Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/492924 / HA ZA 16-59
Vonnis van 10 augustus 2016
in de zaak van
de coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORFEO PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORFEO HOLDING B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. S.H. Broeseliske te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Rabobank, Orfeo Participaties, Orfeo Holding en [gedaagde 3] genoemd worden. Gezamenlijk zullen Orfeo Participaties, Orfeo Holding en [gedaagde 3] in meervoud worden aangeduid als Orfeo Participaties c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 23 december 2015, met beslagstukken;
- de akte houdende kennisgeving wijziging procespartij tevens akte houdende producties van 13 januari 2016 van Rabobank, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- de brief van 6 april 2016 van de rechtbank, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;
- de conclusie van antwoord in reconventie van 29 juni 2016;
- het proces-verbaal van comparitie van 29 juni 2016;
- de pleitaantekeningen van mr. S.R. Brand namens Rabobank;
- de pleitnotitie van mr. S.H. Broeseliske.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde 3] is bestuurder en aandeelhouder van Orfeo Holding. Orfeo Holding is bestuurder en aandeelhouder van Orfeo Participaties.
2.2.
[gedaagde 3] is van 1 november 2002 tot 19 mei 2015 werkzaam geweest bij Vryhof Anchors B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel. De eerste zes jaar als commercieel directeur, de vier jaar erna als algemeen directeur, en de laatste twee jaar als CEO van de nieuwe, in 2015 gefuseerde onderneming Global Maritime Vryhof Anchors B.V.
2.3.
Per 1 januari 2004 is [gedaagde 3] door middel van zijn management B.V. medeaandeelhouder van Vryhof Anchors B.V. geworden. Eind 2013 heeft [gedaagde 3] zijn medeaandeelhouders uitgekocht. Hij werd (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van Vryhof Anchors B.V.
2.4.
Vryhof Anchors B.V. werd wereldwijd marktleider in de productie van ankers voor onder andere booreilanden, containerschepen, windmolens, etc. De omzet groeide van € 6.000.000 in 2003 tot € 38.000.000 in 2013, met een brutowinst van ruim € 7.000.000.
2.5.
In 2015 heeft [gedaagde 3] zijn belang in Vryhof Anchors B.V. overgedragen aan de buitenlandse vennootschap GM Group P.L.C. In dat kader is op 26 mei 2015 een aandelenoverdracht geformaliseerd. Vooruitlopend daarop is sinds 12 januari 2015 de heer [persoon 1] naast [gedaagde 3] als (indirect) bestuurder van Vryhof Anchors B.V. aangesteld.
2.6.
Op 13 augustus 2013 is Vryhof Fabrication C.V. opgericht. De bedrijfsomschrijving van Vryhof Fabrication C.V. luidde: 'Het produceren van ankers op het gebied van de offshore industrie.' De handelsnaam naam is met ingang van 31 december 2013 gewijzigd in VA Fabrication C.V.
2.7.
VA Fabrication C.V. hield zich als preferred supplier voor haar grootste klant Vryhof Anchors B.V. bezig met het lassen van ankers.
2.8.
Vryhof Anchors B.V. beschikte over de knowhow en de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de ankers. Zij leverde per anker de technische tekeningen met bijbehorende berekeningen en specificaties aan. Vryhof Anchors B.V kocht en betaalde het staal, waarna het werd afgeleverd bij het lasbedrijf. Het lasbedrijf laste de ankers waarna ze werden geleverd aan Vryhof Anchors B.V.
2.9.
Van 13 augustus 2013 tot 3 december 2014 was VA Fabrication Management B.V. beherend vennoot van VA Fabrication C.V. De heer [persoon 2] was enig aandeelhouder en bestuurder van VA Fabrication Management B.V.
2.10.
Van 3 december 2014 tot 4 mei 2015 was Fey Consultants B.V. beherend vennoot van VA Fabrication C.V. De heer [persoon 3] was enig aandeelhouder en bestuurder van Fey Consultants B.V.
2.11.
Orfeo Holding was vanaf de oprichting van VA Fabrication C.V. (een van de) commanditair venno(o)t(en).
2.12.
