ECLI:NL:RBROT:2016:3095

• Datum uitspraak: 19 april 2016
• Publicatiedatum: 25 april 2016
• Zaaknummer: 4896380
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: A.J.P. van Essen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Opzegging hoofdverhuurder op grond van artikel 39 Faillissementswet na faillietverklaring hoofdhuurder met vorderingen van onderhuurder

In deze zaak heeft de kantonrechter te Rotterdam op 19 april 2016 uitspraak gedaan in een kort geding tussen een onderhuurder en de hoofdverhuurder, Eudokiaplein B.V., na de faillietverklaring van de hoofdhuurder, DARG. De onderhuurder, aangeduid als [eiser], heeft vorderingen ingesteld tegen de hoofdverhuurder en de curator van DARG, met als doel zijn positie als hoofdhuurder te verkrijgen. De onderhuurovereenkomst was aangegaan voor een periode tot en met 16 oktober 2015, met een verlenging tot 17 oktober 2020. De hoofdhuurovereenkomst werd opgezegd door Eudokiaplein op basis van artikel 39 van de Faillissementswet, met een opzegtermijn van drie maanden. De onderhuurder betwistte de rechtsgeldigheid van deze opzegging en stelde dat er sprake was van misbruik van recht en onrechtmatig handelen door de hoofdverhuurder en de curator. De kantonrechter oordeelde dat de opzegging rechtsgeldig was en dat de onderhuurder niet in zijn vorderingen kon worden ontvangen. De rechter bepaalde dat de onderhuurder de bedrijfsruimte uiterlijk op 20 mei 2016 moest ontruimen, maar dat het gebruik door de onderhuurder tot die datum gedoogd moest worden, op straffe van een dwangsom.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 4896380 VV EXPL 16-108

uitspraak: 19 april 2016

vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te Rotterdam,

eiser,

verweerder in reconventie,

gemachtigden: mrs. J. van de Peppel en T. Meijer,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Eudokiaplein B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

eiseres in reconventie,

gemachtigde: mr. H. Hielkema,

2. [naam curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van DA Retailgroep B.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagde,

gemachtigde: mr. L. Boes.

Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk [eiser], Eudokiaplein en de curator en de gefailleerde vennootschap wordt hierna aangeduid als DARG.

1. Het verloop van de procedure

1.1

De kantonrechter heeft kennis genomen van de dagvaarding in kort geding van 24 maart 2016, met producties, alsmede van de conclusie van eis in reconventie, met een productie en van de bij brieven van 31 maart 2016 en 1 april 2016 in het geding gebrachte aanvullende producties.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 april 2016. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn gemachtigden voornoemd. Namens Eudokiaplein is verschenen de heer [S.], eigenaar/beheerder, vergezeld van de gemachtigden voornoemd. Namens DARG is verschenen mr. [P.], vergezeld van de gemachtigde voornoemd.

Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht, waarbij de gemachtigden zich ieder hebben bediend van pleitaantekeningen, die zijn gevoegd in het procesdossier.

Van hetgeen ter zitting is verhandeld heeft de griffier aantekeningen gehouden.

1.3

De uitspraak van dit vonnis is bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten

In dit kort geding wordt van de volgende feiten uitgegaan.

2.1

Op 20 juli 2010 heeft [eiser] van DARG gekocht de activa en passiva van de door DARG gedreven drogisterij aan het Eudokiaplein 24 te Rotterdam, hierna: de drogisterij.

2.2

De bedrijfsruimte waarin de drogisterij, hierna: de bedrijfsruimte, wordt gedreven, is door DARG gehuurd. De betreffende huurovereenkomst wordt hierna aangeduid als de hoofdhuurovereenkomst.

2.3

Sinds 17 november 2011 is IM Management B.V. enig bestuurder van Eudokiaplein. Sinds 31 december 2009 is Parklane Holding B.V. enig bestuurder van IM Management B.V. Sinds 26 maart 2009 is [B.] enig bestuurder van Parklane Holding B.V.

2.4

Op 18 juli 2010 heeft [eiser] met DARG een onderhuurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de onderhuurovereenkomst.

