ECLI:NL:RBROT:2015:5028

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/475796 / KG ZA 15-506

Vonnis in kort geding van 1 juni 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARCAN VASTGOED II B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

eiseres,

advocaat mr. Th.C. Visser te Amsterdam,

tegen

de vennootschap onder firma

[gedaagde],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaten mr. E den Hartog en mr. L.H. Hordijk te Capelle aan den IJssel.

Partijen zullen hierna Marcan en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Marcan
de pleitnota van [gedaagde].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Marcan is een onderneming die zich bezig houdt met de aanschaf van (oudere) onroerende goederen om deze te renoveren en deze vervolgens te verhuren of te verkopen.

2.2.

[gedaagde] huurt sinds 1 april 1996 een bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres] (hierna: het gehuurde). [gedaagde] exploiteert in het gehuurde een kapsalon. Het gehuurde maakt onderdeel uit van een pand waarin ook woningen zijn gevestigd (hierna: het pand).

2.3.

Voorheen huurde [gedaagde] het gehuurde van (een rechtsvoorganger van) Green Retail House B.V. (hierna: Green Retail), die eigenaar was van het gehele pand. In artikel 9.2 van de huurovereenkomst tussen Green Retail en [gedaagde] was een voorkeursrecht opgenomen tot koop het pand door [gedaagde], dat luidt:

“
Indien verhuurder gedurende de huurperiode voornemens is het pand [adres]

, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, te koop aan te bieden dan zal verhuurder gehouden zijn deze onroerende zaak als eerste aan huurder te koop aan te bieden gedurende een termijn van tenminste dertig dagen. Indien huurder het aanbod niet aanvaard heeft dan wel partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, dan is verhuurder vrij de onroerende zaak aan derden te koop aan te bieden, mits niet tegen een lagere koopprijs dan die, waarvoor huurder de onroerende zaak werd aangeboden.”

2.4.

Green Retail heeft het pand verkocht aan Marcan bij overeenkomst van 3 juli 2014. Levering van het pand aan Marcan heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2014. Sindsdien huurt [gedaagde] het gehuurde van Marcan.

2.5.

Marcan heeft woningen in het pand gerenoveerd. Deze woningen staan inmiddels te koop. Marcan heeft voorbereidingen getroffen om het pand te doen splitsen in appartementen.

2.6.

Marcan heeft bij brief van 26 februari 2015 de huurovereenkomst met [gedaagde] opgezegd tegen 31 maart 2016, op grond van dringend eigen gebruik. Tussen partijen is over deze opzegging thans een procedure aanhangig bij de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam.

2.7.

De voorzieningenrechter heeft op 24 april 2015 aan [gedaagde] verlof verleend voor het leggen van conservatoir leveringsbeslag op het pand. [gedaagde] heeft dit beslag op 28 april 2015 doen leggen.

3.Het geschil

3.1.

Marcan vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, opheffing van het op 28 april 2015 door [gedaagde] gelegde conservatoir beslag op het pand en een bevel aan [gedaagde] om binnen vierentwintig uren na betekening van dit vonnis tot doorhaling van het beslag in de openbare registers over te gaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 1.000,- per dag, met een maximum van € 250.000,-. Marcan stelt daartoe het volgende.

3.2.

Op Marcan rust geen verbintenis tot levering van het pand aan [gedaagde]. Het conservatoir leveringsbeslag is daarom onterecht. Het contractuele voorkeursrecht tot koop van het gehele pand gold nog wel tussen [gedaagde] en de vorige verhuurder Green Retail, maar niet meer tussen [gedaagde] en Marcan. Marcan betwist dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld door te profiteren van de gestelde wanprestatie van Green Retail. Marcan heeft een spoedeisend belang bij haar vordering tot opheffing van het conservatoire beslag. Er hebben zich al meerdere potentiële kopers voor de inmiddels gerenoveerde woningen gemeld en het beslag kan potentiële kopers afschrikken. Ook zal de bank van Marcan het gelegde beslag niet waarderen.

3.3.

