ECLI:NL:RBROT:2016:4300

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 4877039 VZ VERZ 16-3911

uitspraak: 7 juni 2016

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [woonplaats],

verzoekster, tevens verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. H. Orduseven-Semerci, advocaat te Rotterdam,

tegen

[verweerder], mede handelend onder de naam [Makelaardij X],

gevestigd te Rotterdam,

verweerder, tevens verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. P. Quist, advocaat te Naaldwijk.

Partijen worden hierna verder aangeduid als “[verzoekster]” en “[Makelaardij X]”.

Het verloop van de procedure

De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende procestukken:

het verzoekschrift ex artikel 7:681 BW alsmede het verzoek tot toekenning van gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW, inclusief producties, ter griffie ontvangen op 29 februari 2016;
het verweerschrift, tevens bevattend zelfstandige tegenverzoeken ex artikel 7:677 lid 2 en 7:653 BW, ter griffie ontvangen op 25 maart 2016;
de brief van de gemachtigde van [verzoekster] d.d. 7 april 2016, waarbij de aanvullende producties 11 tot en met 13 in het geding zijn gebracht;
de brief van de gemachtigde van [Makelaardij X] d.d. 13 april 2016, waarbij de producties 5 tot en met 12 zijn overgelegd;
de brief van de gemachtigde van [verzoekster] d.d. 15 april 2016 waarbij de producties
de brief van de gemachtigde van [Makelaardij X] d.d. 15 april 2016, waarbij de aanvullende producties 13 tot en met 18 in het geding zijn gebracht;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 18 april 2016;
de nadere schriftelijke reactie van (de gemachtigde van) [Makelaardij X] d.d.
de nadere reactie van (de gemachtigde van) [verzoekster] d.d. 11 mei 2016), inclusief een akte wijziging van eis;
het proces-verbaal van de voortzetting van de mondelinge behandeling op 13 mei 2016.

De uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1.

[verzoekster] is met ingang van 15 september 2014 voor de duur van één jaar bij [Makelaardij X] in dienst getreden in de functie van “makelaar in onroerende vastgoed”. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst, die overigens door geen der partijen is ondertekend, is als salaris genoemd een bedrag van € 747,61 bruto per maand op basis van 20 uur per week, waarbij in artikel 9 is vermeld dat de werknemer recht heeft op een
“bonus van 5% van de nettowinst van de onderneming van werkgever over dat jaar na belasting”.Ten aanzien van het moment van uitkeren van die bonusuitkering is in de arbeidsovereenkomst vermeld
“uitkering van dit winstaandeel zal geschieden vóór de maand december van het kalenderjaar volgend op dat waarop de verlies- en winstrekening betrekking heeft”.

In de arbeidsovereenkomst is voorts in artikel 17 een non-concurrentiebeding opgenomen.

Bedoelde arbeidsovereenkomst is na het verstrijken van de overeengekomen tijd verlengd tot en met 15 maart 2016, getuige de nieuwe arbeidsovereenkomst die beide partijen op 15 september 2015 wél hebben ondertekend. In die arbeidsovereenkomst is hetzelfde salaris vermeld, ook weer op basis van een parttime dienstverband gedurende 20 uur per week. Tevens is in die nieuwe arbeidsovereenkomst opnieuw een non-concurrentiebeding opgenomen.

Krachtens artikel 13 van de arbeidsovereenkomst heeft [verzoekster] gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid recht op 100% van het laatstgenoten salaris, onder aftrek van de ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen.

2.2.

Korte tijd nadat [verzoekster] bij [Makelaardij X] in dienst was getreden, is ook haar (toenmalige) echtgenoot, de heer [D.] (hierna: “[D.]”) bij [Makelaardij X] in dienst getreden. Zijn arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd per 1 juni 2015 en hij is vervolgens voor zichzelf begonnen. Hij heeft zich bij de Kamer van Koophandel laten inschrijven onder de naam [naam bedrijf D.].

2.3.

Op 1 juli 2015 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld in verband met zwangerschapsgerelateerde klachten. Op 18 september 2015 is het zwangerschapsverlof van [verzoekster] ingegaan, dat geduurd heeft tot 20 januari 2016.

2.4.

[Makelaardij X] heeft met [D.] afgesproken dat hij (als zzp’er) de praktijk van zijn echtgenote bij [Makelaardij X] zou waarnemen in de periode dat zij met zwangerschapsverlof was.

2.5.

Op 30 juli 2015 heeft [Makelaardij X] aan [verzoekster] een werkgeversverklaring verstrekt, waarin vermeld is dat haar salaris € 36.960,- bruto per jaar bedraagt, welk bedrag correspondeert met € 3.080,- bruto per maand. In ieder geval over de maanden juni, juli en augustus 2015 heeft [Makelaardij X] aan [verzoekster] dat bedrag van € 3.080,- bruto per maand aan salaris betaalt, welk bedrag volgens de afgegeven loonspecificaties correspondeert met een netto bedrag van € 2.204,43 per maand.