2.5

De onderhuurovereenkomst is aangegaan voor de periode tot en met 16 oktober 2015, met de mogelijkheid deze vervolgens telkens voor een periode van vijf jaar te verlengen. Opzegging dient te geschieden met inachtneming van een termijn van ten minste dertien maanden. Op 17 oktober 2015 is de onderhuurovereenkomst verlengd voor de duur van vijf jaar.

2.6

De onderhuurovereenkomst is gekoppeld aan een franchiseovereenkomst tussen DARG en [eiser], die is aangeduid als de Nieuwe Samenwerkingsovereenkomst, hierna: de NSO. De NSO bepaalt in artikel 10.4 onder meer dat DARG bij verlenging van de huurovereenkomst, wanneer [eiser] haar dat vraagt, bij de (hoofd)verhuurder een verzoek tot indeplaatsstelling van [eiser] als hoofdhuurder zal indienen.

2.7

Op 29 december 2015 is DARG in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

2.8

Op 21 januari 2016 heeft [eiser] Eudokiaplein gedagvaard voor de kantonrechter teneinde onder meer te bewerkstelligen dat [eiser] in de plaats van DARG wordt gesteld als huurder van de bedrijfsruimte, op de gronden -kort weergegeven- dat hij daarbij een groot belang heeft, hij voldoende waarborgen biedt voor nakoming van zijn verplichtingen als huurder en omdat hij tijdig aan Eudokiaplein te kennen heeft gegeven dat hij op grond van artikel 10.4 van de NSO in de plaats van DARG wenst te worden gesteld en dat aan alle vereisten van het bepaalde in artikel 7:307 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is voldaan, terwijl Eudokiaplein haar medewerking daaraan heeft geweigerd. Deze procedure wordt hierna aangeduid als de bodemprocedure. Eudokiaplein heeft in de bodemprocedure uitstel gekregen voor het nemen van een conclusie van antwoord.

2.9

Bij brief van 22 januari 2016 is aan de curator medegedeeld dat de huurovereenkomst met DARG voor de bedrijfsruimte wordt opgezegd op grond van artikel 39 van de Faillissementswet (hierna: Fw) met toepassing van de maximale opzegtermijn van drie maanden, met het verzoek de bedrijfsruimte uiterlijk op 22 april 2016 te 17.00 uur te hebben ontruimd. Deze brief is gesteld op briefpapier van IM Management B.V. en ondertekend met ‘[B.] Direkteur Eudokiaplein B.V.’.

2.1

Op 4 februari 2016 is [eiser] telefonisch ervan op de hoogte gesteld dat als gevolg van de opzegging van de hoofdhuurovereenkomst met ingang van 22 april 2016 zijn huurgenot eindigt.

2.11

Bij aangetekend schrijven van 17 februari 2016 is namens de curator aan [eiser] een kopie gezonden van de onder 2.9 bedoelde brief, met de mededeling dat hem als gevolg van beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst niet langer het huurgenot kan worden verschaft.

2.12

De rechter-commissaris in het faillissement van DARG heeft op 16 maart 2016 de verzoeken van [eiser], die er kort weergegeven toe strekken de curator op te dragen te bewerkstelligen dat [eiser] het huurgenot van de bedrijfsruimte kan behouden, afgewezen.

3. Het geschil in conventie

3.1

[eiser] heeft, enigszins verkort weergegeven, gevorderd bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

- Eudokiaplein te gebieden de hoofdhuurovereenkomst met de curator na te komen, althans

haar te gebieden zulks te bewerkstelligen;

- de curator te gebieden de onderhuurovereenkomst na te komen;

- de curator en Eudokiaplein te gebieden te bewerkstelligen dat [eiser] op basis van art. 10.4
van de NSO hoofdhuurder wordt van de bedrijfsruimte,

Subsidiair

- Eudokiaplein te gebieden, totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is geoordeeld over
de vordering tot indeplaatsstelling c.q. contractsovername c.q. het accepteren als huurder
van [eiser], het gebruik door [eiser] (als exploitant) en het gebruik door de curator (als
huurder en onderverhuurder) te gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- de curator te gebieden, totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is geoordeeld over de
vordering tot indeplaatsstelling c.q. contractsovername c.q. het accepteren als huurder
van [eiser], het gebruik van [eiser] van de gehuurde winkelruimte te gedogen, op straffe
van verbeurte van een dwangsom;