Op 28 februari 2014 heeft [persoon 2] namens VA Fabrication C.V. en VA Fabrication Management B.V. een kredietovereenkomst met Rabobank (Rotterdam) gesloten. Daarbij heeft Rabobank aan VA Fabrication C.V. en VA Fabrication Management B.V. een rekening-courantkrediet voor een bedrag van € 350.000 verstrekt.
2.13.
Op 23 maart 2015 is Fey Consultants B.V. als nieuwe beherend vennoot in plaats van VA Fabrication Management B.V. partij geworden bij een nieuwe kredietovereenkomst van VA Fabrication C.V. met Rabobank. In praktische zin is alleen de beherend vennoot gewijzigd.
2.14.
Op 22 april 2015 waren Orfeo Holding en Drivel B.V. de commanditaire vennoten van VA Fabrication C.V. Per 22 april 2015 heeft Drivel B.V. haar aandeel van 10% in VA Fabrication C.V. verkocht en geleverd aan Orfeo Participaties. Vanaf dat moment was de onderlinge verhouding van de vennoten in het vermogen van VA Fabrication C.V.:
Orfeo Holding 80% commanditair vennoot
Orfeo Participaties 10% commanditair vennoot
Fey Consultants B.V. 10% beherend vennoot
2.15.
Op 4 mei 2015 is heeft Fey Consultants B.V. haar aandeel van 10% overgedragen aan Orfeo Participaties. Per die datum is Orfeo Participaties Fey Consultants B.V. opgevolgd als beherend vennoot van VA Fabrication C.V.
2.16.
VA Fabrication C.V. is op 4 mei 2015 ontbonden.
2.17.
Op 21 mei 2015 is OOSF B.V. opgericht. Oprichters waren Orfeo Holding en Orfeo Participaties. Er werden honderd aandelen met een waarde van € 0,01 uitgegeven. Orfeo Holding nam één aandeel en Orfeo Participaties 99. Orfeo Participaties heeft de door haar genomen 99 aandelen volgens de akte van oprichting volgestort door inbreng in en levering aan OOSF B.V. van de gehele op 4 mei 2015 door Orfeo Participaties verkregen onderneming van VA Fabrication C.V., zulks naar de toestand per 30 april 2015, met alle activa van die onderneming, onder de verplichting voor OOSF B.V. om alle passiva voor haar rekening te nemen en Orfeo Participaties ter zake te vrijwaren.
2.18.
Op 21 mei 2015 zijn tevens opgericht de aan OOSF gelieerde besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid VA Administration B.V. en VA Craftmanship B.V.
2.19.
[persoon 3] was vanaf 28 mei 2015 enig bestuurder van OOSF B.V. en VA Administration B.V. De heer [persoon 4] was enig bestuurder van VA Craftmanship B.V. vanaf 21 mei 2015. [persoon 4] heeft zijn bestuurstaken op 4 november 2015 neergelegd. [persoon 3] werd vanaf 9 november 2015 gevolmachtigd bestuurder van VA Craftmanship B.V.
2.20.
OOSF B.V. is na een surseance van betaling met ingang van 30 november 2015 in staat van faillissement verklaard. Kort tevoren waren VA Administration B.V. en VA Craftmanship B.V. reeds op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
2.21.
De openstaande vordering van Rabobank op VA Fabrication C.V. is niet voldaan.
2.22.
Na aanvankelijk de bankrekeningen van Orfeo Holding bij Rabobank te hebben geblokkeerd met een beroep op opschorting heeft Rabobank aansluitend ten laste van Orfeo Holding conservatoir beslag onder zichzelf doen leggen.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Rabobank vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
'1. te verklaren voor recht dat Orfeo Participaties B.V. ex artikel 18 en Pro 19 WvK hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld van VA Fabrication C.V. bij Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A.;
2. te verklaren voor recht dat Orfeo Holding B.V. ex artikel 20 en Pro 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld van VA Fabrication C.V. bij Coöeratieve Rabobank Rotterdam U.A.;
3. te verklaren voor recht dat Orfeo Participaties B.V., Orfeo Holding B.V. en de heer [gedaagde 3] onrechtmatig jegens Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. hebben gehandeld en te verklaren voor recht dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Rabobank als gevolg van die onrechtmatige daad hebben geleden;
4. Orfeo Participaties B.V. en/of Orfeo Holding B.V. en/of de heer [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. van een bedrag van EUR 334.781,12 althans van een bedrag van EUR 256.804,55 althans van een bedrag van EUR 155.884, en/of tot betaling van de schade die Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. heeft geleden als gevolg van de door Orfeo Participaties B.V. en/of Orfeo Holding B.V. en/of de heer [gedaagde 3] gepleegde onrechtmatige daad met bepaling dat van die schade een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en waarbij geldt dat de een zal zijn gekweten, indien de andere aan dit vonnis voldoet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2015 althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.
