Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de vordering van [eiser] is verjaard. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
Partijen zijn het er over eens dat de litigieuze overeenkomst kwalificeert als aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW. Elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart krachtens artikel 7:761 BW door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever heeft geprotesteerd, tenzij de verjaring is gestuit in de zin van artikel 3:317 BW. Dat sprake is geweest van een opgeleverd werk volgt uit de stellingen van partijen.
De aansprakelijkstelling van [eiser] dateert van 21 oktober 2010, zodat de verjaring zonder stuiting in beginsel intreedt op 22 oktober 2012. [eiser] heeft zich beroepen op een brief van 20 augustus 2012 van haar aan [gedaagde] , waarin onder meer staat vermeld:Echter, wij attenderen u op de overeengekomen afspraken…. en de aansprakelijkstelling van 21 oktober 2010 die tot op heden nog steeds van kracht blijft.[gedaagde] heeft betwist deze brief ontvangen te hebben. Indien de ontvangst van een schriftelijke verklaring wordt betwist is het aan de afzender om te bewijzen dat deze verklaring de geadresseerde heeft bereikt (vergelijk HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104). Ter comparitie heeft [eiser] uitdrukkelijk bevestigd niet te kunnen bewijzen dat deze brief [gedaagde] direct volgend op een tijdstip na 20 augustus 2012 bereikt heeft. Daarmee moet thans worden aangenomen dat de brief van 20 augustus 2012 geen stuitende werking heeft met betrekking tot de aan de orde zijnde vorderingen van [eiser] . 7.1.2.
[eiser] stelt nog meer stuitingshandelingen te hebben verricht. Zij beroept zich daarbij op navolgende citaten uit brieven/correspondentie/e-mail.
[eiser] verwijst allereerst naar haar brief van 18 april 2011 (productie 12), waarin
zij het navolgende optekende:
"Als antwoord op uw schrijven van d.d. 13 april 2011 (...) verwijzen wij graag naar de afspraken welke staan beschreven in de ondertekende opdrachtbevestiging van d.d. 21 september 2010 (...). Hierin is door beide partijen het volgende bevestigd;
[gedaagde] is verantwoordelijk om met het geselecteerde Akzo Nobel Sikkens laktype op de aangeleverde C-Rail 2.1 railingprofielen de door [eiser] geëiste kwaliteit te behalen.
Welke werkwijze er uiteindelijk door u toegepast wordt, is aan u. Geen enkel voorschrift van derden kan aanleiding zijn om als excuus te gebruiken wanneer deze kwaliteit niet behaald wordt. [gedaagde] moet te alle tijden in staan voor de geëiste kwaliteit."
Voorts verwijst [eiser] naar haar brief van 17 mei 2011 (productie 13), waarin [eiser] het volgende optekent
:
"Het komt er in het kort op neer dat u, als uitstekend vakman, in staat voor het goed uitvoeren van alle werkzaamheden. Niet alleen op basis van het werkvoorschrift, maar ook op basis van ervaring die inmiddels is opgedaan betreffende de ondergrond, het werksysteem, als mede de praktische invalshoek van alle werkmethodes.
U moet zich ervan vergewissen geen reden van twijfel te hebben betreft de verf, de ondergrond en het totale voorbewerking- en spuitproces. Dit houdt tevens in dat er bij blijk van onvoldoende kwaliteit gedurende het proces, er direct wordt gestopt zodat geen verdere schade ontstaat.
Het resultaat van goed vakmanschap zal leiden tot de eigenschappen die wij met elkaar hebben gecommuniceerd."
Daarnaast verwijst [eiser] naar de als productie 14 ingebrachte e-
mailcorrespondentie tussen - onder meer - de heer Boogaard van Vanderwal & Joosten B.V. ("VWJ"), de door de CAR-verzekeraars van [eiser] ingeschakelde expert, [gedaagde] , en de door de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] ingeschakelde expert (de heer [betrokkene6] van Adinex). Boogaard merkt daarin (in het e-mailbericht van 30 mei 2011) het volgende op:
"1k verwijs naar het gesprek hedenmorgen op 30 mei 2011 samen met de heren [betrokkene5] en [eiser] evenals de heren [betrokkene3] en [betrokkene4] van COT. Zoals afgesproken zal de volgende informatie nog worden aangeleverd:
-Een precieze omschrijving van elke bewerkingsstap die de profie-
len oorspronkelijke bij [gedaagde] hebben ondergaan inclusief de
specificaties van de gebruikte producten, droogtijden (...)
