ECLI:NL:RBROT:2015:4885

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 13/247, 13/248, 13/249, 13/250, 13/251, 13/252, 13/5771, 13/5772, 13/5774

tussenuitspraak van de meervoudige kamer als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van 9 juli 2015 in de zaken tussen

[naam] ([organisatie A]), te [plaats],

gemachtigden: mrs. J.J.M. Sluijs en P. Quist, zaak 13/247,

[naam] ([organisatie B]), te [plaats],

gemachtigden: mrs. J.J.M. Sluijs en P. Quist, zaken 13/248 en 13/5771,

[naam] ([organisatie C]), te [plaats],

gemachtigde: mr. M.A. Poelman, zaak 13/249,

[naam] ([organisatie D]), te [plaats],

gemachtigde: mr. D.E. Boselie, zaken 13/250 en 13/5772,

[naam] ([organisatie E]), te [plaats],

gemachtigde: mr. D.E. Boselie, zaak 13/251,

[naam] ([organisatie F]), te [plaats],

gemachtigden: mrs. S.J. Beeston en J.D. Weeber, zaken 13/252 en 13/5774,

tezamen eiseressen,

Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. R. Blaauboer, mr. K. Hellingman en E. Meulman.

Procesverloop

Voor het ontstaan en verloop van deze procedure wordt verwezen naar de tussenuitspraak van 12 juni 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4689)

Met haar brief van 3 september 2014 heeft ACM uitvoering gegeven aan de tussenuitspraak.

Eiseressen hebben hierop gereageerd.

Partijen hebben hierbij nadere stukken ingediend.

Overwegingen

1. In de tussenuitspraak van 12 juni 2014 heeft de rechtbank bepaald dat ACM dient te bezien of, en zo ja, hoe en in welke hoedanigheid, de verschillende in deze procedure betrokken rechtspersonen beboet kunnen worden. Indien ACM kan komen tot de vaststelling van boetewaardige gedragingen bij bepaalde ondernemingen, dient zij de hoogte van de boetes aan de hand van de Boetecode 2007, met vermelding van de relevante bepalingen, te onderbouwen. ACM dient hierbij ook te motiveren of de financiële positie van de betrokken partijen op dat moment (ex nunc) al dan niet aanleiding geeft tot honorering van het hardheidsverweer.

2.1.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM bij (bijlage II bij de) brief van 3 september 2014 voldoende gemotiveerd dat [organisatie L], [organisatie B], [organisatie E], [organisatie A] elk voor zich overtreder zijn en in die hoedanigheid beboet kunnen worden. Het rapport en het aanvullend rapport bieden hiertoe voldoende basis.

2.2.

ACM heeft onder verwijzing naar specifieke bewijsstukken gesteld dat:

bij bijeenkomsten op 30 mei 2006, 29 juni 2006, 30 januari 2007, 28 februari 2007, 28 maart 2007 en 13 februari 2009 voor
bij de bijeenkomsten van 30 mei 2006, 30 januari 2007, 28 maart 2007 en 13 februari 2009 voor
bij de bijeenkomsten 30 mei 2006 en 29 juni 2006 voor
bij de bijeenkomst van 30 mei 2006 voor

2.3.

Over deze bijeenkomsten heeft de rechtbank in de tussenuitspraak van 12 juni 2014 al geoordeeld dat zij deel uitmaken van het bewijs waarmee ACM de één enkele inbreuk voldoende heeft bewezen. De rechtbank acht nu ook voldoende onderbouwd dat de hiervoor genoemde rechtspersonen hebben deelgenomen aan deze inbreuk. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat niet doorslaggevend is of de bij de bijeenkomsten aanwezige personen vennootschapsrechtelijk gezien ook vertegenwoordigingsbevoegd waren. Bepalend is veeleer dat de betrokken personen aanwezig waren voor de betreffende rechtspersonen en ook als zodanig werden beschouwd en daarmee jegens de andere aanwezigen het vertrouwen is gewekt dat werd deelgenomen aan de gedragingen die als inbreuk op het mededingingsrecht (kartelverbod) zijn te beschouwen.