[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] voert aan dat zij recht heeft op levering van het pand op grond van haar contractuele voorkeursrecht, dan wel als vorm van schadevergoeding in natura. Volgens [gedaagde] is Marcan schadeplichtig omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van Green Retail, dit omdat Marcan het pand gekocht heeft in de wetenschap dat [gedaagde] als eerste het recht op koop van het pand heeft. [gedaagde] wil het pand zelf kopen en zij stelt over voldoende financiële middelen daartoe te (kunnen) beschikken.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481; HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR2015:1074). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

4.2.

[gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat het haar uit onderzoek is gebleken dat Marcan buiten het pand om nog andere verhaalsmogelijkheden bezit, met een waarde van circa € 4.500.000.- tot € 5.000.000,-. [gedaagde] heeft derhalve ruime alternatieve verhaalsmogelijkheden op Marcan. [gedaagde] kiest er echter voor om geen beslag te leggen op andere activa dan het pand. [gedaagde] beoogt met haar conservatoire leveringsbeslag op het pand te voorkomen dat zij het gehuurde, waarin zij haar onderneming drijft, dient te verlaten. Gelet op de eigen erkenning van [gedaagde] dat Marcan buiten het pand om nog steeds voldoende verhaalsmogelijkheden biedt, zal de voorzieningenrechter het beslag, met inachtneming van het overwogene in 4.16 en 4.17, opheffen voor wat betreft de andere onderdelen van het pand dan het gehuurde. In dit oordeel wordt mede betrokken dat het belang van Marcan tot opheffing van dit deel van het beslag groot is. Marcan heeft gesteld dat zich inmiddels meerdere potentiële kopers hebben aangediend voor aanschaf van de inmiddels gerenoveerde woningen in het pand. Deze stelling komt aannemelijk voor. Eveneens is aannemelijk dat het gelegde beslag potentiële kopers afschrikt.

4.3.

Over de vraag of het beslag ook voor het overige (het gehuurde) dient te worden opgeheven, wordt als volgt overwogen.

4.4.

Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dat het enkele profiteren door een derde van de wanprestatie van een ander niet onrechtmatig is. Bijkomende omstandigheden kunnen het profiteren van de wanprestatie van een ander echter wel onrechtmatig maken. Tot deze bijkomende omstandigheden kunnen behoren de vraag of de derde bekend was met het geschonden beding en de omvang van het nadeel dat de benadeelde partij lijdt vanwege de schending van dit beding (vgl. HR 17 mei 1985, NJ 1986,760 en HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740).

4.5.

Naar voorlopig oordeel valt niet uit te sluiten dat Green Retail wanprestatie heeft gepleegd jegens [gedaagde] door het pand te verkopen aan Marcan zonder dit pand eerst ten verkoop aan te bieden aan [gedaagde]. Onder de gedingstukken bevindt zich geen enkel geschrift van Green Retail, gericht aan [gedaagde], waarin Green Retail aan [gedaagde] de mogelijkheid biedt om het pand te kopen tegen een door Green Retail voorgestelde prijs. Evenmin bevindt zich onder deze stukken enig geschrift van [gedaagde] gericht aan Green Retail houdende een afwijzing van dit aanbod. Er blijkt dus vooralsnog niet dat [gedaagde] van Green Retail de kans heeft gehad het pand te kopen.

4.6.

Marcan stelt dat [gedaagde] steeds heeft geweten dat Marcan het pand ging kopen, respectievelijk dat [gedaagde] eerst nog geen interesse had het pand zelf te kopen. Het voert echter te ver op basis van deze stelling hier, in kort geding, aan te mogen nemen dat [gedaagde] -nog wel stilzwijgend- afstand zou hebben gedaan van haar contractuele voorkeursrecht. Stilzitten rechtvaardigt niet per definitie de conclusie dat een recht is verwerkt, laat staan dat daarvan afstand is gedaan. In beginsel lijdt stilzitten slechts tot verjaring. Dat speelt hier niet. De vraag of in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat wel stilzwijgend afstand is gedaan van recht/ het recht is verwerkt vergt een onderzoek naar feiten en mogelijk ook bewijslevering. Daarvoor leent dit kort geding zich niet. De beslaglegging door [gedaagde] wijst er in ieder geval op dat [gedaagde] het pand thans wel wil hebben en het is niet evident dat Marcan, toen zij het pand kocht, mócht menen dat [gedaagde] daar toen anders over dacht. De vraag of Marcan zulks mocht menen is overigens, uit de aard der zaak, weinig geschikt voor beantwoording in kort geding.