2.6.

Op 15 december 2015 heeft op het kantoor van [Makelaardij X] een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster], [verweerder] en zijn echtgenote. In ieder geval staat vast dat [verzoekster] tijdens dat gesprek geconfronteerd is met het vermoeden van [verweerder] en zijn echtgenote dat [verzoekster] en [D.] klanten van [Makelaardij X] hebben benaderd en dat zij gelden hebben geïncasseerd die [Makelaardij X] toekomen. Partijen twisten over de vraag hoe [verzoekster] tijdens dat gesprek op die beschuldigingen gereageerd heeft.

2.7.

Bij beschikking van 18 december 2015 heeft de rechtbank Zeeland- West-Brabant, locatie Breda, de echtscheiding uitgesproken tussen [verzoekster] en [D.]. Uit die uitspraak blijkt dat partijen op 12 mei 2014 gehuwd zijn.

2.8.

[verzoekster] heeft bij e-mailbericht van haar advocaat d.d. 8 januari 2016 van 10.39 uur, gericht aan [Makelaardij X] aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig salaris.

2.9.

Op diezelfde dag, te weten 8 januari 2016 is [verzoekster] tijdens haar bevallingsverlof door [Makelaardij X] op staande voet ontslagen. Bedoeld ontslag op staande voet is door [Makelaardij X] bevestigd bij brief van diezelfde datum. Die brief vermeldt voor zover thans van belang het volgende:

“(…)Met deze brief bevestigen wij dat u met onmiddellijke ingang ontslagen bent.De reden hiervoor zijn;

- u geeft geen gehoor aan de verzoeken van uw werkgever om in contact te treden voor het maken van afspraken;

- u geeft geen gehoor aan de verzoeken van uw werkgever inzake een opheldering over de hier openstaande zaken;- het overtreden van uw geheimhoudingsplicht m.b.t. de belangen van uw werkgever.- u bent betrokken bij de onderneming van echtgenoot die soortgelijke concurrerende activiteiten ontplooit als uw werkgever.- u heeft relaties van werkgever doorgespeeld naar de onderneming van uw echtgenoot en hiermee zaken gedaan voor eigen rekening, zonder dat u hieraan voorafgaand toestemming heeft gekregen van uw werkgever.

Er is sprake van een directe belangenverstrengeling met de onderneming van uw echtgenoot, waardoor het functioneren binnen uw huidige functie en het waarborgen van de belangen van uw werkgever in het geding komt. Hierdoor zijn wij genoodzaakt om per direct de arbeidsovereenkomst te beëindigen.”

2.10.

[verzoekster] heeft tegen het gegeven ontslag op staande voet geprotesteerd. Onder meer bij brief van zijn advocaat d.d. 25 januari 2016 heeft [Makelaardij X] laten weten dat hij het ontslag op staande voet handhaaft. In die brief is [verzoekster] tevens gesommeerd zich aan het non-concurrentiebeding te houden.

2.11.

[verzoekster] heeft [Makelaardij X] op 23 februari 2016 gedagvaard om voor de kantonrechter te Rotterdam te verschijnen. In die procedure met zaaknummer 4869831 CV EXPL 16-9996 vordert [verzoekster] de veroordeling van [Makelaardij X] tot betaling van een bedrag van € 5.639,03 ter zake van achterstallig salaris, berekend over de periode van
15 september 2015 tot de datum van het ontslag op staande voet, te weten 8 januari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. In die procedure heeft [Makelaardij X] ter rolle van 26 mei 2016 een conclusie van antwoord genomen, tevens inhoudende een eis in reconventie, strekkende tot de veroordeling van [verzoekster] tot terugbetaling van een bedrag van € 3.556,18 bruto ter zake van teveel ontvangen salaris.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 26 mei 2016 een comparitie van partijen bepaald op vrijdag 15 juli 2016 te 11.05 uur.

3.Het verzoek van [verzoekster]

heeft voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verzocht:

Primair:

het ontslag op staande voet te vernietigen;
[Makelaardij X] te veroordelen tot betaling van het loon inclusief emolumenten over de periode van 8 januari 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, te weten 15 maart 2016;
[Makelaardij X] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
[Makelaardij X] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf de datum der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
[Makelaardij X] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
[Makelaardij X] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever;
Vernietiging van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:653 lid 3 sub a en b BW;
[Makelaardij X] te veroordelen tot verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties vanaf de maand september 2015 tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag dat [Makelaardij X] in gebreke blijft aan zodanige veroordeling te voldoen;
[Makelaardij X] te veroordelen in de kosten van het geding;

Subsidiair:

[Makelaardij X] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 sub a en b BW;
[Makelaardij X] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW in verband met in strijd handelen met de opzegtermijn;
[Makelaardij X] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens in strijd handelen met artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap);
vernietiging van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:653 lid 3 sub a en b BW;
[Makelaardij X] te veroordelen tot verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties vanaf de maand september 2015 tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag dat [Makelaardij X] in gebreke blijft aan zodanige veroordeling te voldoen;
[Makelaardij X] te veroordelen in de kosten van het geding;

Tevens heeft [verzoekster] verzocht om voor de duur van het geding een voorlopige voorziening te treffen en [Makelaardij X] te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon over de periode vanaf 15 september 2015 tot 15 maart 2016 dan wel het achterstallig loon over de periode vanaf 15 september 2015 tot 8 januari 2016, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente over het loon ex artikel 6:119 BW en de kosten van deze procedure.