-Kopieën van alle correspondentie (...) rondom de wijziging van de
aanvankelijk geadviseerde producten/werkinstructie
-Een chronologische opgave wanneer en waar de eerste beschadigingen (...)"
Onder verwijzing naar dat e-mailbericht laat Boogaard [gedaagde] en haar expert (althans die van haar aansprakelijkheidsverzekeraar) op 1 september 2011 als volgt weten :
"1k verwijs naar onderstaand bericht.1n de tussentijd heb ik regelmatig aangedrongen op het spoedig ter beschikking stellen van de gevraagde informatie. De informatie die mij heeft bereikt wees er op dat u de zaak eerst met de heer [betrokkene6] [Adinex] zou bespreken en vervolgens bij ons op zou terugkomen. Vanwege de vakantie van de heer [betrokkene6] en mijn vakantie die daarop aansloot loopt het expertisetraject al vertraging op. Tot op heden heb ik echter nog geen enkele reactie ontvangen op mijn verzoeken tot het verstrekken van de gevraagde informatie. lk zou deze zaak graag willen voortzetten en verneem graag wanneer ik de gevraagde informatie tegemoet kan zijn danwel waarom u niet bereidt bent om verdere medewerking te verlenen aan het oplossen van deze zaak."
Vervolgens heeft [eiser] [gedaagde] op 13 februari 2013 als volgt bericht:
"Allereerst wat foto's van de C-Rail inspectie van vorige week aan boord van de Fantasy. De rechte lengtes zien er op de verkleuring na nog super uit. De hoekstukken is een drama. De coating op de hoekstukken onthecht op nagenoeg alle 140 hoekstukken.
Ondanks deze massale onthechting, zijn de meeste hoekstukken zeker niet beschadigd of verkleurd. Het is juist daarom eigenlijk zonde dat deze niet te repareren zijn.
Daarom wil ik hierbij vragen of jullie een systeem kunnen opstellen waarmee we met de huidige coatingsysteem, of met een vergelijkbare coatingsysteem, deze hoekstukken van een nieuwe coating laag kunnen voorzien."
Ten slotte wijst [eiser] in dit verband op de brief (van haar advocaat) van 24 juli 2013 aan [gedaagde] (productie 5 bij CvA/Reconventie).
Daaruit volgt dat [eiser] "onverkort aansprakelijk [houdt] voor alle schade die zij als gevolg van de tekortkomingen [van de zijde van [gedaagde] , als omschreven in de brief] heeft geleden, nog steeds lijdt en in de toekomst mogelijk nog zal lijden", en dat [eiser] zich "uitdrukkelijk alle rechten en weren voor[behoudt]".
Uit de hiervoor geciteerde passages blijkt - met uitzondering van de brief van 24 juli 2013- niet dat [eiser] aanspraak op schadevergoeding ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Over schadevergoeding wordt in het geheel niet gesproken. De inhoud van de passages heeft dan ook geen stuitende werking.
7.1.3.
[eiser] heeft zich beroepen op artikel 7:761 lid 3 BW jo 3:320 BW en aangevoerd dat in geval van herstel de vordering niet verjaart voordat zes maanden verstreken zijn nadat de poging tot herstel door de aannemer kennelijk als beëindigd wordt beschouwd.
[eiser] heeft in het geding gebracht een rapport van 7 mei 2013 betreffende
: inspectie Disney Fantasy en Disney Dream. De inspectie van de Disney Dream vond plaats op 5 mei 2013.Uit de waarnemingen die in dit rapport staan vermeld met betrekking tot de Disney Dream (
Op dek 4 en 12 zijn een groot aantal profielen inmiddels vervangen… Een enkel nog niet vervangen deel…en
Er zijn een aantal balkons bezocht, waarbij nog geen vervanging van de C-rail heeft plaatsgevonden)kan niet anders geconcludeerd worden dat [gedaagde] nog doende was met de vervanging van profielen. Dat betekent dat de werkzaamheden nog niet beëindigd waren terwijl ook blijkt partijen over de voortgang met elkaar in gesprek waren. [eiser] heeft met de hiervoor aangehaalde brief van 24 juli 2013 haar aanspraak op schadevergoeding uitdrukkelijk voorbehouden, zodat er binnen zes maanden na 7 mei 2013 een stuitingshandeling heeft plaatsgevonden.