Nu deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten, is niet vereist dat de betrokken personen bij elke bijeenkomst aanwezig zijn geweest.

3.1.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM bij (bijlage II bij de) brief van 3 september 2014 eveneens voldoende gemotiveerd dat [organisatie F], als moedermaatschappij van [organisatie E] en [organisatie A] met beslissende invloed, overtreder is. Gelet op het 100% belang dat [organisatie F] had in zowel [organisatie E] als in [organisatie A] dient - op basis van vaste jurisprudentie, zoals het arrest van het Hof van Justitie van 10 september 2009, Akzo Nobel N.V., C-97/08P, NJ 2009, 572, punt 58-63 - aangenomen te worden dat [organisatie F] beslissende invloed heeft gehad op het gedrag van [organisatie E] en [organisatie A]. Het bewijsvermoeden brengt mee dat ACM niet hoeft te bewijzen dat de moedermaatschappij invloed heeft uitgeoefend op het beleid van haar dochter op het terrein waarop de inbreuk is gepleegd. Het is aan de betreffende moedermaatschappij om afdoende bewijzen te overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming zich in de praktijk (op de markt) autonoom gedraagt.

3.2.

[organisatie F] is er niet in geslaagd om bewijzen te overleggen die aantonen dat [organisatie E] en [organisatie A] zich in de in deze zaak centraal staande periode op de markt autonoom gedroegen. [organisatie F] - een erkende producentenorganisatie in de zin van de Integrale GMO-verordening - heeft weliswaar gewezen op terugvordering van subsidie door de Staat omdat [organisatie F] in gebreke is gebleven de vereisten van de Integrale GMO-Verordening na te leven (de regie niet strak in handen zou hebben gehouden). Hieruit zou blijken dat de moeder de dochters niet in de hand heeft en de dochters zich dus autonoom zouden hebben gedragen. De rechtbank is echter van oordeel dat met deze terugvordering van subsidie niet wordt aangetoond dat de dochterondernemingen zich in de praktijk (op de markt) autonoom gedroegen. Het gebrekkig regie voeren betekent immers niet dat geen enkele regie - waartoe [organisatie F] op grond van de GMO-verordening verplicht was - werd gevoerd.

3.3.

Hieruit volgt dat de overtreding van [organisatie E] en [organisatie A] kan worden toegerekend aan [organisatie F].

Betrokken omzet

4. Uit randnummer 18.1 van de tussenuitspraak blijkt dat ACM voor de bepaling van de hoogte van de boetes is uitgegaan van de Boetecode 2007 en dat eiseressen deze toepassing niet bestrijden. In artikel 1, onderdeel d, van de Boetecode 2007 is de betrokken omzet gedefinieerd als de waarde van alle transacties, die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen.

Betrokken omzet verkoop BV’s [organisatie E] en [organisatie A]

5.1.

In de brief van 3 september 2014 stelt ACM dat als betrokken omzet van [organisatie E] en [organisatie A] (de verkoop BV’s) geldt de omzet die zij hebben behaald met de verkoop van paprika's ten behoeve van de telers, aangesloten bij [organisatie L] respectievelijk [organisatie B]. [organisatie E] en [organisatie A] hebben de transacties verricht en gehandeld op de markt en niet de telers zelf. Deze economische realiteit acht ACM doorslaggevend en niet wie civielrechtelijk de eigendom van de paprika’s heeft, zoals eiseressen lijken te stellen. Om als betrokken omzet in de zin van de Boetecode 2007 te kunnen gelden, is ook niet vereist dat de desbetreffende producten door de overtreder in eigendom worden verkregen. De telers zoals aangesloten bij [organisatie B] en [organisatie L] hebben er bewust voor gekozen de verkoop uit handen te geven aan [organisatie E] en [organisatie A] en hebben zich daartoe tevens aangesloten bij [organisatie F]. ACM meent dan ook dat de omstandigheid dat de telers eigenaar zijn gebleven van de paprika's, zoals eiseressen stellen, er niet aan in de weg staat dat de verkoop BV's betrokken omzet uit de verkoop van paprika's hebben behaald in de zin van de Boetecode 2007.