Aan bedoelde vorderingen heeft [verzoekster] - kort gezegd en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat het gegeven ontslag op staande voet rechtskracht ontbeert, enerzijds nu dat ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en anderzijds omdat er geen sprake is van een dringende reden in de zin der wet.

De overige stellingen van [verzoekster] zullen hierna voor zover nodig worden besproken en beoordeeld in het kader van de beoordeling van haar vorderingen.

4.De stellingen en de tegenverzoeken van [Makelaardij X]

4.1.

heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het ontslag op staande voet wel degelijk onverwijld gegeven is, terwijl aan dat ontslag bovendien een dringende reden in de zin der wet ten grondslag ligt. In dat verband heeft [Makelaardij X] tevens gesteld dat gebleken is dat [D.] in totaal een bedrag van € 9.546,95 aan courtages heeft opgestreken, dat aan [Makelaardij X] toekwam. Zij heeft daarover op 15 december 2015 een gesprek gevoerd met [verzoekster]. Voorts heeft [Makelaardij X] gesteld dat [verzoekster] haar werkzaamheden na haar bevallingsverlof op 20 januari 2016 weer zou hervatten. Zij heeft telefonisch en per WhatsApp contact opgenomen met [verzoekster] teneinde haar terugkeer te bespreken, doch [verzoekster] weigerde steevast contact. Omdat het [Makelaardij X] begin januari 2016 ook duidelijk geworden was dat [D.] tijdens het waarnemen van de praktijk van [verzoekster] onterecht courtages had opgestreken van cliënten die in de portefeuille van [verzoekster] vielen, heeft [Makelaardij X] [verzoekster] opnieuw uitgenodigd voor een gesprek, doch toen zij ook op dat verzoek niet reageerde heeft [Makelaardij X] [verzoekster] op 8 januari 2016 op staande voet ontslagen. Als reden voor het ontslag op staande voet geldt tevens dat aantoonbaar diverse relaties benaderd zijn buiten het kader van het dienstverband van [D.]. Volgens [Makelaardij X] kan het niet anders of deze informatie komt bij [verzoekster] vandaan en daarmee heeft zij gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding als opgenomen in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst

Ten aanzien van de hoogte van het salaris stelt [Makelaardij X] dat zij met [verzoekster] een basisbedrag van € 747,61 bruto per maand heeft afgesproken en dat [verzoekster] daarboven een bedrag zou kunnen verdienen dat afhankelijk was van haar omzet minus de kosten die daarbij zouden worden gemaakt. Omdat [verzoekster] en [D.] een huis wilden huren, heeft [Makelaardij X] in de werkgeversverklaring een salaris ingevuld op basis van een te verwachten omzet. Die omzet heeft [verzoekster] echter nooit gerealiseerd.

4.2.

[Makelaardij X] heeft van haar kant een zelfstandig tegenverzoek ingesteld dat strekt niet alleen tot de veroordeling van [verzoekster] tot betaling van een bedrag van € 747,61 ter zake van de gefixeerde schadevergoeding, maar tevens tot betaling van € 93.000,- ter zake van verbeurde boetes in verband met de overtreding van het concurrentiebeding. Tevens heeft [Makelaardij X] de veroordeling van [verzoekster] gevorderd om de concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een boete van € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.

Aan de tegenverzoeken heeft [Makelaardij X] ten grondslag gelegd dat [verzoekster] haar een dringende reden gegeven heeft voor het ontslag op staande voet, zodat zij op grond van artikel 7:677 lid 2 BW schadeplichtig is. Voorts stelt [Makelaardij X] dat [verzoekster] handelt in strijd met het concurrentiebeding. Daarbij stelt [Makelaardij X] dat het concurrentiebeding wel degelijk rechtsgeldig is nu het oorspronkelijke beding is afgesloten vóór 1 januari 2015 en bij een verlenging van het contract niet opnieuw een concurrentiebeding overeengekomen hoeft te worden.

4.3.

De overige stellingen van [Makelaardij X] zullen voor zover nodig worden besproken in het kader van de beoordeling van het verzoek en het zelfstandig tegenverzoek

5. De beoordeling van de verzoeken van [verzoekster] en de tegenverzoeken van [Makelaardij X]

5.1.