met veroordeling van gedaagden hoofdelijk in de kosten van deze procedure, die van de beslagen daaronder begrepen.'
3.2.
Orfeo Participaties c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Rabobank, met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Orfeo Holding vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank te veroordelen:
'- het door haar op 18 november 2015 gelegde beslag op de ondernemingsrekeningen van Orfeo Holding B.V. op te heffen per datum vonnis onder verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft;
- tot betaling van de schade die Orfeo Holding B.V. door de blokkering van haar rekening en het onrechtmatig gelegde beslag heeft geleden, te bepalen op een percentage van 4 procent beleggingsrendement per jaar over het beslagen bedrag vanaf 18 november 2015 tot aan de dag dat het beslag wordt opgeheven;
- (…) (…) in de kosten van de deze procedure.'
3.5.
Rabobank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Orfeo Holding in de kosten, met inbegrip van de nakosten.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Rabobank grondt haar vorderingen jegens Orfeo Participaties op de stelling dat Orfeo Participaties per 4 mei 2015 beherend vennoot is geworden van VA Fabrication C.V. Als zodanig is Orfeo Participaties aansprakelijk voor de nakoming van hetgeen VA Fabrication C.V. aan Rabobank verschuldigd is. Haar vorderingen jegens Orfeo Holding grondt Rabobank op de stelling dat Orfeo Holding daden van beheer in de zin van artikel 21 Wetboek Pro van Koophandel (WvK) heeft verricht. Op basis daarvan acht Rabobank Orfeo Holding hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van het krediet dat VA Fabrication C.V. van Rabobank heeft verkregen. Voorts grondt Rabobank haar vorderingen jegens Orfeo Participaties, Orfeo Holding en [gedaagde 3] op onrechtmatige daad.
Orfeo Participaties
4.2.
Orfeo Participaties is als beherend vennoot op grond van de artikelen 18 en 19 WvK hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van VA Fabrication C.V. Het enkele feit dat Orfeo Participaties slechts één dag beherend vennoot is geweest doet daar niet aan af. Orfeo Participaties wijst er onder verwijzing naar HR 29 mei 2015, ECLI:NL:2015:1413 op dat aan degene tegen wie de sanctie van artikel 21 WvK Pro wordt ingeroepen in elk geval steeds enig verwijt van zijn handelswijze moet kunnen worden gemaakt. Met dat verweer ziet Orfeo Participaties echter over het hoofd dat zij niet als commanditair vennoot relevante beheerdaden heeft verricht, in welk verband artikel 21 WvK Pro relevant zou kunnen zijn, maar dat zij als beherend vennoot van rechtswege aansprakelijk is op grond van eerdergenoemde artikel 18 en Pro 19 WvK. Die aansprakelijkheid betreft ook schulden die reeds bestonden op het moment dat Orfeo Participaties beherend vennoot werd (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588).
4.3.