Meer subsidiair

- Eudokiaplein respectievelijk curator te gebieden voor een rechtsgeldige beëindiging van
de hoofd- respectievelijk de onderhuurovereenkomst en ontruiming van de bedrijfsruimte

[eiser] alsnog tijdig een brief toe te zenden met een aankondiging van een ontruiming

waarin alsnog een redelijke termijn van ten minste drie maanden in acht wordt genomen,

althans zulks te bewerkstelligen;

Uiterst subsidiair

- Eudokiaplein en de curator te gebieden het gebruik door [eiser] van de bedrijfsruimte op
straffe van een dwangsom te gedogen gedurende een nader omschreven periode na 22 april
2016;

- Eudokiaplein te gebieden zelf de kelder c.q. benedenverdieping van de bedrijfsruimte te
(doen) ontruimen en [eiser] van die verplichting te ontheffen;

een en ander met veroordeling van Eudokiaplein en de curator in de proceskosten, het salaris voor de advocaat en een bedrag aan nakosten daaronder begrepen.

3.2

Aan zijn vordering heeft [eiser] - enigszins verkort weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1

[eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering, nu hij recent te horen heeft gekregen dat hij de bedrijfsruimte waarin hij zijn drogisterij drijft op zeer korte termijn dreigt te moeten ontruimen, waardoor hij grote en onherstelbare schade zou lijden.

3.2.2

De opzegging van de hoofdhuurovereenkomst tegen 22 april 2016 heeft niet rechtsgeldig plaatsgevonden op de volgende gronden.

3.2.2.1 Onduidelijk is welke partij als hoofdverhuurder moet worden aangemerkt, nu de hoofdhuurovereenkomst en de overeenkomsten die daaraan voorafgingen, een aantal vennootschappen als zodanig vermelden, waarvan er één nadien haar naam heeft gewijzigd in Eudokiaplein. Het is dan ook aan Eudokiaplein als gedaagde partij te bewijzen dat zij de verhuurder is onder de hoofdhuurovereenkomst. Ervan uitgaande dat zij dat niet is, is een opzegging van de hoofdhuurovereenkomst die niettemin namens Eudokiaplein gedaan zou zijn, niet rechtsgeldig.

3.2.2.2 Voorts geldt dat de onder 2.9 aangehaalde brief niet afkomstig is van Eudokiaplein, maar van een persoon die zich uitgeeft voor directeur van Eudokiaplein op briefpapier van weer een andere partij.

3.2.2.3 De opzegtermijn die wordt genoemd in de onder 2.9 aangehaalde brief is te kort: de maximale opzegtermijn op de voet van artikel 39 Fw beloopt drie maanden vanaf de eerste dag waarop de eerstvolgende huurtermijn verschuldigd is, terwijl bij die opzegging ook het plaatselijk gebruik, als bedoeld in dat artikel, wordt veronachtzaamd.

3.2.3

De curator en Eudokiaplein handelen onrechtmatig, maken misbruik van recht en zij handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid en zij beroepen zich op een regel waarvan de toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, op de volgende gronden.

3.2.3.1 Toepassing van een ontruimingstermijn van ongeveer twee maanden in plaats van drie maanden na de datum waarop de eerstvolgende huurtermijn vervalt, is in de gegeven omstandigheden onredelijk kort, omdat [eiser] in de bedrijfsruimte nog over een aanzienlijke voorraad beschikt, die niet binnen die termijn aan klanten kan worden verkocht. Ook beschikt [eiser] niet binnen die termijn over vervangende bedrijfsruimte of een koper voor zijn onderneming, die zijn enige oudedagvoorziening vormt. Het belang van [eiser] bij een langere ontruimingstermijn is groter dan het belang van Eudokiaplein en de curator bij een ontruiming uiterlijk op 22 april aanstaande. Dat klemt temeer nu bij een regelmatige beëindiging van de huur een opzegtermijn van twaalf maanden van toepassing zou zijn geweest.