De kantonrechter stelt vast dat het verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van het ontslag op staande voet, mede gelet op het bepaalde in artikel 7:686a, lid 4, aanhef en onder a, ten tweede, gelezen in samenhang met artikel 7:681 lid 1 sub a BW, tijdig is ingediend, nu het verzoekschrift is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het verzoekschrift is immers ter griffie ontvangen op 29 februari 2016, terwijl het ontslag op staande voet dateert van 8 januari 2016. [verzoekster] is dan ook in zoverre ontvankelijk in haar verzoek ex artikel 7:681 BW.

5.2.

Uit artikel 7:681 lid 1 sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op dat artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

5.3.

Partijen twisten niet alleen over de vraag of in dit geval sprake is van dringende redenen in de zin van laatstgenoemd artikel, maar tussen partijen is tevens in debat of het ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven.

De kantonrechter zal allereerst beoordelen of voldaan is aan het vereiste dat het ontslag onverwijld is gegeven. Immers, indien aan dat vereiste niet is voldaan, komt de kantonrechter niet meer toe aan de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van een dringende reden. In dat geval moet alleen op basis van formele argumenten geconcludeerd worden dat het ontslag op staande voet rechtskracht ontbeert.

Krachtens vaste rechtspraak moet het ontslag op staande voet worden gegeven zo spoedig mogelijk nadat de dringende reden zich heeft voorgedaan. Tussen het moment dat de dringende reden zich voordoet en het moment dat het ontslag op staande voet wordt verleend, kan weliswaar enige tijd liggen, doch beslissend is het tijdstip waarop de reden ter kennis is gekomen van degene die bevoegd is ontslag te verlenen. Dralen met het verlenen van het ontslag na dat tijdstip is in het algemeen onverenigbaar met de vereiste dringendheid van de reden.

Wanneer de hiervoor ontwikkelde uitgangspunten worden toegepast op de feiten in de onderhavige kwestie, dan constateert de kantonrechter allereerst dat tussen partijen vaststaat dat [Makelaardij X] [verzoekster] tijdens een persoonlijk gesprek op kantoor op 15 december 2015 heeft aangesproken op het onterecht incasseren van courtages door de onderneming van [D.]. Tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2016 heeft [Makelaardij X] verklaard dat [verzoekster] tijdens dat gesprek in tranen bekend heeft [D.] en zij zelf een onderneming begonnen waren in de makelaarsbranche en gelden geïncasseerd hadden die toekwamen aan [Makelaardij X]. [verzoekster] heeft die stelling overigens gemotiveerd betwist, waarbij zij gesteld heeft dat [Makelaardij X] haar tijdens dat gesprek verzocht heeft om zelf ontslag te nemen. [verzoekster] heeft tevens gesteld dat zij [Makelaardij X] een paar dagen later heeft laten weten dat zij zelf geen ontslag zou nemen en zij heeft [Makelaardij X] uitgenodigd om met een beëindigingsvoorstel te komen. Volgens [verzoekster] heeft de werkgever daarna echter niet meer gereageerd.

In de optiek van [Makelaardij X] was de zaak duidelijk in het gesprek op 15 december 2015. Tijdens dat gesprek heeft [verzoekster] volgens zeggen van [Makelaardij X] erkend dat zij samen met [D.] een eigen onderneming begonnen was en dat zij gelden geïncasseerd heeft die aan [Makelaardij X] toekwamen. Gesteld noch gebleken is wat [Makelaardij X] vervolgens nog moest onderzoeken en wat zij daadwerkelijk heeft onderzocht tot 8 januari 2016 toen zij tot ontslag op staande voet is overgegaan. De stelling in het verweerschrift onder randnummer 10 en 11 dat op 8 januari 2016 besloten is tot ontslag op staande voet, omdat nog steeds geen contact mogelijk was met [verzoekster] en [verzoekster] bovendien niet verschenen was op de afspraak van 8 januari 2016 gaat niet op. Van de zijde van [Makelaardij X] is tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2016 immers verklaard dat op 8 januari 2016 nu juist wél contact tot stand gekomen is, nadat [Makelaardij X] haar gebeld had met een geheim nummer. Overigens is niet duidelijk geworden wat partijen bij die gelegenheid besproken hebben.

Nu onvoldoende gebleken is dat van de zijde van [Makelaardij X] na 15 december 2015 nog verder onderzoek nodig was naar het ontslag op staande voet, laat staan dat gebleken is dat daadwerkelijk nader onderzoek is ingesteld in de periode van 15 december 2015 tot
8 januari 2016 moet worden geconcludeerd dat [Makelaardij X] het ontslag op staande voet niet stante pede heeft geeffectueerd, nadat de dringende reden zich had voorgedaan, zodat alleen op die formele grond geoordeeld moet worden dat het ontslag op staande voet rechtskracht ontbeert.

5.4.

