ECLI:NL:RBROT:2015:1532

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 14/4757

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 maart 2015 in de zaak tussen

1. [H],

2. [D],

beide te [plaatsnaam], eisers,

de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder,

gemachtigden: mr. J.I.M. van der Vange en mr. F. de Jong.

Procesverloop

Bij besluit van 27 maart 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [H] een bestuurlijke boete van € 6.250,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens illegale uitzendingen in de FM-omroepband.

Bij besluit van 11 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van
[H] ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2015. [H] is verschenen, bijgestaan door [naam], [D] heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat [D] geen belanghebbende is omdat [D] geen rechtspersoonlijkheid heeft en onvoldoende herkenbaar is in het rechtsverkeer en bovendien omdat de boete niet aan [D] is opgelegd. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat [D] onvoldoende herkenbaar is in het rechtsverkeer. Via de website van [D] (www.[naam].nl) is duidelijk wie de leden van [D] zijn, dat er een bestuur is en wie de voorzitter en leden van het bestuur zijn.
Verder blijkt uit de door eisers overgelegde huurovereenkomst tussen [H] en [D] dat [D] als zodanig deelneemt aan het rechtsverkeer. Daarmee is [D] als entiteit voldoende herkenbaar in het rechtsverkeer. Dat betekent echter niet dat [D] belanghebbende is. De bij het bestreden besluit gehandhaafde bestuurlijke boete en last onder dwangsom zijn opgelegd aan [H] (eiser) die daardoor rechtstreeks in zijn belang wordt geraakt. De omstandigheid dat [D] zich bereid heeft verklaard de boete te betalen en de omstandigheid dat [D] zich verantwoordelijk voelt voor de beboete overtreding, leiden er niet toe dat [D] door het bestreden besluit rechtstreeks in een eigen belang wordt geraakt. Het beroep zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover dat is ingesteld door [D].

2. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van artikel 3.5 is toegewezen, een vergunning vereist.

Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.

3. Verweerder heeft de in het bestreden besluit gehandhaafde boete en last onder dwangsom gebaseerd op een rapport van bevindingen van 8 januari 2014. Daarin is beschreven dat inspecteurs van Agentschap Telecom op 29 december 2013 hebben geconstateerd dat vanaf het perceel[adres] door middel van een mobiele antenne-installatie op een frequentie van 101,4 megahertz in de FM-omroepband een radioprogramma werd verzorgd. Dat perceel is eigendom van eiser, die niet beschikt over een frequentievergunning op grond van de Tw. Bij het bepalen van de hoogte van boete heeft verweerder zich gebaseerd op de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’(Beslisboom). De opgelegde bestuurlijke boete is opgebouwd uit een zogenoemde basisboete die wegens het gebruik van een mobiele antenne-installatie € 5.000,- is, en een opslag van € 1.250,- wegens een inbreuk op het vergunde verzorgingsgebied van een legale FM-omroepzender (Sky Radio).

4. Eiser stelt dat verweerder hem ten onrechte een boete heeft opgelegd. Hij voert aan dat hij niet als overtreder kan worden aangemerkt omdat hij geen opdracht heeft gegeven tot of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging. In dat verband stelt hij dat de rechtspraak over functioneel daderschap teveel is opgerekt en dat een te zware verantwoordelijkheid wordt gelegd op iemand die in het geheel niet bij de uitzending was betrokken. Dat geldt volgens eiser te meer in het licht van het per 1 november 2013 gewijzigde beleid van verweerder op grond waarvan niet langer eerst een waarschuwing wordt gegeven maar onmiddellijk een boete wordt opgelegd.

4.1

Gelet op de vaste rechtspraak van het College van beroep van het bedrijfsleven (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 27 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:2) en deze rechtbank (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10091) heeft verweerder eiser terecht als functioneel dader aangemerkt. Eiser had de uitzending kunnen voorkomen, maar heeft dat nagelaten en zelfs uitdrukkelijk gelegenheid geboden voor de uitzending door zijn bedrijfspand en buitenterreinen met het oog op de uitzending aan [D] te verhuren. Wat eiser aanvoert over het gewijzigde beleid van verweerder, geeft geen aanleiding om anders te oordelen. Bij beantwoording van de vraag of sprake is functioneel daderschap, speelt het door verweerder gevoerde beleid namelijk geen rol.
Deze beroepsgrond treft geen doel.

5. Eiser stelt dat hij erop mocht vertrouwen dat de uitzendingen werden gedoogd. Hij wijst daarbij op de bekendheid van de jaarlijkse uitzendingen bij onder meer de politie. Verder ging [D] ervan uit dat er eerst een waarschuwing zou worden gegeven.