Betrokken omzet [organisatie L] en [organisatie B].

5.2.

In de brief van 3 september 2014 stelt ACM dat [organisatie L] en [organisatie B] naar eigen zeggen geen paprika’s verkochten en dan ook geen betrokken omzet behaalden volgens eerdergenoemde definitie. Zij behaalden evenmin omzet op

de te beschermen markt (randnummer 24 Boetecode 2007). Beide coöperaties zijn in essentie verenigingen van paprikatelers en daarmee ondernemersverenigingen, ook al zijn ze in het rapport niet formeel als zodanig aangemerkt. Dat laat onverlet dat op de voet van

randnummer 25 van de Boetecode 2007 de betrokken omzet van de leden van genoemde

coöperaties als betrokken omzet kan worden beschouwd. Aangezien de leden van [organisatie L] en [organisatie B] hun paprika's gebundeld via de verkoop BV's op de markt brachten, leidt dit voor de coöperaties tot dezelfde betrokken omzet als bij de verkoop BV's. Dit past ook bij hun aandeel in het kartel: dit aandeel was niet anders dan het aandeel van de verkoop BV's in het kartel.

5.3.

ACM stelt dat haar benadering ten aanzien van de verkoop BV's en genoemde coöperaties aansluit bij de aanpak van de Europese Commissie in zaak IV/C/33.833 (Karton), beschikking van 13 juli 1004, gepubliceerd op 19 september 1994, Publicatieblad nummer L 243/1) ten aanzien van ondernemersvereniging Finnboard en het daaropvolgend arrest Finnish Board Mills Association-Finnboard/Commissie, T-338/94, EU:T:1998:99, zoals in stand gebleven voor het Hof (C-298/98 P, EU:C:2000:634, punt 63 e.v.).

5.4.

De Europese Commissie heeft in de hiervoor genoemde zaak ondernemersvereniging Finnboard, waarbij een viertal kartonproducenten was aangesloten, niet als ondernemersvereniging aangesproken, maar als onderneming. Finnboard werd met verschillende andere kartonproducenten beboet voor deelname aan een kartel. De leden van Finnboard hadden zelf niet deelgenomen aan het kartel. Bij het bepalen van de hoogte van de boete is de Commissie, ondanks het ontbreken van de kwalificatie als

ondernemersvereniging, uitgegaan van de ten behoeve van de leden door Finnboard behaalde omzet en niet van de zogeheten “eigen inkomsten” van Finnboard.

5.5.

ACM meent gelet op het voorgaande dat de in het bestreden besluit gehanteerde betrokken omzetten kunnen worden gehandhaafd. Gelet op de gehanteerde methodiek resulteert hieruit voor alle rechtstreeks betrokken partijen een bedrag van 7 miljoen euro. Wel meent ACM dat wat betreft [organisatie B] en [organisatie A] enerzijds en [organisatie L] en [organisatie E] anderzijds dubbele beboeting van dezelfde paprikaomzet moet worden voorkomen. [organisatie L] en [organisatie E] behartigden in het kartel immers de belangen van dezelfde groep paprikatelers, te weten de paprikatelers die bij eerstgenoemde coöperatie waren aangesloten en hun paprika's verkochten via [organisatie E] en daarvoor tevens waren aangesloten bij [organisatie F]. Zij voeren ten behoeve van “hun” paprikatelers in het kartel dan ook één koers. Dit geldt ook voor de relatie tussen [organisatie B] en [organisatie A]. Gelet hierop acht ACM het opleggen van aparte boetes onevenredig. ACM hanteert hoofdelijke aansprakelijkheid voor de boete. Wat betreft de boete voor [organisatie F] kan zij uit hoofde van haar beslissende invloed hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de boetebedragen van haar dochtermaatschappijen [organisatie E] en [organisatie A].

6.1.