De aansprakelijkheid van nieuw toetredend beherend vennoten kan voor die toetreders in de praktijk onvoorziene en mogelijk ook onvoorzienbare ingrijpende negatieve financiële gevolgen hebben. In verband daarmee zou men zich kunnen afvragen of de onbeperkte hoofdelijke aansprakelijkheid van toetredende beherend vennoten voor bestaande schulden onder alle omstandigheden gerechtvaardigd is. Wat daar ook van zij, in dit geval bestaat er geen grond om een uitzondering op de regel te maken. Orfeo Participaties heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die in dit geval het maken van een uitzondering op de regel dat de toetredend beherend vennoot (ook) hoofdelijk aansprakelijk is voor de bestaande schulden van een commanditaire vennootschap waartoe hij toetreedt, zou kunnen rechtvaardigen. Orfeo Participaties kende VA Fabrication C.V. en haar onderneming met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen. Zij wenste VA Fabrication C.V. niet te vereffenen, maar zij wenste de onderneming van VA Fabrication C.V. in een andere rechtsvorm voort te zetten. Daartoe heeft zij de onderneming, nadat zij beherend vennoot was geworden, ingebracht in een besloten vennootschap (OOSF B.V.). Orfeo Participaties c.s. stellen bij conclusie van antwoord/eis onder 165 dat tot medio oktober 2015 de zaken goed gingen. Pas op dat moment is daar in hun visie door een van buiten komende oorzaak verandering in gekomen. Die oorzaak was in hun visie dat Vryhof Anchors B.V. - waarvan OOSF B.V. in praktische zin afhankelijk was - onder haar nieuwe leiding OOSF B.V. geen nieuwe lasopdrachten meer verstrekte.
4.4.
Orfeo Participaties zal worden veroordeeld tot betaling aan Rabobank van het gevorderde bedrag van € 334.798,86 (dagvaarding onder 43) verminderd met een bedrag van € 50.000,00 en vermeerderd met de wettelijk rente vanaf 18 november 2015. Dat de omvang van de vordering van Rabobank op VA Fabrication C.V. € 334.798,86 bedraagt (inclusief een bedrag ter zake van een gestelde bankgarantie van € 50.000,00), heeft Orfeo Participaties niet voldoende betwist. Het moge denkbaar zijn dat Rabobank nog enig bedrag uit de afwikkeling van het faillissement van OOSF B.V. zal ontvangen, maar dat doet niet af aan het feit dat Orfeo Participaties als beherend vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de bestaande vordering van Rabobank. Orfeo Participaties heeft ter comparitie medegedeeld dat een bankgarantie van € 50.000,00 is vrijgegeven en dat de vordering van Rabobank met dat bedrag dient te worden verlaagd. Rabobank heeft dat niet weersproken.
4.5.
De gevorderde verklaring voor recht zal niet worden toegewezen. Daar heeft Rabobank geen belang bij, nu Orfeo Participaties reeds wordt veroordeeld tot betaling van het door haar aan Rabobank verschuldigde bedrag.
4.6.
Orfeo Participaties zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Rabobank worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op:
- dagvaarding € 113,10
- griffierecht 3.903,00
- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 8.016,10
Orfeo Holding - artikel 21 WvK Pro
4.7.
Orfeo Holding is steeds commanditair vennoot van VA Fabrication C.V. geweest. Rabobank is van mening dat Orfeo Holding voor de schuld van VA Fabrication C.V. aan Rabobank hoofdelijk verbonden is vanwege - kort weergegeven - bemoeienis van [gedaagde 3] met VA Fabrication C.V.
4.8.
Beide partijen hebben in dit verband gerefereerd aan het voor de beoordeling van dit geschilpunt relevante recente arrest HR 29 mei 2015, ECLI:NL:2015:1413. In dat arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
1. Behoudens de uitzondering, in het tweede lid van art. 30 voorkomende Pro, mag de naam van den vennoot bij wijze van geldschieting in de firma niet worden gebezigd.
2. Deze vennoot mag geene daad van beheer verrigten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht eener volmagt.
3. Hij draagt niet verder in de schade dan ten beloope der gelden, welke hij in de vennootschap heeft ingebragt of heeft moeten inbrengen, zonder dat hij immer tot teruggave van genotene winsten verpligt zij.
Artikel 21
De vennoot bij wijze van geldschieting, die de bepalingen van het eerste of van het tweede lid van het vorige artikel overtreedt, is wegens alle de schulden en verbindtenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden.”
