Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/7722
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 augustus 2015 in de zaak tussen
[Naam] , handelend onder de naam [Naam] , te ’s-Gravenhage, eiser,
gemachtigde: T.A. Goemmatov,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. K. Janssen.
Procesverloop
Bij besluit van 17 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar tegen het besluit van 29 augustus 2014 (het primaire besluit), strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 2.400,- aan eiseres wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit is beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2015. Aanwezig waren de gemachtigde van eiser, alsmede [medewerker] en zijn zoon. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 17 juli 2014 heeft een buitengewoon opsporingsambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) de horeca-inrichting van eiser genaamd [Naam] , een eenmanszaak met één medewerker, bezocht. Gelet op hetgeen tijdens die inspectie is geconstateerd, stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat werknemers – in casu de in het café werkzaam aangetroffen [medewerker] – in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, zodat sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, waarvoor verweerder eiseres een bestuurlijke boete heeft opgelegd, rekening houdend met twee eerdere overtredingen binnen drie jaar.
2. De rechtbank stelt bij haar beoordeling ambtshalve voorop dat artikel 11a van de Tabakswet per 1 januari 2015 is komen te vervallen, hetgeen samenhangt met de opneming per die datum van een algeheel rookverbod voor werkgevers en exploitanten van horeca-inrichtingen in het gewijzigde artikel 10 van de Tabakswet. De bijlage bij de Tabakswet is echter niet aangepast. Dit is een klaarblijkelijke omissie van de wetgever. Omdat blijkens die ongewijzigde bijlage zowel de overtredingen van artikel 10 als artikel 11a van de Tabakswet (categorie C-gedragingen) worden bedreigd met een bestuurlijke boete van
€ 2.400,- bij een derde overtreding binnen drie jaar, is geen sprake van wetgeving die per 1 januari 2015 met betrekking tot de strafwaardigheid of de strafmaat ten gunste van eiser is gewijzigd. Daar komt bij dat met ingang de 1 juli 2015 het wettelijke boetemaximum in artikel 11b van de Tabakswet is verhoogd en bij Koninklijk Besluit van 18 juni 2015 (nog niet in werking getreden) is voorzien in aanpassing van de bijlage van de Tabakswet, welke aanpassing onder meer de hiervoor geconstateerde omissie zal verhelpen. De rechtbank zal daarom uitgaan van de toepasselijkheid van het boetetarief van € 2.400,-.
3. Eiser betoogt dat het bestreden besluit lijkt te zien op een besluit van 6 juni 2014 dat strekt tot boeteoplegging, zodat daarmee niet de heroverweging van het primaire besluit voorligt. Dit betoog faalt, omdat het bestreden besluit op dit punt een kennelijke verschrijving bevat. In het bestreden besluit komt voldoende duidelijk naar voren dat het ziet op een gedraging van 17 juli 2014 en ook wordt het primaire besluit genoemd als voorwerp van de heroverweging.
4. Eiser stelt dat er ten tijde van de controle niet binnen werd gerookt, doch slechts op het terras. In het op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een buitengewoon opsporingsambtenaar van NVWA heeft laatstgenoemde vermeld dat hij waarnam dat er in het bargedeelte van de horeca-inrichting van eiser werd gerookt en dat hij tabaksgeur en tabaksrook waarnam. De enkele weerspreking daarvan, die eruit bestaat dat eiser thans stelt dat er slechts buiten werd gerookt en dat er binnen geen aangestoken rookwaar aanwezig was, maakt niet dat niet voor het bewijs mag worden afgegaan op het op het ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een controleambtenaar van NVWA, dat op dit punt geen onduidelijkheden of inconsistenties bevat.
5.1.