De rechtbank is van oordeel in dit geval de betrokken omzet - zoals door ACM is gedaan - voor wat betreft van [organisatie L] onderscheidenlijk [organisatie B] conform het arrest Finnboard kan worden beoordeeld en de betrokken omzet van de verkoop BV’s kan worden aangemerkt als betrokken omzet van de Coöperaties. Dit sluit aan bij de in de Memorie van Toelichting van de Mededingingswet (Mw) verwoorde bedoeling van de wetgever om zoveel mogelijk aan te sluiten bij het Europese mededingingsrecht (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 24 707, nr. 3, p. 3) en de Europese jurisprudentie, waaronder naast het arrest Finnboard ook het arrest FNSEA/Commissie (Frans rundvlees), C-101/07 en C-110/07 P, EU:C:2008:741. De rechtbank heeft hierbij in het bijzonder in aanmerking genomen dat in zowel in artikel 23, tweede lid, van de Verordening 1/2003 als in randnummer 1, onderdeel d, van de Boetecode 2007 wordt gesproken van omzet of waarde die is “behaald”. Dit behalen duidt op feitelijk gemaakte omzet, en verdisconteert de economische realiteit van de gedraging.

6.2.

Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de overwegingen in het arrest Finnboard van het Gerecht duidelijk maken dat het ontbreken van een formele kwalificatie als ondernemersvereniging niet in de weg staat aan het gebruik van de door de verkoop B.V.’s ten behoeve van de bij de coöperaties aangesloten leden behaalde omzet voor de boetetoemeting. De omstandigheden om dat te doen zijn nagenoeg dezelfde als in de Finnboard zaak:

- de verkoop B.V.’s [organisatie E] en [organisatie A] functioneerden als gezamenlijk verkoopkantoor voor de leden van [organisatie L] onderscheidenlijk [organisatie B]. De telers die bij genoemde coöperaties aangesloten waren, hadden bewust de verkoop uit handen gegeven en waren verplicht hun paprika's via de verkoop B.V.’s in de handel te brengen. Zij moesten zich daartoe ook aansluiten bij [organisatie F] (100% moeder van genoemde verkoop B.V.’s). Uit deze omstandigheden blijkt reeds dat zij gebonden waren aan de regels van [organisatie L] respectievelijk [organisatie B];

deze verkoop B.V.’s traden net als Finnboard als contractspartij op, maar werden geen eigenaar van de te verhandelen producten, in dit geval paprika's;
[organisatie L] en [organisatie B] behartigden uitsluitend de belangen van hun leden (ook op het gebied van de afzet, zie artikel 2 statuten) en waren betrokken bij de afspraken met het doel om voor hun leden een betere (hogere) paprikaprijs te bereiken. De afspraken werden dus uitsluitend ten gunste van de leden-telers gemaakt;
de “eigen inkomsten” van de coöperaties staan in geen verhouding tot de waarde van de verkopen, zoals geraakt door het kartel;
voorts blijkt uit de statuten van beide coöperaties dat zij hun leden konden binden. Alle leden zijn verplicht tot stipte naleving van de statuten, de reglementen en besluiten van de coöperatie, op straffe van sancties en/of ontzetting uit lidmaatschap.

6.3.

De rechtbank verenigt zich voorts met het betoog van ACM dat de bedragen die blijken uit de jaarrekeningen van de verkoop BV’s geen betrokken omzet zoals bedoeld in de Boetecode 2007 opleveren. De verkoop BV's, [organisatie E] en [organisatie A], verantwoorden in hun jaarrekeningen de opbrengsten uit de verkoop van paprika's ten behoeve van de telers minus de daaraan gerelateerde kosten als hun eigen netto-omzet. Deze omzet betreft dus niet de omzet die daadwerkelijk is behaald met de verkoop van de producten waarop de overtreding betrekking heeft. Beide verkoop BV’s verantwoorden onder het kopje “Beheerskosten” de omzet verbonden aan hun dienstverlening aan de telers alsmede geïnde contributies. Deze omzet staat in geen verhouding tot de impact van de overtreding op de mededinging en kan aldus niet worden gelijkgesteld met de waarde van alle transacties, die door een overtreder is behaald. Dit geldt ook voor de “eigen inkomsten” van [organisatie B] en [organisatie L]. Het doel van [organisatie L], [organisatie B] en beide verkoop BV’s was niet om omzet en winst voor zichzelf te genereren door paprika’s met winst te verkopen. De opbrengsten uit de verkoop van paprika’s moesten juist zo veel als mogelijk terugvloeien naar de aangesloten paprikatelers, wiens belangen zij behartigden.