3.4.2
Art. 21 WvK Pro bevat een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat commanditaire vennoten die op een van de in art. 20 WvK Pro vermelde manieren onduidelijkheid laten ontstaan over hun rechtspositie in de vennootschap, zich kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 WvK Pro voorziet voor de gewone vennoten (HR 11 april 1980, NJ 1981/377). Mede blijkens de in de conclusie van de Procureur-Generaal in 3.5 en 3.6 genoemde geschiedenis van art. 21 WvK Pro gaat het hierbij erom te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in Pro verbinding met art. 18 WvK Pro met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap.
3.4.3
Indien een commanditaire vennoot het verbod van art. 20 lid 1 of Pro lid 2 WvK overtreedt, verbindt art. 21 WvK Pro daaraan een ingrijpende en vérgaande sanctie: de commanditaire vennoot wordt jegens alle schuldeisers van de vennootschap ten volle aansprakelijk voor alle verbintenissen van de vennootschap, ook die welke zijn ontstaan voor het tijdstip waarop het verbod werd overtreden (HR 24 april 1970, NJ 1970/406; vgl. ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588).
3.4.4
Deze sanctie is uitsluitend gerechtvaardigd indien en voor zover zij in overeenstemming is met de hiervoor in 3.4.2 vermelde strekking ervan. Zij mag dan ook niet in een onevenredige verhouding staan tot de aard en ernst van de schending door de commanditaire vennoot van de voorschriften van art. 20 leden Pro 1 en 2 WvK en dient achterwege te blijven indien en voor zover zij door het handelen van de commanditaire vennoot niet of niet ten volle wordt gerechtvaardigd.
Dit brengt mee dat de rechter, indien de – in beginsel daartoe door de commanditaire vennoot te stellen en te bewijzen – omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan oordelen dat de sanctie niet gerechtvaardigd is, of – in zoverre in afwijking van de hoofdregel zoals weergegeven in de hiervoor in 3.4.3 genoemde uitspraken – dat het gevolg daarvan dient te worden beperkt tot bepaalde verbintenissen van de commanditaire vennootschap.
3.4.5
Bij de hiervoor in 3.4.4 genoemde beoordeling kan mede van belang zijn of bij derden redelijkerwijs een onjuiste indruk over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot heeft kunnen ontstaan. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius) waarin is beslist dat niet van belang is of een wederpartij van de commanditaire vennootschap van de commanditaire hoedanigheid van de desbetreffende vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.4.6
Naast het hiervoor in 3.4.4 en 3.4.5 overwogene geldt dat, zoals is beslist in HR 11 april 1980, NJ 1981/377, aan degene tegen wie (de sanctie van) art. 21 WvK Pro wordt ingeroepen, in elk geval steeds enig verwijt van zijn handelwijze zal moeten kunnen worden gemaakt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een commanditaire vennoot ervan op de hoogte behoort te zijn dat hij geen daden van beheer mag verrichten.
3.4.7
Uit het voorgaande volgt dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK Pro, mede van belang kan zijn of derden (in dit geval: de verhuurder) van de vennootschappelijke hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte waren of behoorden te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van die bepaling wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. Het middel is dan ook gegrond.'
4.9.
Uit het hiervoor weergegeven arrest volgt dat - inmiddels - de strekking van artikel 21 WvK Pro van wezenlijk belang is bij de uitleg van het artikel. Artikel 21 WvK Pro strekt ertoe te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in Pro verbinding met art. 18 WvK Pro met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap.
4.10.
Uit de stellingen van Rabobank kan de rechtbank niet afleiden dat Orfeo Holding ten name van VA Fabrication C.V. aan het rechtsverkeer heeft deelgenomen als ware zij beherend vennoot. Dat [gedaagde 3] met derden heeft gesproken over zaken die VA Fabrication C.V. aangingen, is daartoe niet voldoende. Beheerhandelingen zijn steeds verricht door de beherend vennoot van VA Fabrication C.V., niet door Orfeo Holding. Uit de stellingen van Rabobank valt het tegendeel in ieder geval niet af te leiden. Uit de stellingen van Rabobank is evenmin af te leiden dat door enig concreet handelen van Orfeo Holding enige derde in de veronderstelling kan zijn gebracht dat zij van doen had met een beherend vennoot van VA Fabrication C.V., die met haar gehele vermogen instaat voor de verbintenissen van VA Fabrication C.V. Evident is bovendien dat Rabobank zelf er altijd van op de hoogte is geweest dat Orfeo Holding louter commanditair vennoot van VA Fabrication C.V. was en dat Orfeo Holding niet aansprakelijk voor de schulden van VA Fabrication C.V. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank ooit heeft gemeend dat Orfeo Holding beherend vennoot van VA Fabrication C.V. was.