3.2.3.2 [eiser] verwijt specifiek de curator in dit verband dat hij heeft nagelaten bezwaar te maken tegen de opzegging, de opzegtermijn, en de ontruimingstermijn door niet de nietigheid dan wel de vernietiging in te roepen van de opzegging en daartegen niet in rechte actie te ondernemen, door ten minste een langere ontruimingstermijn te bewerkstelligen. De curator heeft er voorts in zijn correspondentie blijk van gegeven dat ook voor hem onduidelijk is of het een eigenaar of beheerder was van de bedrijfsruimte die beoogde de hoofdhuurovereenkomst op te zeggen tegen een onjuiste datum. De curator had daarop moeten vaststellen dat er geen sprake was van een rechtsgeldige opzegging van de hoofdhuurovereenkomst. Hem treft een persoonlijk (ernstig) verwijt dat hij daarop geen actie heeft ondernomen.

3.2.3.3 [eiser] verwijt specifiek Eudokiaplein in dit verband dat zij met een beroep op artikel 39 Fw van [eiser] als onderhuurder af wil komen, hoewel er geen sprake is van (dreigende) wanbetaling, en [eiser] verdere zekerheid kan stellen. Gepoogd wordt de bodemprocedure waarin [eiser] kort gezegd indeplaatsstelling vordert, te frustreren.

3.2.4

[eiser] heeft een zwaarwichtig belang om de positie van hoofdhuurder te verwerven omdat hij daarmee de gelegenheid krijgt met een andere retail-organisatie te gaan samenwerken of zijn onderneming te verkopen.

3.3

Eudokiaplein heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser]. Op haar stellingen wordt, waar nodig, bij de beoordeling nader ingegaan.

3.4

De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. Op de stellingen van de curator wordt, waar nodig, bij de beoordeling nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie

4.1

Eudokiaplein vordert, verkort weergegeven, dat [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsruimte uiterlijk op 22 april 2016, althans een in goede justitie te bepalen datum, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de ontruiming en in de kosten van het geding, een bedrag voor nakosten daaronder begrepen.

4.2

Eudokiaplein heeft aan haar vordering -zakelijk weergegeven- het volgende ten grondslag gelegd.

4.2.1

Eudokiaplein heeft de hoofdhuurovereenkomst rechtsgeldig opgezegd tegen 22 april 2016. Dat brengt met zich dat [eiser] de bedrijfsruimte op die datum moet hebben ontruimd.

4.2.2

[eiser] heeft aan Eudokiaplein op 2 maart 2016 laten berichten dat hij de bedrijfsruimte op 22 april 2016 niet zal verlaten en hij heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie van 3 maart 2016 van Eudokiaplein haar te bevestigen dat hij uiterlijk op 22 april 2016 de bedrijfsruimte zal ontruimen.

4.2.3

Eudokiaplein heeft naast toewijzing van de vordering tot ontruiming belang bij toewijzing van een dwangsom om [eiser] zelf tot ontruiming te bewegen, omdat de deurwaarder daartoe het nodige eerst in een slechts tweewekelijks plaatsvindende ontruimingsronde pleegt te verrichten.

4.2.4

Met een ontruiming door de deurwaarder zijn kosten gemoeid die voor rekening van [eiser] dienen te komen.

4.2.5

Het spoedeisend belang van Eudokiaplein ligt besloten in de aard van haar vorderingen. Bovendien is Eudokiaplein in vergaand stadium van besprekingen met een andere winkelketen die zich wil vestigen in de bedrijfsruimte.

4.3

[eiser] heeft tegen de vordering in reconventie aangevoerd dat hij uitvoering zal geven aan een beslissing in conventie wanneer deze ertoe strekt dat hij de bedrijfsruimte moet ontruimen. Omdat [eiser] niet op voorhand stelt dat hij niet zal ontruimen indien zijn vorderingen in conventie niet zouden worden toegewezen, dient Eudokiaplein te worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.

5. De beoordeling

5.1

Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie met de vorderingen in reconventie, zullen de vorderingen hierna gezamenlijk worden behandeld.

5.2

Het staat voldoende vast dat [eiser] en Eudokiaplein een spoedeisend belang hebben bij de door hen gevorderde voorzieningen, zodat zij in zoverre ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Op dit punt is ook geen verweer gevoerd.