5.1

Het enkele feit dat de radio-uitzendingen al ongeveer twintig jaar plaatsvinden rond de jaarwisseling en daartegen nog niet eerder handhavend is opgetreden, betekent niet dat eiser er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat verweerder de radio-uitzendingen gedoogde. Verweerder heeft nooit ingestemd met de radio-uitzendingen en heeft na constatering van de overtreding onmiddellijk handhavend opgetreden. Verder heeft verweerder erop gewezen dat de controle-capaciteit beperkt is en dat dit te meer geldt in de periode rond de jaarwisseling waarin de radio-uitzendingen steeds plaatsvinden. De rechtbank acht dat een aannemelijke verklaring voor het langdurig achterwege blijven van eerder handhavend optreden. De omstandigheid dat de politie en de burgemeester op de hoogte waren van de uitzendingen, betekent evenmin dat eiser erop mocht vertrouwen dat de radio-uitzendingen door verweerder werden gedoogd. Dat [D] ervan uitging dat er eerst een waarschuwing zou worden gegeven, leidt ook niet tot het oordeel dat eiser erop mocht vertrouwen dat de radio-uitzendingen werden gedoogd. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat eiser een eigen, van [D] te onderscheiden verantwoordelijkheid heeft om zich op de hoogte te (laten) stellen van de voor radio-uitzendingen geldende wet- en regelgeving. Eiser kan dus geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan wat [D] hem heeft verteld. In de tweede plaats is van belang dat het feit dat er door verweerder bij een geconstateerde overtreding vóór 1 november 2013 eerst een waarschuwing werd gegeven, niet betekent dat verweerder een gedoogbeleid voerde. Ook vóór 1 november 2013 trad verweerder op tegen overtredingen, zij het eerst met een waarschuwing. In de derde plaats is van belang dat het beleid van verweerder kan wijzigen en er dus geen vertrouwen kan worden ontleend aan beleid dat in een eerder jaar werd gevoerd, mits de beleidswijziging op voldoende wijze kenbaar is gemaakt. Niet in geschil is dat verweerder voldoende ruchtbaarheid heeft gegeven aan de beleidswijziging. Deze beroepsgrond treft geen doel.

6. Eiser stelt verder dat het door verweerder gevoerde boetebeleid sinds de hiervoor genoemde beleidswijziging van 1 november 2013 niet langer redelijk kan worden geacht. Hij voert in dat verband aan dat niet is aangetoond dat zonder voorafgaande waarschuwing nog steeds dezelfde boetehoogtes vereist zijn om hetzelfde effect te bereiken. Verder stelt eiser dat in het beleid onvoldoende rekening is gehouden met financieel zwakke overtreders. De vergelijking die verweerder maakt met de toetreding van professionele marktpartijen, acht eiser misplaatst. Verder stelt eiser dat het beleid ten onrechte geen ruimte laat om rekening te houden met de maatschappelijke inzet van [D] en de goede bedoelingen van [D].

6.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het beleid is gewijzigd omdat dat in de praktijk vanwege het gebruik van mobiele antenne-installaties onvoldoende effectief bleek en er in toenemende mate storingsmeldingen werden gedaan. Verder stelt verweerder dat in het beleid voldoende rekening is gehouden met financieel zwakke overtreders door uit te gaan van een basisboete van € 2.500,- met de mogelijkheid van matiging op grond van de financiële positie van de overtreder en/of de mogelijkheid een betalingsregeling te treffen. Verweerder voert verder aan dat hij bij het vaststellen van de basisboete niet slechts is uitgegaan van de toetredingskosten die professionele marktpartijen hebben moeten maken. Hij wijst er in dit verband op dat ook gewicht is gehecht aan de speciale en generale preventie die moet uitgaan van de boete, de economische schade vanwege gestoord bereik of het ‘afpikken’ van luisteraars en storingen in de luchtvaartband en het C2000-netwerk.
Wat betreft de maatschappelijke inzet van [D] merkt verweerder op dat de boete niet aan [D] is opgelegd maar aan eiser en dat de eventuele maatschappelijke betekenis van een illegale radio-uitzending geen rol speelt omdat die betekenis door verweerder niet in elk afzonderlijk geval kan worden bepaald om op basis daarvan te kunnen beslissen of dat tot matiging zou moeten leiden.

6.2

In de Beslisboom is uitgegaan van een basisboete van € 2.500,- bij een geografisch bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Indien het geografische en/of demografische bereik groter is geldt een opslag bovenop de basisboete, die hoger is naarmate het geografische en/of demografische bereik groter is. In de basisboete met de eventuele opslagen wegens een groter geografisch en/of demografisch bereik is rekening gehouden met de kans dat inbreuk wordt gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van vergunninghouders, omdat een groter geografisch en/of demografisch bereik leidt tot een hogere boete. Bij een groter geografisch bereik neemt de kans op storing toe en bij een groter demografisch bereik kunnen meer luisteraars storing ondervinden en worden meer luisteraars bereikt ten koste van legale omroepen. De kans op daadwerkelijke storing is niet verwerkt in de basisboete met eventuele opslagen. Indien er daadwerkelijk een storing op C2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk gemaakt is, dan vindt er een extra opslag plaats. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst.