4.7.

Naar voorlopig oordeel valt evenmin uit te sluiten dat Marcan onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de eventuele wanprestatie van Green Retail. Ter zitting heeft Marcan erkend dat zij, voordat zij het pand kocht van Green Retail, bekend was met het voorkeursrecht van [gedaagde]. Marcan kan zich er dus niet op beroepen dat zij niet wist, noch behoorde te weten, dat [gedaagde] dit voorkeursrecht had. Nu, zoals hierboven aan de orde kwam, uit geen enkel stuk kan worden afgeleid dat Green Retail het pand aan [gedaagde] heeft aangeboden, legt de omstandigheid dat Green Retail jegens Marcan heeft verklaard dat er geen voorkeursrecht (meer) op het pand rustte geen gewicht in de schaal.

4.8.

Bovendien is het nadeel dat [gedaagde] vanwege de gestelde wanprestatie lijdt, groot. [gedaagde] heeft een kapperszaak in het gehuurde en thans ziet zij zich geconfronteerd met het risico dat zij haar onderneming in het gehuurde binnen afzienbare tijd dient te staken. Marcan moet zich bewust zijn geweest van dit grote nadeel.

4.9.

Voorts is van belang dat Marcan ten tijde van de aankoop van pand al wist dat zij de huurovereenkomst met [gedaagde] binnen afzienbare tijd wilde gaan beëindigen. Dat leidt de voorzieningenrechter af uit de dagvaarding van Marcan in de procedure bij de kantonrechter. Daarin staat: “
Marcan heeft de intentie om een huurder aan te trekken die als trekker voor de winkelstraat kan fungeren, niet alleen omdat Marcan de intentie heeft om meer winkelruimte aan te kopen op de [adres]. De kapsalon kan niet als de gewenste trekker fungeren.” Marcan wist dus én van het contractuele voorkeursrecht van [gedaagde], én dat zij de huurrelatie met [gedaagde] spoedig wilde gaan beëindigen, én dat [gedaagde] hierdoor groot nadeel zou lijden. Marcan stelt niet dat zij haar intentie tot beëindiging van de huurrelatie met [gedaagde] heeft voorgehouden aan [gedaagde] voordat zij het pand zelf kocht.

4.10.

Marcan stelt nog dat zij, onverplicht, zelf een voorstel heeft gedaan aan [gedaagde] tot aankoop van pand. Marcan verwijst daartoe naar een e-mailbericht dat zij op 3 april 2015 naar [gedaagde] heeft gestuurd. Marcan stelt dat zij geen reactie heeft gehad van [gedaagde] binnen de termijn van 30 dagen dat het voorkeursrecht geldt, zodat het contractuele voorkeursrecht inmiddels is komen te vervallen. Deze stelling faalt in ieder geval voor zover de vordering van [gedaagde] niet is gebaseerd op het contractuele voorkeursrecht, maar op de grondslag van onrechtmatig handelen. De vraag of onrechtmatig is gehandeld speelt zich in beginsel juist af buiten de kaders van contractuele bepalingen.

4.11.

Bovendien is de stelling van Marcan innerlijk tegenstrijdig: Marcan stelt enerzijds dat zij niet is gebonden is aan het contractuele voorkeursrecht (omdat dit slechts zou gelden in de verhouding tussen Green Retail en [gedaagde]) maar anderzijds wil Marcan zich wel beroepen op de termijn van 30 dagen die contractueel aan dit voorkeursrecht is verbonden. Marcan kan zich niet beroepen op het verstrijken van een termijn in een contract waarbij zij zelf meent geen partij te zijn.

Voor zover Marcan wél aan het contractuele voorkeursrecht zou zijn gebonden valt, naar voorlopig oordeel, het voormelde e-mailbericht van 3 april 2015 niet te beschouwen als een aanbod tot koop in de zin van het (onder rov. 2.3 aangehaalde) contractuele voorkeursrecht. Krachtens dit beding dient Marcan zélf een aanbod tot koop te doen aan [gedaagde], en daarbij ook een prijs te noemen. Dat doet Marcan niet in dit e-mailbericht. In dit e-mailbericht nodigt Marcan [gedaagde] slechts uit tot het doen van een bod en Marcan laat daarbij ook nog na zelf een vraagprijs te noemen.

