ECLI:NL:RBROT:2016:5431

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer / rolnummer: C/10/485502 / HA ZA 15-996

Vonnis van 13 juli 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AQUADUCT N57 B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseres,

advocaat mr. R.W. La Gro, te Alphen aan den Rijn,

tegen

1. naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de rechtspersoon naar het recht van haar vestiging

LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE LIMITED,

gevestigd te Cardiff (Verenigd Koninkrijk),

gedaagden,

advocaat mr. W.A.M. Rupert, te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Aquaduct en HDI c.s. (voor gedaagden gezamenlijk, afzonderlijk HDI en Liberty) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 september 2015;
de akte overlegging producties 1-24;
de conclusie van antwoord, met producties 1-42;
de brief van 10 februari 2016 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
de brief van 21 april 2016 van de rechtbank met vraagpunten;

- de reactie van Aquaduct, in de vorm van een akte met producties 25-33;

- de reactie van HDI c.s. bij brief van 20 mei 2016, met producties 43-45;

- de fax van HDI c.s. van 27 mei 2016, met producties 46 en 47;

- de fax van Aquaduct van 3 juni 2016, met productie 34;

het proces-verbaal van de comparitie van 6 juni 2016,
de fax van Aquaduct van 27 juni 2016, met opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2.

Op de comparitie is bepaald dat de rechtbank vonnis zal wijzen.

2.De feiten

2.1.

Strukton Groep NV, waartoe Strukton Betonbouw BV (nu geheten: Strukton Civiel Projecten BV) behoort, heeft via beursmakelaar AON per 1 juli 2011 een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (hierna: de BAV 2011) afgesloten met polisnummer V0100091199, die vervolgens per jaar is verlengd. Verzekerden zijn onder andere de dochtermaatschappijen van Strukton Groep NV en er geldt een clausule voor samenwerkingsverbanden. Onder de verzekerde activiteiten valt het ontwerpen, ontwikkelen, onderhouden en beheren van bouwprojecten, inclusief de activiteiten van onder meer de architect, ingenieur en constructeur.

2.2.

Het handtekeningenblad vermeldt als risicodragers Zürich 40%, HDI 40% en Liberty 20%. Onder het kopje “Rol” staat bij Zurich “Leidend” vermeld en bij HDI en Liberty “Volgend”.

2.3.

In de aan deze polissen vanaf 2008 voorafgaande beroepsaansprakelijkheids-verzekeringen van Strukton Groep NV stond op het handtekeningenblad vermeld: “In alle beslissingen – ook die inzake coulance betalingen – te volgen door: (…)”.

2.4.

In de polisvoorwaarden van de BAV 2011 (productie 6 bij dagvaarding) staan, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:

“ (…)

1.7

Aanspraak

Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens verzekerde is ingesteld voortvloeiend uit een fout. Meer aanspraken in verband met één fout worden als één aanspraak beschouwd en worden geacht te zijn ingesteld en gemeld op het moment van instellen en melden van de eerst aanspraak uit de reeks.

1.8

Fout

Onder fout worden verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien. (…)

6. Mededelingen

6.1

Alle mededelingen die verzekerden en verzekeraars aan elkaar dienen of wensen te doen gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van Aon zijn gebracht.

6.2

Mededelingen aan verzekeringnemer kunnen door Aon rechtsgeldig worden gedaan aan het bij haar laatstbekende adres van verzekeringnemer. (…)

8 Dekking

8.1.1

De verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden zaak,- personen en/of zuivere vermogensschade voortvloeiend uit een fout begaan bij het verrichten van de verzekerde activiteiten.

8.1.2

De verzekering dekt eveneens de door verzekerde gemaakte redelijke en noodzakelijke kosten, in verband met verbetering, herstel, vervanging of het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van door of onder de verantwoordelijkheid van verzekerde uitgevoerde werkzaamheden wegens een uit een fout voortvloeiend gebrek dat zich voordoet voor oplevering van het object.

9 Voorwaarden voor dekking

9.1

Voorwaarde voor dekking is dat de aanspraken tijdens de looptijd van de verzekering voor de eerste keer tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld.