5.3

In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] respectievelijk Eudokiaplein in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. De volgende overwegingen houden dan ook niet meer in, dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

5.4

Met partijen gaat de kantonrechter er in dit kort geding vanuit dat Eudokiaplein de hoofdverhuurder van de bedrijfsruimte is, een en ander zoals ter gelegenheid van de mondelinge behandeling met partijen is besproken. Dat Eudokiaplein inderdaad als hoofdverhuurder is aan te merken, wordt overigens ook ondersteund door de stelling van [eiser] zelf in de dagvaarding dat hij Eudokiaplein altijd heeft gezien als hoofdverhuurder, mede omdat DARG in correspondentie altijd heeft verwezen naar Eudokiaplein als hoofdverhuurder en omdat Eudokiaplein zich ten opzichte van [eiser] ook altijd heeft opgesteld als hoofdverhuurder, en de omstandigheid dat DARG en Eudokiaplein zelf daar ook vanuit gaan.

5.5

De mogelijke gevolgen van het faillissement van de hoofdhuurder DARG voor het voortduren van de hoofdhuurovereenkomst moeten worden beoordeeld aan de hand van

39 Fw. Volgens dit artikel kan, indien de gefailleerde huurder is, zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds door opzegging doen eindigen. Het gevolg van deze opzegging is een regelmatige beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst. Vast staat dat hoofdhuurder DARG op 29 december 2015 in staat van faillissement is verklaard, zodat Eudokiaplein als hoofdverhuurder op grond van artikel 39 Fw de hoofdhuurovereenkomst kon opzeggen.

5.6

Voldoende aannemelijk is dat de opzegging bij brief van 22 januari 2016 van de hoofdhuurovereenkomst (zie hiervoor onder 2.9) is aan te merken als door Eudokiaplein gedaan, nu uit de als productie 50 bij dagvaarding overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel volgt dat de ondertekenaar van bedoelde brief, [B.], directeur/enig bestuurder is van Parklane Holding B.V., die op haar beurt directeur/enig bestuurder is van IM Management B.V., die op haar beurt weer directeur/enig bestuurder is van Eudokiaplein, zodat de ondertekenaar van deze brief langs die weg bevoegd was Eudokiaplein te vertegenwoordigen.

5.7

Anders dan besloten ligt in de stellingen van [eiser] met betrekking tot in dit geval in acht te nemen opzegtermijn, is niet van belang welke opzegtermijn in de onderhuurovereen-komst is opgenomen, noch welke opzegtermijn uit het reguliere huurrecht voor bedrijfsruimte voortvloeit. Artikel 39 Fw derogeert daar immers aan. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is met de opzeggingsbrief van 22 januari 2016 de maximaal geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 39 Fw nageleefd. In die bepaling is immers geen aanknopingspunt te vinden voor het standpunt van [eiser] dat de daarin genoemde termijn van drie maanden ingaat op de eerste dag waarop de eerstvolgende huurtermijn verschuldigd is.

5.8

In zoverre moet er in dit kort geding dan ook vanuit worden gegaan dat de hoofdhuurovereenkomst door Eudokiaplein rechtsgeldig is opgezegd en wel met inachtneming van het bepaalde in artikel 39 Fw.

5.9

Daarvan uitgaande, valt de curator geen verwijt te maken dat hij de rechtsgeldigheid van de opzegging van de hoofdhuurovereenkomst door Eudokiaplein niet heeft aangevochten, doch deze als opzegging van de hoofdhuurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw als gegeven heeft aanvaard, noch dat hij van die opzegging aan [eiser], mogelijk in enigszins globaal geformuleerde bewoordingen, kennis heeft gegeven, met als op grond van het bepaalde in artikel 37 Fw aanvaardbaar te oordelen consequentie, dat de curator vanaf de datum van beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst aan [eiser] niet langer het huurgenot zal kunnen verschaffen.
De vordering tot het geven van een gebod aan Eudokiaplein om de hoofdhuurovereenkomst te blijven nakomen is dan ook niet toewijsbaar, omdat deze rechtsgeldig is opgezegd. Dat lot treft ook de vordering om de curator te veroordelen tot nakoming van de onderhuurovereenkomst, omdat hij daartoe als gevolg van de opzegging van de hoofdhuurovereenkomst niet meer in staat zal zijn. De primaire vorderingen die daartoe strekken, zullen dus worden afgewezen.