Resteert de vraag of door [gedaagde] herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Zij betwist dat en stelt zich op het standpunt dat de vervanging van de relingsprofielen waarvan de coating onthechtingsverschijnselen vertoonden geschiedde op basis van een nieuwe opdracht. Zij stelt in dat verband dat zij door [eiser] betaald is voor de initiële werkzaamheden én voor de nieuwe opdracht in het kader van de vervanging.
Uit de onder 2.5 geciteerde brief van 22 oktober 2010 volgt evenwel dat betaling geschiedde onder voorbehoud van rechten, met het oog op de voortgang van het project. Verwezen wordt in die brief ook naar de initiële opdracht. Van een schriftelijk vastgelegde nieuwe opdracht is ook niet gebleken.
Deze omstandigheden doen de rechtbank concluderen dat de vervanging van de aangetaste profielen als herstel in de zin van artikel 7:761 lid 3 BW beschouwd moet worden en sprake is van een verlengde verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:320 BW, welke termijn tijdig is gestuit, zodat het beroep op verjaring faalt.
7.2.1.
Grondslag van de vordering van [eiser] is dat [gedaagde] toerekenbaar te kort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden. [gedaagde] betwist dat en stelt dat zij de opdracht geheel conform de opdracht en (werk)instructies van [eiser] heeft uitgevoerd.
Meer in bijzonder stelt zij dat [eiser] opdracht gaf om conform het werkvoorschrift de profielen te ontvetten met WB 550 degreaser.
7.2.2.
Tussen partijen staat vast dat de tekortkoming is veroorzaakt door gebruik van het - ongeschikte - ontvettingsmiddel WB 550 degreaser (dit volgt uit de dagvaarding onder de nummers 7 en 8 en uit de conclusie van antwoord in conventie onder nr. 28). [gedaagde] heeft hierover ter comparitie verklaard dat dit middel wel geschikt is voor staal maar niet voor kunststof.
Ingevolge het regime van artikel 7:760 BW komen de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan ongeschiktheid van de door aannemer gebruikte materialen voor rekening van de aannemer (lid 1), tenzij het de opdrachtgever is geweest die het gebruik van dit materiaal heeft voorgeschreven (lid 3).
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] zich in de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft verbonden de werkzaamheden uit te voeren volgens het bij de opdracht behorende werkvoorschrift.
Anders dan [gedaagde] stelt kan niet worden aangenomen dat 1) op basis van het feit dat het werkvoorschrift vermeldt dat WB 550 degreaser gebruikt moet worden, 2) [gedaagde] bij de uitvoering van de opdracht dit middel heeft gebruikt en 3) het vaststaande feit dat het al dan niet op juiste wijze toepassen van dit middel tot de onthechting heeft geleid, de conclusie gerechtvaardigd is dat [gedaagde] niet te kort is geschoten bij de uitvoering van de opdracht.
Uit de overgelegde productie 18 van [eiser] blijkt dat [gedaagde] op 16 juli 2010 “het opgestelde werkvoorschrift” aan [eiser] heeft verstuurd. Weliswaar is in een eerder stadium een soortgelijk werkvoorschrift in het kader van een geheel andere opdracht door [eiser] aan [gedaagde] beschikbaar gesteld, doch dat feit rechtvaardigt niet de conclusie dat [eiser] het gebruik van WB 550 degreaser bij deze opdracht heeft voorgeschreven.
In de opdrachtbevestiging bevestigt [gedaagde] de railingsprofielen te spuiten zoals beschreven in de door AKZO Nobel bevestigde werkmethode. In de offerte die aan de opdrachtbevestiging ten grondslag ligt garandeert [gedaagde] dat zij de door AKZO aangedragen lak aanbrengt volgens de wijze waarop AKZO dit voorstelt en
volgens de door [gedaagde] opgesteldewerknorm. In relatie met de afgegeven garantie (zie 2.3) heeft [gedaagde] hiermee te kennen te geven in te staan voor de deugdelijkheid van de werkmethode.