Geheel ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat ook op inhoudelijke gronden het ontslag op staande voet geen stand kan houden. In dat verband is het volgende van belang.

Als uitgangspunt geldt dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium is dat gelet op de verstrekkende gevolgen slechts gegeven mag worden als van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband, in aanmerking worden genomen, waarbij ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer betrokken moeten worden, zoals zijn leeftijd, de duur van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem hebben.

De in de brief van 8 januari 2016 vermelde redenen - zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.9. geciteerd - kunnen naar het oordeel van de kantonrechter het ontslag op staande voet niet dragen. Immers, uit de overgelegde App-berichten blijkt dat er in de maand december 2015 veelvuldig contact tussen partijen is geweest, bovendien heeft op 15 december 2015 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden en heeft volgens eigen zeggen van [Makelaardij X] op 8 januari 2016 telefonisch overleg tussen partijen plaatsgevonden. Derhalve is er geen sprake van dat - zoals [Makelaardij X] als eerste reden voor het ontslag op staande voet opgeeft - dat [verzoekster] geen gehoor geeft aan verzoeken van de werkgever om in contact te treden.

Ook de tweede reden dat [verzoekster] zou weigeren opheldering te verschaffen
“over de hier openstaande zaken”gaat niet op, aangezien [verzoekster] volgens de eigen stellingen van [Makelaardij X] in het gesprek op 15 december 2015, huilend en wel, heeft bekend dat zij samen met [D.] een eigen onderneming in de makelaarsbranche heeft opgezet. Gesteld noch gebleken is over welke andere openstaande zaken [verzoekster] in de ogen van [Makelaardij X] opheldering zou moeten verschaffen.

Ten aanzien de derde reden geldt dat [Makelaardij X] niet concreet heeft gesteld in welk opzicht [verzoekster] haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden. In dat verband is van belang dat [D.] ook bekend was met de klanten van [Makelaardij X] en de werkwijze van het makelaarskantoor, nu hij niet alleen zelf ook bij [Makelaardij X] in dienst is geweest, maar tevens door [Makelaardij X] als zzp’er is ingezet om de praktijk van [verzoekster] waar te nemen tijdens haar zwangerschapsverlof. Hetzelfde geldt ten aanzien van de vierde reden dat [verzoekster] relaties zou hebben doorgespeeld naar de onderneming van [D.].

De stelling van [Makelaardij X] dat sprake is van een directe belangenverstrengeling met de onderneming van [D.] kan het ontslag op staande voet naar het oordeel van de kantonrechter evenmin dragen. Niet alleen omdat [Makelaardij X] niet concreet heeft gesteld waaruit die belangenverstrengeling blijkt, maar vooral ook omdat zij wist dat [D.] [naam bedrijf D.] had opgericht, aangezien hij in de hoedanigheid van eigenaar van die eenmanszaak nu juist de praktijk van [verzoekster] tijdens haar zwangerschapsverlof heeft waargenomen.

5.5.

Op grond van formele alsook op grond van inhoudelijke argumenten concludeert de kantonrechter dat het ontslag op staande voet van 8 januari 2016 rechtskracht ontbeert. De primair door [verzoekster] gevorderde vernietiging van het ontslag op staande voet is derhalve toewijsbaar. Anderzijds betekent dit oordeel dat het tegenverzoek van [Makelaardij X] tot toekenning van de ‘gefixeerde schadevergoeding’ ex artikel 7:677 lid 2 BW afgewezen dient te worden, omdat er immers geen sprake van is dat [verzoekster] [Makelaardij X] een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet.

5.6.

[verzoekster] heeft tevens de veroordeling van [Makelaardij X] gevorderd tot betaling van het loon inclusief emolumenten over de periode van 8 januari 2016 tot 15 maart 20156, zijnde de datum dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt.

[Makelaardij X] heeft ten verwere aangevoerd dat [verzoekster] zich nimmer bereid en beschikbaar heeft verklaard tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden. Dat verweer slaagt naar het oordeel van de kantonrechter niet. Nog daargelaten dat [verzoekster] tot
20 januari 2016 bevallingsverlof genoot en zij zich dus vóór die datum niet hoefde te melden voor het verrichten van werkzaamheden bij [Makelaardij X], geldt ook overigens dat [verzoekster] door tussenkomst van haar advocaat onmiddellijk bij e-mailbericht van 11 januari 2016 voor het eerst heeft geprotesteerd tegen het gegeven ontslag op staande voet. In die brief heeft [verzoekster] [Makelaardij X] nadrukkelijk verzocht het ontslag op staande voet ongedaan te maken en tevens zorg te dragen voor betaling van het salaris. Het had op de weg van [Makelaardij X] gelegen om het ontslag opgedaan te maken en [verzoekster] op te roepen voor het verrichten van werkzaamheden als zij van de diensten van [verzoekster] gebruik had willen maken. Van [verzoekster] kon in de gegeven omstandigheden niet verlangd worden dat zij zich uitdrukkelijk bereid en in staat verklaarde tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden, met name nu de Wwz de buitengerechtelijke vernietiging van de opzegging niet meer kent en er dus geen arbeidsovereenkomst meer bestaat, zolang de kantonrechter de opzegging niet heeft vernietigd of partijen in onderling overleg besluiten de opzegging van de arbeidsovereenkomst ongedaan te maken.