5.1

In het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de gevolgen van het bepaalde in de artikelen 39 Fw en 37 Fw op de positie van [eiser] als onderhuurder van de gefailleerde hoofdhuurder DARG kan er op deze plaats, vooruitlopend op het oordeel over de subsidiaire vorderingen, al op worden gewezen dat het onderdeel van de meer subsidiaire vordering, dat ervan uitgaat dat de hoofdhuurovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, op de hiervoor onder 5.9 weergegeven gronden niet kan worden toegewezen.

Het onderdeel van de meer subsidiaire vordering dat zich richt tegen de curator lijkt voorts te miskennen dat het faillissement van DARG geen invloed heeft op het voorduren van de onderhuurovereenkomst. Een bevel als daar gevorderd zou tegen die achtergrond strijdig zijn met de inhoud en strekking van het bepaalde in artikel 37 Fw, zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 (Berzona). Ook dit onderdeel van de meer subsidiaire vordering is dan ook niet toewijsbaar.

5.11

Voor de beantwoording van de vraag of de subsidiaire vorderingen toewijsbaar zijn, is vooreerst van belang of aannemelijk is dat de vorderingen van [eiser] in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat van Eudokiaplein en de curator mag worden verwacht de uitkomst van die procedure af te wachten. Immers, indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, moet worden onderzocht, of Eudokiaplein door onder deze omstandigheden de hoofdhuurovereenkomst op te zeggen, de mogelijke verwezenlijking van een recht op indeplaatsstelling door [eiser] op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.12

In de stellingen van [eiser] ligt besloten dat artikel 10.4 van de NSO hem jegens Eudokiaplein het recht geeft op eerste afroep de positie van hoofdhuurder te verkrijgen. Uit de tekst van artikel 10.4 NSO vloeit echter naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet anders voort, dan dat [eiser] bij verlenging van de onderhuurovereenkomst het recht heeft DARG te verzoeken bij de hoofdverhuurder een verzoek tot indeplaatsstelling in te dienen. Dat impliceert geen verplichting voor Eudokiaplein om [eiser] als hoofdhuurder te aanvaarden. Aanknopingspunten voor een andere uitleg van artikel 10.4 NSO zijn niet gegeven.

Op deze gronden acht de kantonrechter het niet zozeer aannemelijk dat een op artikel 10.4 van de NSO gebaseerde vordering in een bodemprocedure wordt toegewezen, dat de uitkomst daarvan door Eudokiaplein behoorde te worden afgewacht, alvorens tot opzegging van de hoofdhuurovereenkomst over te gaan.

Het onderdeel van de primaire vordering dat ertoe strekt Eudokiaplein en de curator te bevelen te bewerkstelligen dat [eiser] op grond van artikel 10.4 van de NSO hoofdhuurder van de bedrijfsruimte wordt, komt om dezelfde redenen ongegrond voor.

5.13

Ook een beroep op het bepaalde in artikel 7:307 BW kan [eiser] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in dit verband niet baten, omdat het hier niet de situatie betreft als bedoeld in dat artikel. Die bepaling ziet immers op een gewenste overdracht door de huurder aan een derde van het in het gehuurde door de huurder zelf of een ander uitgeoefende bedrijf, waartoe de huurder kan vorderen dat hij gemachtigd wordt om die derde als huurder in zijn plaats te stellen. Echter niet [eiser], maar DARG is de huurder van Eudokiaplein, zodat alleen DARG op grond van voornoemd artikel een dergelijke vordering zou kunnen indienen. Verder is er geen sprake van een op handen zijnde bedrijfsoverdracht door DARG aan [eiser].

5.14

Op grond van het voorgaande is niet zozeer aannemelijk dat in de bodemprocedure de vorderingen van [eiser] waarmee beoogd wordt hem de positie te verschaffen van huurder van de bedrijfsruimte toegewezen zullen worden, dat Eudokiaplein de uitkomst daarvan behoorde af te wachten. Daarmee is de grond ontvallen aan hetgeen subsidiair is gevorderd. Hoewel Eudokiaplein met de opzegging daags na de betekening van de dagvaarding in de bodemprocedure de schijn tegen heeft, is er onder deze omstandigheden onvoldoende grond aan te nemen dat zij – kort gezegd – in strijd met het recht heeft gehandeld door met toepassing van artikel 39 Fw de hoofdhuurovereenkomst met DARG op te zeggen.