[gedaagde] heeft zich er op beroepen dat ene Batstra mede namens [eiser] met haar het initiële contact heeft gezocht en deze Batstra haar - naar aanleiding van een vraag van [gedaagde] of er nog getest moest worden - heeft medegedeeld dat het systeem naar tevredenheid is toegepast en er niets ontwikkeld hoeft te worden. Gelet op de uitdrukkelijke betwisting door [eiser] zijn door [gedaagde] onvoldoende feiten gesteld die er toe zouden kunnen leiden dat mededelingen van Batstra aan [eiser] zouden moeten toegerekend, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. De vraag of er nog getest moet worden wijst er wel op dat [gedaagde] zich van haar verantwoordelijkheid ten aanzien van de te kiezen werkmethode bewust was.
Het vorenstaande betekent dat [gedaagde] zich er ter afwering van aansprakelijkheid niet op kan beroepen dat het gebruik van WB 550 degreaser door [eiser] zou zijn voorgeschreven. De situatie als bedoeld in artikel 7:670 lid 3 BW doet zich niet voor.
De conclusie moet – bij gebreke van andere stellingen op dit punt – luiden dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten, en dus aansprakelijk is voor de daardoor door [eiser] geleden schade.
7.3.1.
In de inleidende dagvaarding zijn de navolgende schadeposten geformuleerd:
-
Schade aan de C-rails (nieuwe productie)
De door [gedaagde] behandelde C-rails (in totaal 4.979 strekkende meter) waren
onherstelbaar beschadigd. De door [gedaagde] aangebrachte coating kon namelijk, met uitzondering van de delen waarop onthechting had plaatsgevonden, niet volledig worden verwijderd. De C-rails dienden dan ook opnieuw te worden geproduceerd, om vervolgens (ook weer) door [gedaagde] te worden gespoten.
Het opnieuw produceren en door [gedaagde] laten spuiten van 4.979 m C-rails
bracht een schadepost ad EUR 329.908,97 met zich.
-Noodzakelijke kosten voor vervanging gebrekkige C-rails
De op de Disney Dream geïnstalleerde gebrekkige C-rails dienden te worden gedemonteerd, zodat vervolgens de nieuwe C-rails op het schip konden worden gemonteerd. Dit werk werd uitgevoerd door derden in opdracht van [eiser] . Omdat Disney het schip in gebruik hield (het aan wal houden zou nóg hogere kosten met zich brengen), kon het schip gedurende de herstelwerkzaamheden niet in een droogdok worden geplaatst.
De vervangingswerkzaamheden dienden derhalve steeds aan boord te worden verricht. Dit bracht extra kosten met zich. Voornoemde kostenposten leiden tot een schadebedrag ad EUR 335.957,01.
-Kosten begeleiding claim en buitengerechtelijke kosten
Daarnaast heeft [eiser] nog overige kosten gemaakt ter zake van de begeleiding
van de claim (EUR 76.074,00), en heeft zij buitengerechtelijke kosten gemaakt ex art. 6:96 lid 2 BW voor de inschakeling van een advocaat (EUR 21.470,82);
Derhalve, rekening houdend met een uitkering van de CAR-verzekeraar van EUR 300.000,-bedraagt de schade in totaal EUR 463.410,80.
7.3.2.
[gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat haar aansprakelijkheid ook onder de CAR-polis is gedekt, zij ten onrechte niet betrokken is geweest bij de afwikkeling van de schade met CAR-verzekeraars, en zij dus ook niet in de gelegenheid is geweest onjuiste standpunten van verzekeraars te weerleggen.
De rechtbank wenst omtrent de CAR-verzekering, de contacten daaromtrent tussen partijen met betrekking tot de totstandkoming daarvan en de schadeafwikkeling nader geïnformeerd te worden. Daartoe zal na te melden comparitie van partijen gebruikt worden.
7.3.3.
[gedaagde] heeft voorts de diverse schadeonderdelen, vooral bij gebrek aan onderliggende stukken, betwist. De rechtbank stelt vast dat de gestelde schade tot dusverre onvoldoende is aangetoond. [eiser] heeft aangeboden haar schade te bewijzen. Daartoe zal zij worden toegelaten.
De rechtbank zal de zaak de zaak eerst naar de rol verwijzen, waar [eiser] bij akte zoveel mogelijk bewijsstukken in het geding kan brengen. [gedaagde] kan hierop bij akte reageren.
Voorts wordt een comparitie van partijen gelast. De bedoeling van de comparitie is het bespreken van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal en vast te stellen voor welke schadeonderdelen eventueel nadere bewijsvoering dient plaats te vinden.