Op grond van vorenstaande overwegingen is de loonvordering van [verzoekster] toewijsbaar over de periode van 8 januari 2016 tot 15 maart 2016. Vervolgens moet de hoogte van het loon worden vastgesteld en in dat verband overweegt de kantonrechter het volgende.

5.7.

Zoals hiervoor ook al overwogen heeft [verzoekster] ervoor gekozen om min of meer op hetzelfde moment twee procedures aanhangig te maken, te weten de onderhavige verzoekschriftprocedure en de hiervoor genoemde dagvaardingsprocedure, waarin zij de veroordeling van [Makelaardij X] vordert tot betaling van achterstallig salaris over de periode van 15 september 2015 tot 8 januari 2016, de datum van het ontslag op staande voet. Anders dan [verzoekster] bij monde van haar gemachtigde met stelligheid heeft bepleit bestond er voor een dergelijke handelwijze geen enkele aanleiding. Het derde lid van artikel 7:686a BW regelt immers dat in gedingen onder meer gebaseerd op artikel 7681 – zoals hier het geval is – daarmee verband houdende vorderingen met een verzoekschrift in plaats van een dagvaarding kunnen worden ingeleid. Het gaat daarbij om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst (of een herstel daarvan) kunnen worden ingesteld zoals bijvoorbeeld een vordering uit achterstallig loon. Anders dan de gemachtigde van [verzoekster] heeft gesteld is daarbij niet relevant op welk moment die vordering is ontstaan. Met die combinatie van vorderingen heeft de wetgever doelmatigheidsredenen voor ogen gehad. De wetgever wilde niet alleen een dubbele rechtsgang voorkomen, maar wilde ook onnodige belasting van het gerechtelijke apparaat voorkomen, door één (verzoekschrift) procedure mogelijk te maken, in plaats van twee procedures.

Een en ander betekent dat [verzoekster] de dagvaardingsprocedure nodeloos aanhangig heeft gemaakt en die conclusie moet gevolgen hebben voor een eventuele kostenveroordeling in de dagvaardingsprocedure.

[verzoekster] heeft ter voorbereiding van de voortzetting van de mondelinge behandeling haar verzoek in de onderhavige procedure vermeerderd met de loonvordering die zij heeft ingesteld in de dagvaardingsprocedure, waarbij zij tevens te kennen heeft gegeven dat zij de dagvaardingsprocedure intrekt. [Makelaardij X] heeft tegen die intrekking bezwaar gemaakt, aangezien zij voornemens was in de dagvaardingsprocedure een tegenvordering in te stellen strekkende tot de veroordeling van [verzoekster] tot terugbetaling van teveel ontvangen salaris. [verzoekster] heeft daarop haar dagvaardingsprocedure gehandhaafd en heeft de kantonrechter verzocht beide procedures te voegen.

Naar het oordeel van de kantonrechter ontbreekt een wettelijke grondslag voor de voeging van een verzoekschriftprocedure met een dagvaardingsprocedure. Op beide procedures zijn immers totaal verschillende procesregiems van toepassing, zodat niet valt in te zien hoe het mogelijk zou zijn om die beide procedures te voegen.

Een en ander betekent dat in de dagvaardingsprocedure de hoogte van het salaris bepaald dient te worden. De kantonrechter passeert de vermeerdering van het verzoek in de onderhavige procedure, aangezien die vermeerdering van eis, gezien het moment waarop die is gedaan, in strijd is met een behoorlijke procesorde en aannemelijk is dat [Makelaardij X] door die vermeerderding van eis op onredelijke wijze geschaad wordt in haar verdediging.

Nu [verzoekster] zelf gekozen heeft voor deze gecompliceerde route door op hetzelfde moment twee procedures aanhangig te maken, bestaat er geen aanleiding om in deze procedure vooruit te lopen op de uitkomsten in de dagvaardingsprocedure ten aanzien van de hoogte van het salaris.

Wel bestaat er aanleiding om in afwachting van de uitkomsten van de andere procedure een bedrag aan loon toe te kennen, waarvan aannemelijk is dat [Makelaardij X] dat in ieder geval verschuldigd is over de periode van 8 januari 2016 tot 15 maart 2016. In dat verband wordt het volgende overwogen.

5.8.