5.15

Afweging van het belang dat Eudokiaplein heeft bij de mogelijkheid de bedrijfsruimte op korte termijn aan een derde-gegadigde te kunnen verhuren, tegenover de gestelde belangen aan de zijde van [eiser] om nog wat meer tijd de krijgen de bedrijfsruimte ontruimd op leveren, dan de drie dagen die hem na uitspraak van dit vonnis nog zouden resten, leidt ertoe dat de uiterst subsidiaire vordering toewijsbaar is, in die zin dat Eudokiaplein het gebruik door [eiser] van de bedrijfsruimte tot en met 20 mei 2016 moet gedogen. De door [eiser] gevorderde dwangsom zal als hierna te melden worden gematigd en gemaximeerd.

Nu de onderhuurovereenkomst niet is beëindigd en de curator zelf ook geen ontruiming vordert, heeft [eiser] geen belang bij zijn uiterst subsidiaire vordering jegens de curator en zal de op te leggen gedoogplicht enkel tegen Eudokiaplein gelden.

5.16

Gezien het voorgaande zal de kantonrechter de door Eudokiaplein in reconventie gevorderde ontruiming niet bepalen op de daarvoor door haar gevraagde termijn, maar op 20 mei 2016. Uiterlijk op 20 mei 2016 dient [eiser] de bedrijfsruimte te hebben ontruimd. De kantonrechter ziet in de eerdere uitlatingen van [eiser], anders dan door hem bepleit, aanleiding aan deze veroordeling wel een dwangsom te verbinden. Deze zal worden gemaximeerd op € 50.000,00.

5.17

De uiterst subsidiaire vordering van [eiser] Eudokiaplein te gebieden zelf de kelder c.q. benedenverdieping van de bedrijfsruimte te (doen) ontruimen en [eiser] van die verplichting te ontheffen, wordt afgewezen, nu de feiten en stellingen die [eiser] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, deze niet kunnen dragen. Immers, zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien hoe een eventuele tekortkoming aan de zijde van Eudokiaplein in de nakoming van een met [eiser] gemaakte afspraak tot het leveren van een rolcontainer waarmee via de tapis roulant goederen van en naar de kelder van de bedrijfsruimte vervoerd kunnen worden, een verplichting tot ontruiming voor Eudokiaplein schept.

5.18

De kantonrechter ziet geen grond om [eiser] reeds thans te veroordelen tot betaling van de kosten verband houdend met een door een deurwaarder te bewerkstelligen ontruiming. Onduidelijk is vooralsnog of die kosten zullen worden gemaakt door Eudokiaplein, aangezien de ontruiming door een deurwaarder eerst aan de orde is indien [eiser] niet uit eigen beweging aan de veroordeling tot ontruiming voldoet, terwijl deze kosten op dit moment, indien deze gemaakt zullen worden, nog niet kunnen worden begroot.

5.19

[eiser] wordt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en de procedure in reconventie.

In conventie zullen de proceskosten aan de zijde van Eudokiaplein worden vastgesteld op € 800,00 en aan de zijde van de curator eveneens op € 800,00.

In reconventie zullen de proceskosten aan de zijde van Eudokiaplein worden vastgesteld op € 400,00, nu de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie.

5.2

De door Eudokiaplein apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.

6. De beslissing

De kantonrechter,

rechtdoende in kort geding:

in conventie:

gebiedt Eudokiaplein het gebruik door [eiser] van de bedrijfsruimte gelegen aan Eudokiaplein 24 te Rotterdam te gedogen tot en met 20 mei 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat Eudokiaplein in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 75.000,00;

veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eudokiaplein vastgesteld op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde en aan de zijde van de curator eveneens vastgesteld op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie:

veroordeelt [eiser] de bedrijfsruimte gelegen aan Eudokiaplein 24 te Rotterdam uiterlijk op 20 mei 2016 te verlaten en te ontruimen, met al het zijne en de zijnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [eiser] daar niet aan voldoet, met een maximum van € 50.000,00;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eudokiaplein vastgesteld op:

- € 400,00 € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;

en indien [eiser] niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op:

- € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

735/16964