4.11.
Rabobank komt in de gegeven omstandigheden jegens Orfeo Holding geen beroep toe op artikel 21 WvK Pro.
Orfeo Holding en [gedaagde 3] - onrechtmatige daad
4.12.
Uit de stellingen van Rabobank kan de rechtbank niet afleiden dat Orfeo Holding en/of [gedaagde 3] onrechtmatig jegens Rabobank hebben gehandeld of nagelaten en dat Rabobank dientengevolge schade heeft geleden.
4.13.
Orfeo Participaties heeft volgens de akte van inbreng de activa en passiva van de voorheen door VA Fabrication C.V. gedreven onderneming ingebracht in OOSF B.V. Niet is in te zien welke (voorzienbare) schade Rabobank leed als gevolg van de inbreng door Orfeo Participaties van de onderneming van VA Fabrication C.V. in OOSF B.V. De voorgenomen omzetting van een CV-structuur naar een BV-structuur was tevoren besproken met Rabobank. Door die omzetting werd geen enkele partij uit reeds bestaande aansprakelijkheid jegens Rabobank ontslagen. Dat Orfeo Holding en/of [gedaagde 3] met die voorgenomen omzetting beoogden Rabobank op enigerlei wijze te benadelen, kan uit de stellingen van Rabobank niet worden afgeleid. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde producties begrijpt de rechtbank dat het de bedoeling was om de bedrijfsactiviteiten van de onderneming van VA Fabrication C.V. te continueren in de nieuwe structuur en dat Orfeo Holding in die plannen ook substantiële bedragen heeft geïnvesteerd.
4.14.
Rabobank stelt bij dagvaarding - onder 43 - dat zij schade 'heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige/paulianeuze overdracht van de onderneming door Orfeo Participaties aan OOSF, terwijl zij [Orfeo Participaties c.s.] wisten dat de vordering van de Bank op VA CV [VA Fabrication C.V.] daardoor onverhaalbaar zou zijn'. Uit de stellingen van Rabobank kan echter niet worden afgeleid dat sprake was van een onrechtmatige/ paulianeuze overdracht. Rabobank stelt dat Orfeo Participaties onrechtmatig heeft gehandeld door de onderneming 'en de daarbij horende kasstromen' over te dragen aan OOSF B.V., zonder dat zij daarvoor een toereikende tegenprestatie heeft bedongen. Echter, uit de slotbepalingen onder 2 van de akte van oprichting van OOSF B.V. vloeit voort dat indien het saldo van de ingebrachte activa en passiva volgens de inbrengbalans hoger zou zijn dan de stortingsplicht Orfeo Participaties voor het verschil in de boeken van OOSF B.V. zou worden gecrediteerd. Dat de onderneming is ingebracht tegen een lagere waarde dan daaraan behoorde te worden toegekend, kan uit de stellingen van Rabobank niet worden opgemaakt. Dat als gevolg van die inbreng de vordering van Rabobank op VA Fabrication C.V. onverhaalbaar zou zijn evenmin. Rabobank had en hield immers een vordering op Orfeo Participaties als beherend vennoot van VA Fabrication C.V. en Orfeo Participaties hield 99% van de aandelen in OOSF B.V.
4.15.
In de visie van Rabobank was Orfeo Participaties er ook op grond van artikel 16.7 van de vennootschapsakte van VA Fabrication B.V. en op grond van artikel 33 WvK Pro toe gehouden was om zorg te dragen voor voldoening van de schulden van VA Fabrication C.V., waaronder de vordering van Rabobank. De rechtbank acht dat verder niet relevant. Orfeo Participaties was immers reeds als beherend vennoot van VA Fabrication C.V. aansprakelijk voor die schulden. De aansprakelijkheid van Orfeo Participaties jegens Rabobank brengt echter niet mee dat ook Orfeo Holding en [gedaagde 3] jegens Rabobank aansprakelijk zijn.