9.2

Aanspraken die voortvloeien uit omstandigheden die tijdens de looptijd van de verzekering bij verzekeraars zijn gemeld, zijn gedekt ongeacht het tijdstip waarop deze aanspraken tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld. (…)

10. Uitsluitingen

(…)

10.1

Kosten

Niet gedekt zijn kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een verzuim in een ontwerp of bestek in een later stadium moeten worden ingepast c.q. aangebracht. Deze verzekering vergoedt echter wel de extra kosten die uitsluitend het volg zijn van het achteraf inpassen c.q. aanbrengen van deze voorzieningen en/of onderdelen en die niet noodzakelijk zouden zijn geweest, indien het werk van de aanvang af op de juiste wijze was uitgevoerd. (…)

VX111-003 KOSTEN

In aanvulling op artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden en gedeeltelijke afwijking van artikel 10.10 van de verzekeringsvoorwaarden zijn voor de verzekerden Strukton Civiel BV en Strukton Bouw BV (…) eveneens verzekerd aanspraken tot vergoeding van kosten gemaakt door verzekerde die betrekking op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een fout in het ontwerp of advies tijdens de bouwfase moeten worden ingepast c.q. aangebracht. Tevens zijn in aanvulling op artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden en in gedeeltelijke afwijking van artikel 10.10. van de verzekeringsvoorwaarden verzekerd aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een fout in een ontwerp of advies na de fase van de oplevering moeten worden ingepast c.q. aangebracht en voor welke fout deze verzekerden door de opdrachtgever aansprakelijk worden gesteld. (…)”

2.5.

Op 8 januari 2007 heeft Rijkswaterstaat (hierna: RWS) een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het ontwerpen en uitvoeren van een aquaduct over de N57 op Walcheren.

2.6.

Strukton Betonbouw B.V. (hierna: Strukton) en [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1] ) hebben een bouwcombinatie opgericht, de vennootschap onder firma KUN57 (hierna: KUN57) om gezamenlijk in te schrijven op de aanbesteding.

2.7.

KUN57 heeft op 2 mei 2007 ingeschreven op de aanbesteding door middel van een Aanbestedingsontwerp (hierna: AO). RWS heeft naar aanleiding van deze inschrijving op 14 mei 2007 26 vragen aan KUN57 gesteld, waarop KUN57 heeft geantwoord. RWS heeft de opdracht aan KUN57 gegund. Dit heeft geresulteerd in een opdracht van 30 juli 2007 van RWS aan KUN57.

2.8.

Naar aanleiding van geschilpunten die tijdens de uitvoering van de opdracht tussen KUN57 en RWS zijn gerezen, hebben KUN57 en RWS op 7 december 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder meer is overeengekomen dat RWS aan KUN57 een bedrag van € 4.658.000,00 zou betalen.

2.9.

Bij e-mail van 29 maart 2012 (productie 8 bij dagvaarding) heeft Strukton een schademelding gedaan bij AON . In deze e-mail is onder meer vermeld:

“Kort na de gunning ontstond discussie met de opdrachtgever over de brandwerendheid van de wanden van het aquaduct. Pas eind 2011 werd duidelijk dat het een issue is die op ons als aannemer wordt teruggeworpen en in de kern een ontwerpfout betreft. Om die reden meld ik nu deze schade aan op polis V0100091199.”

2.10.

In opdracht van Zurich heeft expertisebureau [bedrijf2] onderzoek verricht naar de oorzaak en omvang van de door Strukton geclaimde schade.

Door [bedrijf3] is een contra-expertise uitgevoerd.

2.11.

In mei / juli 2013 heeft Zurich informatie over de behandeling van de schademelding gedeeld met HDI.

2.12.

Zurich en Strukton hebben een schikking getroffen, die per e-mail van 12 februari 2014 is vastgelegd (productie 11 bij dagvaarding). De e-mail luidt als volgt:

“(…) Onder verwijzing naar ons telefonische contact van 11 februari jl. bevestig ik hierbij dat Zurich, met het oog op de relaties met Strukton, Aon en Risk Innovation en ter voorkoming van een procedure en de daarmee gepaard gaande kosten, bereid is het verschil van inzicht ten aanzien van de toepassing van clausule VX111-003 op het dossier N57 met Strukton minnelijk te regelen.