Boetemaximum

7.1.

In randnummer 18.1 van de tussenuitspraak van 12 juni 2014 is reeds overwogen dat in dit geval de artikelen 56 en 57 van de Mw zoals deze golden voor 1 juli 2009 van toepassing zijn.

7.2.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw (oud) en voor zover hier relevant is bepaald dat de in artikel 56, eerste lid, aanhef onder a, en vijfde lid, bedoelde boete ten hoogste € 450.000 bedraagt of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Het derde lid bepaalt dat de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet. Onder de netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen.

8.1.

ACM stelt dat als ondernemersverenigingen aan de orde zijn, bepalend is de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken. De Memorie van Toelichting bij artikel 57 van de Mw verwijst hiervoor naar de uitspraak van het Gerecht van 23 februari 1994 in gevoegde zaken T-39/93 en T-41/92, CB en Europay/Commissie (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 24 707, nr. 3, p. 88). De ratio hiervan is dat de omvang en macht van een ondernemersvereniging niet afhangt van haar eigen omzet, maar van die van haar leden.

Dat de individuele leden zelf niet als overtreders zijn aangemerkt, doet hier volgens deze rechtspraak geen afbreuk aan.

8.2.

ACM vindt gelet op het voorgaande dat bij de toets aan het boetemaximum rekening behoort te worden gehouden met het karakter van [organisatie L], [organisatie B] en [organisatie F] als collectiviteiten, verenigingen van ondernemingen, zoals feitelijk beschreven in het rapport, en dat de gezamenlijke omzet van de leden doorslaggevend is. ACM acht dit vanwege dezelfde argumenten en de reeds genoemde jurisprudentie als vermeld onder het kopje “betrokken omzet” gerechtvaardigd.

Wat betreft [organisatie F] merkt ACM op dat ook zij haar leden kon (en kan) binden. Alle leden waren verplicht hun volledige productie via de coöperatie te verkopen Voor de leden die tevens waren aangesloten bij [organisatie B] dan wel [organisatie L] gebeurde dat via de overeenkomstige verkoop BV's van [organisatie F]. Blijkens de statuten van [organisatie F] zijn alle leden verplicht tot stipte naleving van de statuten, de reglementen en besluiten van de coöperatie, op straffe van sancties en/of ontzetting uit lidmaatschap.

Boetemaximum, [organisatie E], [organisatie A] en [organisatie F]

9.1.

ACM is, hoewel de wetgever in geval van een ondernemersvereniging voor de berekening van het boetemaximum van artikel 57 Mw uitgaat van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, thans van mening dat er wat betreft [organisatie F] (inclusief verkoop BV's [organisatie A] en [organisatie E]) aanleiding is om van een andere (lagere) gezamenlijke omzet uit te gaan. [organisatie F] verenigde immers veel meer leden dan alleen de leden-paprikatelers die van de betrokken verkoop BV's gebruik maakten. Alleen laatstgenoemde telers hebben kunnen profiteren van het kartel. ACM meent dan ook dat het redelijk en passend is om ten aanzien van [organisatie F], [organisatie A] en [organisatie E] uit te gaan van de totale omzet van de leden-paprikatelers die hun paprika's via de verkoop BV's op de markt brachten. Zie in dit verband ook de uitspraak van het Gerecht in Frans Rundvlees (zaken T-217/03 en T-245/03, EU:T:2006:391, punt 325 (in stand gebleven in arrest Hof, zaken C-101/07 P en C-110/07 P, EU;C:2008:741):