4.16.
Dat pandrechten van Rabobank op vorderingen van de in VA Fabrication C.V. uitgeoefende onderneming zijn verwaterd, is niet te wijten aan enig onrechtmatig handelen of nalaten van Orfeo Holding en/of [gedaagde 3] . Rabobank was van de gewijzigde situatie met betrekking tot de kasstromen op de hoogte. Rabobank heeft immers actief meegewerkt aan het openen van nieuwe bankrekeningen op naam van de nieuw opgerichte B.V.'s, waaronder OOSF B.V. Voorts heeft Rabobank het [persoon 3] toegestaan om de oude rekeningen van VA Fabrication C.V. en de kredietruimte van VA Fabrication C.V. te blijven gebruiken ten behoeve van OOSF B.V. Dat oude onder het pandrecht van Rabobank vallende vorderingen werden voldaan, dat die inkomsten werden gebruikt in het kader van de bedrijfsvoering van OOSF B.V. en dat niet onder het pandrecht van Rabobank vallende nieuwe vorderingen van OOSF B.V. ontstonden, was evident. Lopende verplichtingen van de voortgezette onderneming van achtereenvolgens VA Fabrication C.V., Orfeo Participaties en OOSF B.V. werden voldaan van gelden die werden ontvangen op de rekeningen van VA Fabrication C.V. Aannemelijk is dat de ontvangen betalingen betrekking hadden op door VA Fabrication C.V. aan Rabobank (stil) verpande vorderingen. Aannemelijk is voorts dat door de gang van zaken het pandrecht van Rabobank op de vorderingen verwaterde en dat Rabobank als gevolg daarvan schade lijdt. Dat dit het gevolg is van enig onrechtmatig handelen of nalaten van Orfeo Holding en/of [gedaagde 3] kan uit de stellingen van Rabobank echter niet worden afgeleid. Veeleer is aannemelijk dat sprake is geweest van onvoldoende oplettendheid van medewerkers van Rabobank. Het lag primair op de weg van Rabobank te voorkomen dat als gevolg van de gewijzigde feitelijke en juridische situatie haar pandrechten zouden (kunnen) verwateren. In dat verband had zij OOSF B.V. (tijdig) kunnen verzoeken haar vorderingen aan Rabobank te verpanden. Die vorderingen kwamen immers in de plaats van de geïncasseerde aan Rabobank stil verpande vorderingen waarvan met medewerking van Rabobank de opbrengst werd gebruikt om de bedrijfsactiviteiten van OOSF B.V. te financieren.
4.17.
Het door Rabobank gedane beroep op het zogenoemde Spaanse villa-arrest kan haar niet baten. De rechtbank ziet niet in welke zorgvuldigheidsnormen Orfeo Holding en/of [gedaagde 3] jegens Rabobank hebben geschonden.
4.18.
Dat Orfeo Holding en/of [gedaagde 3] persoonlijk ernstig verwijtbaar jegens Rabobank hebben gehandeld, kan uit de stellingen van Rabobank evenmin worden afgeleid.
4.19.
Eventuele schade van Rabobank lijkt het gevolg van het feit dat ten tijde van het faillissement van OOSF B.V. vorderingen van OOSF B.V. op haar debiteuren niet waren verpand aan Rabobank. Dat Orfeo Holding en/of [gedaagde 3] zich daarvan tevoren bewust waren, laat staan dat zij het bewust daarheen hebben geleid met het doel Rabobank te benadelen, is echter gesteld noch gebleken. Van onrechtmatig handelen van Orfeo Holding en/of [gedaagde 3] in dit verband is geen sprake.
4.20.