Zurich biedt aan haar aandeel van 40% van in totaal 2.000.000 EUR, dus 800.000 EUR, te betalen, waarvoor Strukton algehele en finale kwijting verleent met betrekking tot het dossier N57. Vanzelfsprekend is Zurich bereid al hetgeen te doen wat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht om volgverzekeraars in deze regeling te laten participeren, primair gaan wij er vanuit dat Aon daarin het voortouw neemt.

(…)”

2.13.

De gestelde vordering van Strukton Groep en Strukton Civiel Projecten op HDI c.s. is gecedeerd aan Aquaduct.

2.14.

HDI c.s. heeft uitkering onder de polis geweigerd.

3.Het geschil

3.1.

Aquaduct vordert – kort samengevat – primair een verklaring voor recht dat HDI c.s. gehouden is aan de vaststellingsovereenkomst (tussen Zurich en Strukton), met veroordeling van HDI c.s. tot betaling van € 800.000 en Liberty tot betaling van € 400.000, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Subsidiair vordert Aquaduct een verklaring voor recht dat HDI c.s. ten onrechte weigert dekking te verlenen onder de polis en dat HDI c.s. alle nog nader te begroten en vast te stellen schade en/of kosten zal betalen voor het aanpassen van het viaduct, met bijkomende kosten en rente.

3.3.

HDI c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Aquaduct in de proceskosten, inclusief nasalaris van de advocaat.

4.De beoordeling

Formele verweren

4.1.

In reactie op een aantal formele verweren van HDI c.s. – met name betreffende de cessie van de onderhavige vordering aan Aquaduct en de positie van [bedrijf1] – heeft Aquaduct nadere stukken overgelegd, met een toelichting daarop. Op de comparitie heeft HDI c.s., desgevraagd, verklaard de desbetreffende formele verweren te laten vallen. De rechtbank zal deze daarom onbesproken laten.

Primair: to follow?

4.2.

De primaire vorderingen van Aquaduct strekken ertoe dat HDI c.s. Zurich dient te volgen in de door Zurich met Strukton overeengekomen vaststellingsovereenkomst waarbij Zurich een bedrag van € 800.000 aan Strukton heeft voldaan voor (40% van) de N57-claim.

Aquaduct legt aan haar vorderingen ten grondslag dat hier een volgplicht bestaat – en in die zin wel degelijk een to follow clausule geldt – ook al is er geen sprake van een uitdrukkelijke (schriftelijke) clausule. Daarbij noemt Aquaduct– samengevat – de volgende argumenten.

De bedoeling van de woorden "leidend" en "volgend" op het handtekeningenblad is duidelijk. Deze hebben niet slechts de betekenis dat Zurich de spreekbuis is voor de andere verzekeraars. Dit volgt ook uit het gebruik of gewoonterecht bij co-assurantie.
Als HDI c.s. niet volgend had willen zijn, had zij dit kenbaar moeten maken aan de verzekerden.
Zo nodig dienen de redelijkheid en billijkheid hier aanvullend te werken.
De uitleg van Aquaduct vindt steun in artikel 4.3 van de Regeling Schade Proces Coassurantie en in artikel 7:961 BW.
De uitleg van Aquaduct is bevestigd door de feitelijke opstelling van HDI c.s. als volgende verzekeraars; door stilzitten hebben zij het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij volgend waren.

4.3.

HDI c.s. betwist dat een volgverplichting is overeengekomen dan wel op andere grondslag zou bestaan. HDI c.s. betwist het betoog van Aquaduct met – samengevat – de volgende argumenten:

De vermelding van "leidend" en "volgend" op het handtekeningenblad heeft slechts beperkte betekenis: de leidende verzekeraars nemen het grootste aandeel in de verzekering en gelden tegenover de makelaar als spreekbuis namens de andere verzekeraars.
Zonder to follow clausule heeft de leidende verzekeraar geen volmacht om namens de volgers een bindende beslissing over schade-uitkeringen te nemen.
Op de polissen van 2008 tot juli 2011 gold wel een to follow clausule (met HDI als leader); de polis vanaf juli 2011 niet meer. Opgemerkt wordt dat toen een nieuwe makelaar optrad, AON, en dat Zurich en niet HDI als leader ging optreden, maar zonder to follow clausule. Dit was een bewuste keuze van HDI en hierover is overleg gevoerd met AON.
Zurich heeft zich bovendien niet als een redelijk handelend verzekeraar gedragen en heeft HDI c.s. overvallen met de schikking van 12 februari 2014, die in korte tijd van "een paar ton" naar € 2 miljoen was gegaan. Dit is bovendien de reden dat HDI eerder geen actie heeft ondernomen.
HDI c.s. betwist dat de Regeling Schadeproces Coassurantie steun biedt voor de stellingen van Aquaduct.
Voor het geval er in beginsel wel een volgplicht zou zijn, is de werking daarvan vervallen doordat Zurich de schikking met Strukton expliciet op eigen titel en uitsluitend voor haar eigen aandeel van 40% is aangegaan; gelet op de formulering van het schikkingsvoorstel wist Strukton dit.

4.4.

Hoewel Aquaduct in deze procedure lijkt uit te gaan van dekking op basis van de BAV-polis voor de periode van 1 juli 2012 tot 1 juli 2013 (BAV 2012), gaat de rechtbank (met HDI c.s.; zie antwoord 81 en 111) er van uit dat de polis voor de periode van 1 juli 2011 tot 1 juli 2012 (BAV 2011) bepalend is. Niet in discussie is immers dat het een claims-made-polis betreft en dat Aquaduct haar claim op 29 maart 2012 bij Aon heeft gemeld. Niet in discussie is dat de BAV 2011 en de BAV 2012 inhoudelijk niet van elkaar verschillen.

4.5.

Aquaduct heeft het handtekeningenblad van de BAV 2012 in het geding gebracht (productie 6). De rechtbank gaat er op basis van de voorgaande overweging van uit dat dit inhoudelijk overeenstemt met het handtekeningenblad van de BAV 2011. Tussen partijen staat aldus vast dat van de BAV 2011 onderdeel uitmaakt een handtekeningenblad waarop, voor zover hier van belang, staat:

Rol VNAB Aandeel% Aandeel% Verzekeraar Handtekening

(oorspr.) (nieuw)

Leidend Ja 40% Zurich […] [handtekening]

Volgend Ja 40% HDI […] [handtekening]

Volgend Ja 20% Liberty […] [handtekening].

Verder staat tussen partijen vast dat de polis geen to follow clausule bevat, in de zin van een schriftelijk beding waarbij de volgende verzekeraars zich verbinden de leidende verzekeraar te volgen ten aanzien van (onder andere) schaderegelingen.

4.6.

Het onderhavige geschil betreft de uitleg van een (verzekerings)overeenkomst. Het gaat hier om een polis die op basis van door de beursmakelaar samengestelde voorwaarden op de beurs is aangeboden en afgesloten.

Voor zover over een beurspolis niet is onderhandeld door partijen, is de uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen, gelezen in het licht van de polis(voorwaarden) als geheel (aldus aansluitend bij de zogenoemde CAO-norm). In dat kader kan ook betekenis toekomen aan branche-opvattingen en/of beursgebruiken en aan andere rechtsbronnen, zoals wettelijke bepalingen of literatuur.

Voor zover wel is onderhandeld tussen partijen wordt vooral belang gehecht aan de bedoelingen van partijen en hetgeen zij over en weer van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-norm). Daarbij kan ook betekenis toekomen aan de manier waarop partijen feitelijk invulling hebben gegeven aan hun (duur)overeenkomst, en de (subjectieve) verwachtingen die zij daarmee over en weer hebben gewekt over de betekenis van bepaalde clausules (de zogenoemde dynamische uitleg).

Bij de toepassing van genoemde uitlegnormen is geen sprake van een tegenstelling, maar van een vloeiende overgang. Aan de normen ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is het wel zo dat de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in hun context, in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van groot belang zijn.

4.7.

Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank als volgt.

4.7.1.