4.12.

Indien in een bodemprocedure tot het oordeel zal worden gekomen dat Marcan onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde], dan is Marcan schadeplichtig jegens [gedaagde]. Alsdan is mogelijk dat aan [gedaagde] schadevergoeding in natura -in de vorm van levering van het gehuurde- zal worden toegewezen. Het staat de rechter vrij om, als hij dat een passende vorm van schadevergoeding vindt, de verkrijger (Marcan) te veroordelen tot een prestatie die praktisch hetzelfde resultaat bewerkstelligt, als wanneer zij aan het beding gebonden was geweest en zich daaraan gehouden had (art. 6:103 BW; HR 17 november 1967, NJ 1968, 42).

4.13.

Het belang van Marcan bij opheffing van het deel van het beslag dat rust op het gehuurde, is minder groot dan bij het beslag op het overige deel van het pand. Marcan is voornemens het gehuurde eerst nog te gaan renoveren. Anders dan bij de overige delen van het pand, is hier nog geen sprake van potentiële kopers. Bovendien is tussen partijen een procedure aanhangig bij de kantonrechter over de vraag of de huurovereenkomst mag worden ontbonden. Zolang daarop niet is beslist, verblijft [gedaagde] met een titel in het gehuurde en dan staan voor Marcan nog geen alternatieve gebruiksmogelijkheden van het gehuurde ter beschikking.

4.14.

Het belang van [gedaagde] tot handhaving van het beslag op het gehuurde is groot, nu [gedaagde] in het gehuurde haar onderneming drijft en gesteld noch gebleken is dat voor [gedaagde] goede alternatieve bedrijfsruimte voorhanden is die zij binnen afzienbare tijd kan betrekken, zonder verlies van goodwill.

4.15.

Slotsom is dat het beslag zal worden gehandhaafd voor zover dit het gehuurde betreft.

4.16.

De voorzieningenrechter leidt uit de tekst van het beslagverzoek (onder nummer 21) af dat het pand niet kadastraal is opgesplitst. Er lijkt één beslag te zijn gelegd, op het pand als geheel. Er is geen sprake van meerdere beslagen die zijn gelegd op de diverse onderdelen (appartementsrechten) van het pand, kennelijk omdat het pand nog niet is gesplitst. Omdat sprake is van één beslag op het pand als geheel, is voorzienbaar dat een gedeeltelijke opheffing van het beslag voor zover dat betrekking heeft op de woningen in het pand pas gerealiseerd kan worden op het moment van splitsing van het pand in appartementsrechten. Om deze reden zal de opheffing van het beslag, met uitzondering van het beslag voor zover dit het gehuurde betreft, worden bevolen met ingang van het moment van splitsing van het pand in appartementsrechten.

4.17.

De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en beperkt op na te melden wijze. De gevorderde termijn vanaf wanneer [gedaagde] dwangsommen verbeurt -24 uur na betekening van het vonnis- is te kort. Als Marcan (bijvoorbeeld) het vonnis op vrijdag laat in de middag laat betekenen dan is verbeurte van een dwangsom nagenoeg onvermijdelijk. Deze termijn zal worden verruimd.

De vordering om aan de beheerder van de openbare registers mededeling te doen van opheffing van het beslag zal worden toegewezen, met dien verstande dat die mededeling niet voorafgaand aan de splitsing van het pand in appartementsrechten hoeft plaats te vinden. [gedaagde] zal de doorhaling niet hebben te bewerkstelligen maar daartoe slechts hebben te verzoeken.

4.18.

Nu partijen over en weer het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

heft op het door [gedaagde] op 28 april 2015 gelegde conservatoire beslag op de

onroerende zaak, gelegen aan de [adres], zulks met uitzondering van de door [gedaagde] gehuurd bedrijfsruimte/winkel aan de [adres], met ingang van het moment van splitsing van het pand in appartementsrechten,

5.2.

beveelt [gedaagde] om binnen drie werkdagen na ontvangst van de mededeling van Marcan dat het pand in appartementsrechten is gesplitst, de beheerder van de openbare registers te verzoeken tot doorhaling van het beslag op het pand voor zover dit niet betreft het gehuurde, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 25.000,-

5.3.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2015.^[1]