Ter zitting is duidelijk geworden dat Rabobank haar vorderingen niet grondt op de stelling dat [gedaagde 3] betaling van de rekening-courantvordering heeft gegarandeerd (zie pv comparitie van partijen, pagina 2, voorlaatste alinea). Voor zover Rabobank heeft bedoeld te stellen dat het niet voldoen van de rekening-courant vordering van Rabobank door Orfeo Holding en/of door [gedaagde 3] onrechtmatig was gelet op door [gedaagde 3] aan (een medewerker van) Rabobank gedane toezeggingen, heeft Rabobank haar stellingen over gedane toezeggingen in het licht van de stellige betwisting door [gedaagde 3] onvoldoende geconcretiseerd. Van haars inziens relevante besprekingen heeft Rabobank gespreksverslagen overgelegd. Daarin is steeds verslag gedaan van hetgeen met betrekking tot gevoerde gesprekken in de visie van de betreffende medewerker van Rabobank voor Rabobank relevant was. Opvallend is in dit verband dat de betrokken medewerker van Rabobank in één verslag van 4 mei 2015 verslag heeft gedaan van drie besprekingen die veel eerder hadden plaatsgevonden. Rabobank heeft ter zitting niet kunnen toelichten waarom op die wijze verslag is gedaan van die gesprekken. Orfeo Holding en [gedaagde 3] hebben gemotiveerd weersproken dat de verslaglegging juist is. Relevanter is echter dat uit geen van de overgelegde gespreksverslagen blijkt dat [gedaagde 3] een toezegging aan Rabobank heeft gedaan. Voor zover Rabobank meent dat relevante toezeggingen bij andere gelegenheden zijn gedaan, had het op haar weg gelegen om dat te concretiseren en om toe te lichten waarom daarvan geen gespreksverslag is opgemaakt. Daar komt bij dat waar een professionele kredietverstrekker als Rabobank zekerheid verlangd in de vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid van of van een borgstelling door een derde zij dat uitdrukkelijk pleegt te bedingen, waarbij zij er zoveel mogelijk voor zorgdraagt dat de gemaakte afspraken correct worden vastgelegd met inachtneming van de vereiste formaliteiten. Klanten van een bank mogen dat ook van hun bank verwachten. Dat is hier niet geschied. De rechtbank acht geen deugdelijke grond aanwezig om via de omweg van de door Rabobank gestelde rechtsgrond van de onrechtmatige daad achteraf materieel alsnog een soort mondelinge borgstelling van [gedaagde 3] ten behoeve van Rabobank te construeren.
4.21.
De slotsom is dat de vorderingen van Rabobank tegen Orfeo Holding en [gedaagde 3] bij gebreke van een deugdelijke grondslag zullen worden afgewezen. Rabobank zal worden veroordeeld in de aan de zijde van Orfeo Holding en [gedaagde 3] gevallen kosten van het geding. Daaronder is het griffierecht niet begrepen nu de vorderingen tegen Orfeo Participaties in belangrijke mate wel worden toegewezen.
4.22.
De kosten aan de zijde van Orfeo Holding en [gedaagde 3] worden begroot op:
- salaris advocaat € 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
in reconventie
4.23.
Gelet op hetgeen in conventie is overwogen en beslist, zal de rechtbank het op verzoek van Rabobank ten laste van Orfeo Holding gelegde conservatoire beslag opheffen.
4.24.
In het licht van de gemotiveerde betwisting - bij conclusie van antwoord in reconventie - door Rabobank heeft Orfeo Holding haar stelling dat zij als gevolg van de blokkering van haar rekeningen en het door Rabobank gelegde beslag schade heeft geleden - te bepalen op 4% beleggingsrendement per jaar - onvoldoende onderbouwd. Dat onderdeel van de vorderingen van Orfeo Holding zal worden afgewezen.
4.25.
Nu partijen in reconventie over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Orfeo Participaties tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 284.798,86 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2015 tot aan de dag van algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt Orfeo Participaties in de proceskosten aan de zijde van Rabobank, tot op heden begroot op € 8.016,10,
5.2.
veroordeelt Rabobank in de proceskosten aan de zijde van Orfeo Holding en [gedaagde 3] , tot op heden begroot op € 4.000,00,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5.
heft op het door Rabobank ten laste van Orfeo Holding gelegde beslag,
5.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
compenseert de proceskosten tussen partijen, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2016.
[1729/
2869]
[1729/
2869]