De woorden 'leidend" bij Zurich en "volgend" bij HDI c.s. op het handtekeningenblad – zonder opname in de polisstukken van een to follow clausule als hiervoor bedoeld – zijn op zichzelf te onbepaald om een volgverplichting ten aanzien van een schaderegeling voor HDI c.s. in het leven te roepen. Instemming van HDI c.s. met een zodanige verplichting – die vergaande juridische en financiële gevolgen kan hebben – kan niet op uitsluitend deze aanduidingen worden gebaseerd.

Daarmee zijn deze aanduidingen niet zinledig, nu niet in discussie is dat zij (tenminste) zien op de voortrekkersrol van de leidende verzekeraar als het gaat om de schadeafhandeling. Instemming van HDI c.s. met een verplichting om Zurich in een schaderegeling te volgen had kunnen blijken uit een to follow clausule, maar die ontbreekt in dit geval.

4.7.2.

Niet ondenkbaar is dat wegens branche-opvattingen en/of beursgebruiken een verdergaande betekenis aan het woord "volgend" toegekend zou moeten worden, maar daarover heeft Aquaduct niets concreets aangevoerd. Dat had wel op haar weg gelegen, nu zij haar vorderingen baseert op een door haar bepleite uitleg van de polis en HDI c.s. de algemene stellingname van Aquaduct op dit onderdeel heeft bestreden.

Opgemerkt wordt dat het er hier niet om gaat of gebruikelijk is dat bij co-assurantie een to follow clausule wordt opgenomen, zodat de desbetreffende stellingen van Aquaduct buiten beschouwing blijven.

Bij gebreke van een concrete onderbouwing van een branche-opvatting en/of beursgebruik door Aquaduct, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding in dit kader een deskundigenbericht te gelasten. Het aanbod van Aquaduct getuigen te laten horen, is niet specifiek op een branche-opvatting en/of beursgebruik gericht, zodat ook bewijsvoering door middel van getuigen niet aan de orde is.

4.7.3.

Artikel 4.3 van de Regeling Schadeproces Coassurantie van de VNAB biedt geen steun voor het standpunt van Aquaduct. Deze regeling omschrijft de "leidende verzekeraar" als volgt:

"de verzekeraar(s) welke middels aantekening op de polis zijn gemachtigd mede namens de overige op de polis betrokken verzekeraars de in dit document genoemde stappen uit te mogen voeren".

Van een dergelijke machtiging in de polis is hier geen sprake. Ook hiervoor geldt dat de enkele bewoordingen "leidend" en "volgend" niet voldoende worden geacht. Mocht dit al anders zijn; de regeling voorziet er nu juist in dat een volgverzekeraar de mogelijkheid krijgt zijn goedkeuring te onthouden aan een schaderekening.

4.7.4.

Aquaduct heeft verder gewezen op de regeling van artikel 7:961 BW en een hierop betrekking hebbend arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2006:AY9717). Hieruit kan echter geen algemene volgplicht bij co-assurantie worden afgeleid. Deze bepaling ziet (alleen) op samenloop van verschillende polissen, waarbij inherent aan het in artikel 7:961 BW gekozen systeem is dat in eerste instantie alleen de aangesproken verzekeraar betrokken is bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag en waarbij een specifieke regeling is getroffen voor de dan mogelijk optredende samenloop- en regresproblemen.

4.7.5.

Bij de voorgaande overwegingen over de uitleg van de polis komt dat in dit geval weliswaar niet over de diverse voorwaarden voor dekking en/of uitsluiting en dergelijke is onderhandeld, maar juist wél over het al dan niet gelden van een volgplicht.