"Deze mogelijkheidom de
omzet van de basisleden van verzoeksters in aanmerking te nemen, dient in casu evenwel beperkt te worden tot de leden die actief waren op de markten die werden getroffen door de inbreukenwaarvoor
de bestreden beschikking een sanctie heeft opgelegd, namelijk de rundvee houders, de slachthuizen en de vleesverwerkende bedrijven. Met uitzondering van de FNB en, in mindere mate, de FNPL, had immers slechts een klein gedeelte van de directe of indirecte leden van verzoekster belangen in de rundvleessector[...]
of inde
runderslachtsector […].De
overeenkomst had immers geen betrekking op de activiteit van de leden van verzoeksters die niet werkzaam zijn op de rundermarkten en niet ten gunste van hen gesloten; deze leden hebben waarschijnlijk ook niet deelgenomen aan de uitvoering van de betrokken maatregelen. Hun omzet kan bijgevolg niet worden gebruikt voor de berekening van het plafond van 10%.”

9.2.

Exacte gegevens over de totale omzet uit het boekjaar 2011 van de leden-paprikatelers die gebruik maken van de genoemde verkoop BV's heeft ACM niet voorhanden. Wel beschikt ACM over de omzet die met de verkoop van paprika's ten behoeve van deze leden is gegenereerd. [organisatie A] verantwoordde in haar jaarrekening over 2011 € 43.631.517 aan ten behoeve van de paprikatelers gegenereerde omzet. [organisatie E] verantwoordde in haar jaarrekeningen over 2011 en 2010 een omzet van € 0, maar in haar jaarrekening over 2009 een omzet van € 51.671.148. Het jaar 2009 betrof het laatste jaar waarin [organisatie E] economisch actief was.

9.3.

Eventuele omzet van deze leden behaald met de verkoop van andere producten dan paprika’s of behaald met andere activiteiten is met deze gegevens niet inzichtelijk. ACM heeft evenwel geen aanwijzingen dat de leden-paprikatelers substantieel andere omzet behaalden. Gelet hierop alsmede het stadium waarin onderhavige procedure verkeert, heeft ACM afgezien van het opvragen van nadere omzetgegevens bij partijen, aldus ACM.

9.4.

In lijn met de uitspraak van het Gerecht in Frans Rundvlees en anders dan in het bestreden besluit, komt het ACM gelet op het voorgaande passend voor om uit te gaan van de genoemde paprikaomzetten van € 43.631.517 ([organisatie A]) en € 51.671.148 ([organisatie E]). Dit leidt tot een boetemaximum voor [organisatie A] van € 4.363.000 en voor [organisatie E] van € 5.167.000. [organisatie F] kan in totaal voor niet meer aansprakelijk gehouden worden dan € 9.530.000 (de som van de bedragen voor [organisatie A] en [organisatie E]).

9.5.

Het voorgaande betekent dat de in het bestreden besluit opgelegde boetes van 7 miljoen euro aan [organisatie A] en [organisatie E] te hoog zijn. Zij dienen, aldus ACM, vastgesteld te worden op € 4.363.000 voor [organisatie A] en € 5.167.000 voor [organisatie E], waarvoor [organisatie F] mede hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden.

Boetemaximum [organisatie B] en [organisatie L]

10. Bij de brief van 3 september 2014 heeft ACM gesteld dat voor zover [organisatie L] en [organisatie B] als aparte ondernemingen (economische eenheden) worden aangemerkt, voor deze partijen in beginsel ook een apart boetemaximum moet worden berekend. De wetgever neemt in geval van ondernemersverenigingen de totale omzet van de leden in het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking als uitgangspunt. ACM is van oordeel, zoals hiervoor uitgewerkt, dat het redelijk en passend is uitsluitend de totale omzet van de leden-paprikatelers in het jaar voorafgaande aan de boetebeschikking (2011) in aanmerking te nemen. Wat betreft [organisatie B] en [organisatie L] beschikt ACM niet over deze specifieke gegevens. Bij beide coöperaties waren in 2011 meer dan alleen paprikatelers aangesloten. Beide coöperaties verantwoordden voorts niet de ten behoeve van de leden-paprikatelers gegenereerde paprikaomzet in hun jaarrekeningen, maar lieten dat over aan de verkoop BV’s. ACM merkt hierbij op dat uitgaande van de omstandigheid dat de leden-paprikatelers van [organisatie B] en [organisatie L] automatisch waren aangesloten bij [organisatie F] dezelfde (totale) omzet van dezelfde leden-paprikatelers in aanmerking dient te worden genomen, als voor de berekening van het boetemaximum voor [organisatie A] onderscheidenlijk [organisatie E]. Dit betekent dan ook dat het te berekenen boetemaximum voor [organisatie L] en [organisatie B] op een zelfde bedrag dient uit te komen als berekend voor [organisatie E] onderscheidenlijk [organisatie A].

