtreding kon opleggen. Nu verweerder dit niet heeft gedaan, heeft verweerder volgens eiser gehandeld in strijd met zijn beleid, althans met zijn vaste gedragslijn. Dit betoog faalt.
In het beleid van verweerder, zoals neergelegd in de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ (Beslisboom), is niet opgenomen dat verweerder na constatering van een overtreding van de Tw telefonisch en/of schriftelijk contact met de overtreder dient op te nemen om deze van een geconstateerde overtreding op de hoogte te stellen voordat hij een boetebesluit voor eenzelfde tweede overtreding neemt. Voor zover eiser betoogt dat uit de bij verweerder opgevraagde rapporten van bevindingen van de maanden juli en augustus 2014 wel een dergelijke vaste gedragslijn van verweerder is af te leiden, gaat ook dit betoog niet op. Uit de door eiser overgelegde rapporten blijkt wel dat verweerder telkens na een overtreding contact met de overtreder heeft opgenomen. Zoals verweerder in zijn aanvullend verweerschrift echter onweersproken heeft gesteld, betreffen de door eiser overgelegde rapporten slechts een selectie van het totale aantal rapporten van de maanden juli en augustus 2014 dat verweerder eiser ter beschikking heeft gesteld. Blijkens de door verweerder nader overlegde rapporten neemt verweerder in de periode na vaststelling van een overtreding en voor een voornemen tot boeteoplegging niet altijd contact met de overtreder op. Anders dan eiser kennelijk meent, kan uit de overgelegde rapporten dan ook niet worden afgeleid dat het een vaste gedragslijn van verweerder is om na constatering van een overtreding met de overtreder contact op te nemen. Uit deze rapporten kan dus evenmin worden afgeleid dat het een vaste gedragslijn van verweerder is om na een geconstateerde overtreding met de overtreder contact op te nemen voordat hij deze een boete voor eenzelfde tweede overtreding oplegt. Van handelen in strijd met zo’n vaste gedragslijn is dan ook geen sprake.
10. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat de handelwijze van verweerder, waarbij een overtreder na constatering van een overtreding hiervan niet op de hoogte wordt gesteld voordat beboeting voor een tweede overtreding plaatsvindt, in strijd is met het doel van strafoplegging omdat in dat geval van de bestraffing van de eerste overtreding geen preventieve werking uitgaat. Daargelaten of verweerder na de geconstateerde overtreding op 26 juli 2014 met eiser telefonisch contact heeft gehad, zoals verweerder stelt en eiser betwist, heeft verweerder eiser al bij aangetekende brief van 15 november 2012 gewezen op de gevolgen van het gebruik van de antenne-installatie op zijn perceel voor illegale uitzendingen. Gelet op deze brief wist eiser wat de gevolgen van een illegale uitzending konden zijn en had hij maatregelen kunnen treffen om een dergelijke overtreding te voorkomen. Van deze waarschuwingsbrief had dus al een (specifieke) preventieve werking moeten uitgaan.
11. Volgens de Beslisboom geldt voor de etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Zowel de rechtbank als de hoger beroepsinstantie, het CBb, hebben reeds meermalen in uitspraken overwogen dat deze boetehoogte de rechterlijke toets kan doorstaan. Verweerder heeft deze basisboete als uitgangspunt genomen. De rechtbank vindt deze boete in dit geval niet onevenredig.
12. Het beroep tegen het bestreden besluit II is ongegrond. Dit betekent dat de aan eiser opgelegde boete van € 2.500,- in stand blijft.
13. De rechtbank ziet wel aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt, omdat verweerder het bestreden besluit I voor zover het betrekking heeft op het primaire besluit II en waartegen eiser in beroep is gekomen, heeft ingetrokken.
14. In deze omstandigheid ziet de rechtbank ook aanleiding een proceskostenvergoeding toe te kennen voor het indienen van het beroepschrift. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1). Nu de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit II ongegrond verklaart, ziet de rechtbank geen aanleiding een proceskostenvergoeding toe te kennen voor het verschijnen ter zitting.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit I niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit II ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 496,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E.C. Debets, rechter, in aanwezigheid van
R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2016.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.