HDI c.s. heeft aangevoerd dat de polissen tot juli 2011 nog een to follow clausule hadden maar sindsdien niet meer als gevolg van een bewuste keuze van HDI c.s. en dat hierover overleg is gevoerd met AON. HDI c.s. heeft dit bij brief van 20 mei 2016 onderbouwd met stukken uit het acceptatiedossier (producties 43, 44, 46 en 47) en een toelichting van de heer Laponder van HDI. Deze heeft in 2011 de besprekingen met Aon gevoerd over de BAV 2011. In diens toelichting is vermeld:

"Vanwege onze substantiële betrokkenheid (€ 20.000.000 verzekerd bedrag voor ons aandeel) en een even groot aandeel als Zurich wilde ik geen to follow clausule op de polis. Ik herinner me heel duidelijk daarover met [persoon1] (Aon) te hebben gesproken. Er is een mail van Aon waarin: "Wij vernemen graag of jij bovenstaand voorstel, met eventuele 'co-lead' bepaling, kunt volgen". Het vervolg is telefonisch gegaan, zij het wel een bevestiging per mail van 40% participatie, en er is op gelet dat er geen to-follow clausule op de polis werd geplaatst".

Aquaduct heeft niet betwist dat dit contact heeft plaatsgevonden. Zij heeft aangevoerd dat het bewijs of de toelichting ontbreekt dat de wens om de clausule te schrappen ook daadwerkelijk is geëffectueerd, alsmede dat HDI c.s. dit ook kenbaar heeft gemaakt aan de verzekerde, Strukton, en niet alleen aan Aon.

Naar het oordeel van de rechtbank miskent dit betoog dat effectuering juist wel heeft plaatsgevonden, door geen to follow clausule in de polis op te nemen. Genoemd contact met Laponder en dus de wetenschap dat HDI c.s. geen to follow clausule wenste, alsmede de wetenschap dat er geen to follow clausule in de polis is opgenomen, betreft wetenschap van beursmakelaar Aon. Anders dan door Aquaduct is betoogd, is dit wetenschap die ten volle aan haar wordt toegerekend. Anders dan bij bemiddeling door een assurantietussenpersoon, voert de makelaar de onderhandelingen over de polis namens de verzekerde met verzekeraars. Verzekeraars hebben daarbij geen (rechtstreeks) contact met de verzekeringnemer, maar alleen via diens makelaar.

4.7.6.

Uit het voorgaande volgt verder dat moet worden aangenomen dat Aon, namens Strukton, heeft ingestemd met het niet opnemen van een to follow clausule. Ook deze instemming wordt dus als instemming van Strukton beschouwd. In rechte betekent dit dat partijen hebben afgesproken dat er geen to follow clausule zou gelden.

Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee de vraag beantwoord of er een volgplicht is gaan gelden, en zou dit óók doorslaggevend zijn in de (hypothetische; zie de voorgaande overwegingen) situatie dat de enkele bewoordingen "leidend" en "volgend" volgens een objectieve uitleg tot een volgplicht zouden leiden.

4.7.7.

Uit het voorgaande blijkt ook dat er geen sprake is van een leemte in de overeenkomst die door de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid zou moeten worden opgevuld. Op de zitting heeft Aquaduct overigens ook zelf aangegeven dat haar standpunt niet is dat sprake is van een vergissing, in die zijn dat per abuis geen to follow clausule is opgenomen.

4.7.8.

Het gedrag van HDI c.s. na de totstandkoming van de polis – in de uitvoeringsfase – leidt niet tot een ander oordeel over de interpretatie van de polis. HDI c.s. hebben voor hun houding een toereikende verklaring gegeven. Tot aan de presentatie aan HDI c.s. van de tussen Zurich en Strukton gesloten vaststellingsovereenkomst waren er mogelijk al hoge bedragen genoemd, maar het desbetreffende dekkingsonderzoek was voor HDI c.s. nog niet in zodanig vergevorderd en concreet stadium dat zij niet meer de verdere ontwikkelingen (passief) kon afwachten. Aan het enkele 'stilzitten' van HDI c.s. heeft Strukton dan ook niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat HDI c.s., zonder contractuele volgplicht, toch Zurich zou gaan volgen.

4.8.

Hieruit volgt dat HDI c.s. geen volgplicht heeft en de primaire vorderingen daarom zullen worden afgewezen.

Subsidiair: dekking onder polis?

4.9.

Subsidiair vordert Aquaduct nakoming van de verplichting om dekking te verlenen voor de door Strukton geleden schade op grond van de BAV.

4.9.1.