Beoordeling vaststelling boetemaxima

11.1.

Ten aanzien van [organisatie E] en [organisatie A] (de verkoop BV’s) heeft de rechtbank onder 2.3 vastgesteld dat zij overtreder zijn. Zij zijn echter door ACM niet als ondernemersvereniging aangemerkt, zodat - ingeval het boetemaximum niet wordt gebaseerd op artikel 57, eerste lid, Mw, maar de vaststelling van het boetemaximum plaatsvindt op grond van artikel 57, derde lid, van de Mw (oud) - uit dient te worden gegaan van de omzet van deze ondernemingen zelf, aan de hand van artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dus dat in dit geval niet, zoals bij het vaststellen van de betrokken omzet (in het kader van de boetegrondslag), het ruimere begrip “behaalde omzet” uit de Boetecode 2007 kan worden gehanteerd.

11.2.

Ten aanzien van [organisatie F] (de moedermaatschappij) heeft de rechtbank onder 3 vastgesteld dat zij, vanwege beslissende invloed op [organisatie E] en [organisatie A], als overtreder kan worden aangemerkt. ACM heeft [organisatie F] aansprakelijk gesteld voor de aan [organisatie E] en [organisatie A] op te leggen boetes. Nu, zoals in 11.1 is overwogen, de nadere vaststelling van die boetes niet juist heeft plaatsgevonden, betekent dit dat ook de nadere vaststelling van het bedrag waarvoor [organisatie F] aansprakelijk is gesteld, niet juist is.

11.3.

Ten aanzien van [organisatie B] en [organisatie L] heeft de rechtbank onder 2.3 vastgesteld dat zij overtreder zijn en onder 6.2 dat zij - ondanks het ontbreken van een formele kwalificatie als zodanig - tevens zijn aan te merken als ondernemersverenigingen die rechtstreeks betrokken waren bij de afspraken en hun leden konden binden. Om die reden acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 57, derde lid, van de Mw (oud), juist dat ACM uitgaat van, per ondernemersvereniging, 10% van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van deze ondernemersverenigingen deel uitmaken. Dit oordeel vindt daarnaast steun in rechtsoverweging 282 van het arrest Finnboard van het Gerecht.

12. Uit het voorgaande volgt dat de gebreken in het bestreden besluit nog niet volledig zijn hersteld. ACM zal met inachtneming van deze uitspraak opnieuw de hoogte van de boetes moeten bepalen. Nu, zoals uit rechtsoverweging 9.2 blijkt, ACM niet over alle omzetgegevens beschikt die mogelijk relevant kunnen zijn, zullen partijen desgevraagd deze gegevens moeten leveren. De rechtbank merkt in dit verband voorts nog op dat ACM terecht het standpunt heeft ingenomen dat voorkomen moet worden dat leden-paprikatelers dubbel beboet worden, zodat ook daar bij de nadere boeteberekening rekening mee zal moeten worden gehouden.

13. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen ACM het gebrek kan herstellen op tien weken na verzending van deze tussenuitspraak. Als ACM geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet zij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk meedelen aan de rechtbank. Als ACM wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseressen in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van ACM. In beide gevallen en in de situatie dat ACM de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

14. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

stelt ACM in de gelegenheid om binnen tien weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak,
houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.