Daags voor de zitting heeft de huidige gemachtigde van eiser als aanvullende beroepsgrond aangevoerd dat sprake is van een eenmanszaak, waarop de vrijstelling van de verplichting een rookverbod in te stellen van toepassing is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, zoals dit luidde tot 1 januari 2015. In dit verband stelt eiser zich op het standpunt dat niet hij, maar zijn neef [medewerker] de afgelopen twaalf jaar feitelijk de gang van zaken in de horeca-inrichting heeft bepaald en dat geen sprake is van enige gezagsverhouding. Eiser, die elders in dienstverband werkzaam is, heeft geen bemoeienis met de exploitatie van de horeca-inrichting en uitsluitend om bedrijfstechnische redenen is de eenmanszaak op zijn naam gezet.
5.2.
Hoewel het tijdstip waarop eiser thans ontkent dat hij als werkgever moet worden beschouwd op gespannen voet staat met de goede procesorde, zal de rechtbank zich over deze beroepsgrond buigen, nu de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete in geschil is en de gemachtigde verweerder na een leespauze ter zitting op deze beroepsgrond heeft kunnen reageren.
5.3.
Naar de rechtbank eerder heeft geoordeeld, dient bij de vraag of sprake is van een dienstverband, behoudens tegenbewijs, aangeknoopt te worden bij de inschrijving van de onderneming in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (uitspraak van 3 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2396). Vaststaat dat de horeca-inrichting op naam van eiser in het handelsregister als eenmanszaak met één werkzame persoon staat ingeschreven. Eiser heeft met de in verband met een dienstverband elders overgelegde arbeidsovereenkomst en loonstroken niet aangetoond dat hij in het geheel geen feitelijke zeggenschap kan hebben gehad over de horeca-inrichting. Ook hetgeen ter zitting in algemene zin is aangevoerd omtrent feitelijke gezagsverhoudingen in de Turkse cultuur, waarin leeftijdsverschillen – eiser stelt dat zijn neef [medewerker] drie jaar ouder is – van groot belang zouden zijn en waardoor [medewerker] bijvoorbeeld bevoegd zou zijn de zaak te verkopen of te sluiten, doet naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende afbreuk aan de inschrijving in het handelsregister van [Naam] als eigenaar – welke inschrijving voor eisers rekening moet komen – en zijn op grond daarvan te veronderstellen zeggenschap. De door eiser nog naar voren gebrachte vermelding op een overgelegde Drank- en horecawetvergunning van zowel eiser als [medewerker] als leidinggevende, wijst evenmin op het door eiser gestelde ontbreken van betrokkenheid van hem. Derhalve moet het er, nu objectieve aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, voor gehouden worden dat [medewerker] in een zekere ondergeschiktheidsrelatie staat tot eigenaar [Naam] en daarom, gelet op het ruime materiële werkgeversbegrip in het kader van de tabakswetgeving, als werknemer moet worden aangemerkt.
6. Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiser niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat zijn werknemer H. Yildiz in staat wordt gesteld zijn werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, zodat sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
7. Eiser kan zich ten slotte niet met succes op het gelijkheidsbeginsel beroepen. De enkele omstandigheid dat eiser naar aanleiding van een eerdere controle op 27 februari 2014 niet is beboet, levert geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel, reeds omdat het gelijkheidsbeginsel ziet op een vergelijking tussen degene die er een beroep op doet en anderen. Voorts maakt de omstandigheid dat eiser – mogelijk abusievelijk – niet is beboet naar aanleiding van die eerdere controle – zo blijkt uit de overgelegde beslissing op het bezwaar tegen die eerdere boete niet dat verweerder toen uitging van betrokkenheid van [Naam] – dat verweerder thans niet mag overgaan tot boeteoplegging.
8. Niet in geschil is dat onderhavige boete de derde bestuurlijke boete is, die binnen drie jaar aan eiser is opgelegd in verband met het rookverbod. Verder is gesteld noch gebleken dat zich een tot verlaging van de boete nopende bijzonderheid voordoet als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zodat de boetoplegging stand kan houden. Het beroep tegen het bestreden besluit is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.