HDI c.s. heeft diverse dekkings- en uitsluitingsverweren gevoerd. Centraal staat daarin het verweer dat sprake moet zijn van een fout in de zin van de polis en dat de BAV niet is bedoeld om tegenvallers in de exploitatie en/of meerkosten voor de aannemer en/of veranderde wensen en eisen van de opdrachtgever op te vangen. HDI c.s. voert aan dat Aquaduct steeds heeft betoogd dat de fout zat in het oorspronkelijke ontwerp, het AO, maar dat daarvoor geen dekking bestaat omdat de onderhavige polis toen nog niet bestond.

Voor zover Aquaduct nu betoogt dat de fout niet in het AO zit maar pas later is opgetreden, tijdens het ontwerpproces, heeft Aquaduct niet duidelijk kunnen maken wat die fout dan inhield, nog los van de vraag welke aanspraak RWS daarop, en wanneer, heeft gebaseerd.

De rechtbank zal voor de beoordeling van dit verweer eerst het procesverloop op dit onderdeel schetsen.

4.9.2.

Bij dagvaarding heeft Aquaduct uiteengezet dat bij het AO het principe 'form follows function' leidend is geweest, dat op basis van een eerder ontwerp (van een tunnel bij Roermond) is uitgegaan van prefab-panelen voor de toeritwanden, dat gebleken is dat RWS in dat geval andere eisen mocht stellen dan bij toepassing van
in situ-beton, en dat dit heeft geleid tot aanpassing van het ontwerp, waarbij ook een losstaande brandwerende bescherming van de stalen damwanden noodzakelijk was. Daardoor zijn extra kosten gemaakt en is vertraging ontstaan, waardoor boetes zijn verbeurd. Aquaduct heeft expliciet gesteld dat in het AO fouten zijn gemaakt. Het ontwerp voldeed niet aan de eisen die voortvloeiden uit het Architectonische Programma van Eisen (APvE); KUN57 heeft het AO niet getoetst aan de vraagspecificatie; en het ontwerp van de toeritwanden was niet in overeenstemming met het APvE, aldus Aquaduct bij dagvaarding.

Hiertegenover staat het bij conclusie van antwoord ingenomen standpunt van HDI c.s. dat uit de stukken blijkt dat het AO wel degelijk is getoetst aan de vraagspecificatie, en dat KUN57 destijds van mening was dat geen sprake is van een ontwerpfout maar van afwijkingen door RWS ten opzichte van het APvE, waarvoor zij vergoeding heeft ontvangen van RWS. Voor dezelfde schadeclaim wenst Aquaduct nu dekking onder de BAV, aldus HDI c.s.. Wat betreft het gebruik van prefab-wanden is KUN57 zich bewust geweest van de 'tegenstrijdigheid' met
in situ-beton en heeft KUN57 bewust een risico genomen om de opdracht te kunnen binnenhalen.

Verder heeft HDI c.s. als verweer aangevoerd dat uitgaande van de stellingen van Aquaduct de schade vanwege een fout in 2007 al in 2009, toen de problematiek al lang bekend was, gemeld had moeten worden en dat de toenmalige polis geen dekking bood voor schade die is veroorzaakt vóór de ingangsdatum van de polis.

Ook bij akte heeft Aquaduct met zoveel woorden betoogd dat sprake was van een ontwerpfout in het AO, en dat KUN57 bij het AO onvoldoende rekening heeft gehouden met de eisen van de architect, waardoor het ontwerp van de wanden van de tunnel niet voldeed en er geen geïntegreerd ontwerp mogelijk was, zodat er per aspect een oplossing moest komen. De in het ontwerp voorziene staalconstructie achter de voorzetwanden moest vervangen worden door een betonconstructie, aldus Aquaduct.

4.9.3.

Op de comparitie heeft HDI c.s. benadrukt dat als er een fout zou zijn gemaakt bij de aanbieding, die fout niet gedekt zou zijn onder de onderhavige polis.