[Makelaardij X] heeft over de periode van 15 september 2014 tot en met oktober 2015 salarisspecificaties overgelegd, waaruit blijkt dat aan [verzoekster] over die maanden praktisch steeds sterk wisselende bedragen aan salaris betaald zijn, te weten:

 Periode 15 sept t/m 31 dec 2014 € 2.656,-

 Januari 2015 € 751,-

 Februari 2015 € 1.789,49

 Maart 2015 € 3.466,60

 April 2015 € 1.460,-

 Mei 2015 € 2.160,-

 Juni 2015 € 3.080,-

 Juli 2015 € 3.080,-

 Augustus 2015 € 3.080,-

 September 2015 € 2.000,-

 Oktober 2015 € 2.000,-

-----------

Totaal € 25.523,09

Bedoelde periode van 15 september 2014 tot en met eind oktober 2015 omvat 13 ½ maand, zodat het gemiddelde salaris € 1.890,60 bruto per maand bedraagt, te weten (€ 25.523,09:
13 ½ ).

[verzoekster] heeft bedoelde loonspecificaties overigens betwist, waarbij zij heeft gesteld dat zij maandelijks ook contante bedragen van [Makelaardij X] heeft ontvangen en dat zij maandelijks het netto equivalent van € 3.080,- bruto aan salaris heeft ontvangen. Die stelling zal nader beoordeeld moeten worden in de dagvaardingsprocedure en zoals hiervoor ook al overwogen bestaat er onvoldoende aanleiding om daarop in de onderhavige procedure vooruit te lopen.

Op grond van bedoelde loonspecificaties ziet de kantonrechter aanleiding om in dit geding het salaris ten bedrage van € 1.890,60 bruto per maand toe te wijzen over de periode van
8 januari 2016 tot 15 maart 2016. [Makelaardij X] heeft zich ook in de onderhavige procedure weliswaar op het standpunt gesteld dat zij teveel salaris aan [verzoekster] betaald heeft en dat zij zich ter zake op verrekening beroept, doch dat beroep wordt door de kantonrechter, mede gezien het bepaalde in artikel 6:136 BW verworpen. [verzoekster] heeft immers gemotiveerd betwist dat zij teveel salaris heeft ontvangen en gezien de reconventionele vordering van [verzoekster] in de dagvaardingsprocedure dient in die procedure beoordeeld te worden of – en ja tot welk bedrag – [Makelaardij X] teveel salaris aan [verzoekster] betaald heeft. Nu de tegenvordering van [Makelaardij X], zeker in het kader van de onderhavige procedure, niet eenvoudig is vast te stellen faalt het beroep op verrekening en wordt de loonvordering, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, toegewezen, zoals hierna in het dictum vermeld.

5.9.

De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 15%.

5.10.

[verzoekster] heeft tevens blijkens het petitum van haar verzoek de veroordeling van [Makelaardij X] verzocht
“tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten”, zonder dat daarbij een concreet bedrag is genoemd. Bovendien heeft [verzoekster] voor een dergelijk verzoek in het verzoekschrift geen enkele grondslag gelegd. Wanneer bovendien nog bedacht wordt dat [verzoekster] blijkens de vermelding aan het hoofd van het verzoekschrift procedeert op basis van een toevoeging, valt zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet in te zien dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, zodat dit onderdeel van het verzoek afgewezen dient te worden.

5.11.

[verzoekster] heeft bovendien de veroordeling van [Makelaardij X] verzocht
“tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever”.

De grondslag van dat verzoek is niet duidelijk. Wanneer [verzoekster] dat verzoek grondt op artikel 7:672 lid 10 BW - te weten kort gezegd de onregelmatige opzegging - ziet zij over het hoofd dat die vordering niet ingesteld kan worden
naastde vernietiging van de opzegging. Anders zou dat betekenen dat [verzoekster] het salaris dubbel zou ontvangen, één keer in de vorm van salaris over de periode van 8 januari 2016 tot en met 15 maart 2016 omdat de opzegging vernietigd is en één keer in de vorm van de ‘gefixeerde schadevergoeding’, die gelijk is aan het loon over de periode van 8 januari 2016 tot 15 maart 2016, omdat sprake is van onregelmatige opzegging.

Zo [verzoekster] dit onderdeel van het verzoek grondt op artikel 7:681 lid 1 BW ziet zij over het hoofd dat ook dat artikel ervan uitgaat dat de werknemer kiest voor de vernietiging van de opzegging
ófvoor de billijke vergoeding. Beide verzoeken kunnen echter niet gecombineerd worden, zij het dat het uiteraard wel mogelijk is om primair de vernietiging van de opzegging te vragen en subsidiair de billijke vergoeding.

5.12.

[verzoekster] heeft voorts verzocht “
vernietiging van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:653 lid 3 sub a en b BW”.Daarbij heeft zij gesteld dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding, aangezien een dergelijk beding in een contract voor bepaalde tijd slechts geldig is wanneer voldaan is aan de eisen van artikel 7:653 lid 2 BW en dat dergelijke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen niet genoemd worden in de arbeidsovereenkomst.