Aquaduct heeft op de comparitie haar standpunt gewijzigd en uitdrukkelijk gesteld dat de fout (toch) niet in 2007 bij het ontwerp is gemaakt; dat met het door RWS goedgekeurde ontwerp niets mis was; dat met een goed ontwerp verkeerd is verder gegaan; en dat de fout zit in de uitwerking en het nadere ontwerpproces. Aquaduct heeft geconcludeerd dat het AO in 2007 niet fout was en er toen geen aanspraak was, maar dat het AO achteraf bezien niet juist is, waarbij het moeilijk te zeggen is wanneer de fout wel is gemaakt en er een aanspraak is ontstaan.

4.9.4.

De rechtbank stelt vast dat een voor dekking vereiste fout (in de zin van de BAV 2011) niet is gelegen in het AO van 2007. Deze aanvankelijke feitelijke grondslag is op de comparitie verlaten. Of deze feitelijke grondslag voldoende duidelijk is toegelicht (en of deze daadwerkelijk tot dekking zou leiden) kan dan ook in het midden blijven.

4.9.5.

Het gaat volgens Aquaduct om een fout tijdens het ontwerpproces dat na het AO heeft plaatsgevonden, bij de uitwerking. Aquaduct heeft echter niet concreet kunnen maken wat dan de fout is geweest in de zin van de polis, dus: "vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien”.

Voor zover aanpassingen van het ontwerp nodig zijn gebleken, kan niet zomaar worden aangenomen dat dit zijn oorzaak vindt in een fout van KUN57. Het had op de weg van Aquaduct gelegen om een eenduidig en helder standpunt in te nemen over een fout in ontwerp of advisering die in haar visie tot uitkering zou moeten leiden onder de polis.

Dit geldt hier nog sterker omdat sprake is geweest van een gewijzigd ontwerp, en KUN57 en RWS in dat kader een of meer vaststellingsovereenkomsten hebben gesloten, op basis waarvan KUN57 betaling heeft ontvangen van RWS. Dit is niet op voorhand te rijmen met het standpunt in deze procedure dat KUN57 een fout heeft gemaakt, zodat een deugdelijke onderbouwing van dat standpunt nog meer van belang is.

De enkele verwijzing naar producties waaruit de rechtbank een en ander volgens Aquaduct zou kunnen afleiden, volstaat in dit kader niet. Het gaat er om dat Aquaduct dekking heeft geclaimd en zij dan het voorval dat tot dekking moet leiden eenduidig en helder dient te presenteren. Dit heeft Aquaduct niet gedaan, zodat in rechte niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een fout in de zin van de polis. Om deze reden is er geen dekking.

4.9.6.

Voor zover Aquaduct heeft beoogd een zelfstandige dekkingsgrondslag te vinden in de kostenclausule (VX111-003), geldt blijkens de tekst van de clausule ook daarvoor het vereiste dat sprake is van "een fout in het ontwerp of advies". Een zodanige fout kan – zie de voorgaande overwegingen – niet worden vastgesteld. In het midden kan blijven of sprake is geweest van schade als gevolg van voorzieningen / onderdelen die tijdens de bouwfase, dan wel na de oplevering, moesten worden ingepast of aangebracht.

4.9.7.

Er is dus geen dekking onder de BAV 2011 omdat niet is vastgesteld dat sprake is van een fout in de zin van de polis terwijl dat wel een vereiste is voor dekking. De subsidiaire vordering is daarom niet toewijsbaar. De overige stellingen van partijen over dekking en uitsluitingen kunnen onbesproken blijven.

Conclusies

4.10.

De conclusie is, dat er geen volgplicht is voor HDI c.s. en dat niet is vastgesteld dat er dekking is onder de polis. De vorderingen zullen worden afgewezen.

4.11.

Aquaduct dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure te dragen. De kosten van HDI c.s. worden begroot op € 3.864 wegens griffierecht en op € 6.422 voor advocatensalaris (2 forfaitpunten in tariefgroep VIII x € 3.211), te vermeerderen met het nasalaris.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Aquaduct in de proceskosten, aan de zijde van van HDI c.s. begroot op € 10.286;

5.3.

veroordeelt Aquaduct in de advocaatkosten van na dit vonnis, begroot op € 131,00, te vermeerderen, indien Aquaduct niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,00;

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. A. Boer en mr. D. van Dooren en is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.

1694 / 1629 / 2457