[Makelaardij X] heeft zich op het standpunt gesteld dat
“volgens leidende vigerende jurisprudentie en literatuur bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst in beginsel niet opnieuw een concurrentiebeding overeengekomen hoeft te worden.”[Makelaardij X] heeft niet geconcretiseerd op welke “vigerende jurisprudentie en literatuur” zij het oog heeft. Naar het oordeel van de kantonrechter is het simpelweg zo dat krachtens artikel XXIIc van (het overgangsrecht van de) Wwz artikel 7:653 BW vanaf 1 januari 2015 onmiddellijke werking heeft en dat betekent dat het vereiste van lid 2 van dat artikel ten aanzien van contracten voor bepaalde tijd geldt voor alle contracten die tot stand zijn gekomen op of na 1 januari 2015. Nu in dit geval vaststaat dat de laatste arbeidsovereenkomst is afgesloten op 15 september 2015, wordt die overeenkomst beheerst door artikel 7:653 lid 2 BW en nu tevens vaststaat dat in die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen genoemd worden, moet worden geconcludeerd dat bedoeld concurrentiebeding nietig is.

De stelling van [Makelaardij X] dat bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst het concurrentiebeding niet opnieuw overeengekomen hoeft te worden, kan haar overigens ook om een andere reden niet baten. De eerste arbeidsovereenkomst die is afgesloten op
8 september 2014 is immers door geen der partijen ondertekend, zodat het concurrentiebeding in die overeenkomst rechtskracht ontbeert omdat het beding niet schriftelijk is overeengekomen.

Vernietiging van het concurrentiebeding, zoals [verzoekster] heeft verzocht, is niet mogelijk. Immers een beding dat van meet af aan nietig is (geweest), kan niet vernietigd worden. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [verzoekster] zo dat zij verzoekt te verklaren voor recht dat het beding nietig is wegens strijd met artikel 7:653 lid 2 BW en de kantonrechter zal dat verzoek in die zin toewijzen, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.

5.13.

Ten aanzien van het verzoek van [verzoekster] strekkende tot de veroordeling van [Makelaardij X] om deugdelijke loonspecificaties af te geven vanaf de maand september 2015 tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag, moet worden geoordeeld dat [verzoekster] daarbij geen belang meer heeft, nu [Makelaardij X] die loonspecificaties al heeft overgelegd bij het verweerschrift. Weliswaar stelt [verzoekster] dat die loonspecificaties niet kloppen, aangezien daarin niet tot uitdrukking komt dat zij maandelijks ook loonbetalingen contant heeft ontvangen, doch nu [Makelaardij X] gemotiveerd heeft betwist dat zij contante bedragen heeft betaald aan [verzoekster], zal eerst in de dagvaardingsprocedure vastgesteld moeten worden dát er contante loonbetalingen hebben plaatsgevonden, voordat [Makelaardij X] veroordeeld kan worden om andere loonstroken af te geven aan [verzoekster].

5.14.

Nu de primaire verzoeken (grotendeels) toewijsbaar zijn, komt de kantonrechter niet meer toe aan de beoordeling van hetgeen [verzoekster] subsidiair heeft verzocht. Evenmin komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van de door [verzoekster] verzochte voorlopige voorziening. Immers, nu een beslissing gegeven wordt in de hoofdzaak, moet worden aangenomen dat [verzoekster] geen belang meer heeft bij een oordeel ten aanzien van de door haar verzochte voorlopige voorziening.

5.15.

Het verzoek van [Makelaardij X] tot veroordeling van [verzoekster] tot naleving van het non-concurrentiebeding en betaling van de boete ten bedrage van € 93.000,- is niet toewijsbaar, aangezien hiervoor in rechtsoverweging 5.12. is beslist dat het concurrentiebeding nietig is.

5.16.

Als de grotendeels in het ongelijk gesteld partij dient [Makelaardij X] veroordeeld te worden in de kosten van het geding. Bij het bepalen van de hoogte van het gemachtigdensalaris gaat de kantonrechter uit van 4 punten, mede gezien de voortgezette mondelinge behandeling en de stukken die door [verzoekster] gewisseld zijn ter voorbereiding van die voortzetting.

5.17.

Vorenstaande overwegingen leiden tot de volgende beslissing.

6.De beslissing

De kantonrechter:

vernietigt het op 8 januari 2016 door [Makelaardij X] gegeven ontslag op staande voet;

veroordeelt [Makelaardij X] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te betalen het salaris op basis van € 1.890,60 bruto per maand vanaf 8 januari 2016 tot 15 maart 2016, verhoogd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 15%, beide bedragen tevens vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van opeisbaarheid van iedere salaristermijn en wettelijke verhoging, telkens tot de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 15 september 2015 nietig is;

veroordeelt [Makelaardij X] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 1.000,- aan salaris voor de gemachtigde en € 79,- voor het door [verzoekster] verschuldigde en door de gemachtigde betaalde griffierecht, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

710