6.3

In wat eiser aanvoert ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het door verweerder sinds 1 november 2013 gevoerde handhavingsbeleid wat betreft de daarin gehanteerde boetehoogtes als zodanig onredelijk is. De rechtbank verwijst naar haar gelijkluidende oordeel in een uitspraak van 18 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10091) waarin de overtreding eveneens na 1 november 2013 had plaatsgevonden en het vervallen van de waarschuwingsbrief ook aan de orde was. Anders dan eiser lijkt te veronderstellen, streeft verweerder met het gewijzigde beleid niet hetzelfde effect na, maar is de beleidswijziging juist ingegeven door de wens effectiever op te kunnen treden tegen overtredingen. In het licht van de daarvoor door verweerder gegeven motivering acht de rechtbank het niet onredelijk om in het beleid de waarschuwing te laten vervallen maar de boetehoogtes te handhaven. Verder acht de rechtbank het niet onredelijk dat verweerder ernaar streeft de boete op een zodanig niveau te stellen dat deze een overtreder van een volgende overtreding weerhoudt (speciale preventie) en potentiële andere overtreders afschrikt (generale preventie). Bij het bepalen van de boetehoogte heeft verweerder verder rekening mogen houden met de positie van legale marktpartijen en de inbreuk die illegale radio-uitzendingen op die positie veroorzaken. Ook heeft verweerder rekening mogen houden met de onwenselijke effecten die illegale radio-uitzendingen kunnen hebben op de communicatie in de luchtvaart en de communicatie via het C2000-netwerk. Verweerder heeft de maatschappelijke inzet van [D] en zijn goede bedoelingen buiten beschouwing mogen laten, reeds omdat de boete niet aan [D] maar aan eiser is opgelegd. In het beleid is in beginsel voldoende rekening gehouden met financieel minder draagkrachtige overtreders door, hoewel in artikel 15.4 Tw is voorzien in een maximale boete van € 450.000,-, geen hogere boete op te leggen dan € 45.000,- en door daarin te voorzien in een matigingsbevoegdheid en de mogelijkheid een betalingsregeling te treffen. Deze beroepsgrond treft geen doel.

7. Eiser stelt dat verweerder ten onrechte de standaard basisboete heeft verhoogd en een opslag heeft toegepast. Hij voert aan dat de mobiele mast in dit geval niet is gebruikt om de pakkans te verkleinen maar omdat de uitzending een zeer tijdelijk en zeer lokaal karakter heeft en dat een daadwerkelijke verstoring van Sky Radio niet is aangetoond.

7.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij rekening heeft mogen houden met het mobiele karakter van de gebruikte antenne-installatie omdat dat gebruik getuigt van een professionele aanpak die erop is gericht de pakkans te verkleinen. Verweerder stelt verder dat een opslag wordt toegepast als aannemelijk is dat een inbreuk is gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder omdat luisteraars storing kunnen ondervinden in een gebied waar zij volgens de vergunning van een dergelijke legale omroep ontvangst zouden moeten hebben. Volgens verweerder is een inbreuk aannemelijk als de zender in het verzorgingsgebied staat van een vergunninghouder en de frequentie-afstand gelijk of kleiner is dan 400 kilohertz van de frequentie waarop de illegale uitzending is uitgezonden. Verweerder verwijst in dat verband naar de uitspraak van deze rechtbank van
4 februari 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BC4509. Volgens verweerder is het een natuurkundig feit dat er een inbreuk heeft plaatsgevonden op de frequentie Smilde
101,0 MHz die behoort tot de vergunning van Sky Radio.

7.2

De rechtbank acht het toepassen van een verhoogde basisboete wegens gebruik van een mobiele antenne-installatie, in dit geval niet in overeenstemming met de ratio van het door verweerder op dat punt gehanteerde beleid. Uit de stukken blijkt dat [H] met [D] een huurovereenkomst heeft gesloten waarbij hij het door hem geëxploiteerde café [naam] met het bijbehorende perceel aan de[adres], waarvandaan de beboete illegale uitzending plaatsvond, voor de periode van 28 december 2013 tot en met 2 januari 2014 heeft verhuurd aan [D]. Verder is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk dat de beboete illegale uitzending een jaarlijks terugkerend fenomeen is dat al ongeveer 20 jaar vanuit café [naam] plaatsvindt rond de jaarwisseling. Aan de uitzending wordt in de lokale media ruchtbaarheid gegeven en de burgemeester en de politie zijn daarmee bekend. Dat bij de beboete illegale uitzending gebruik is gemaakt van een mobiele antenne-installatie, wijst in dit geval dan ook niet op een professionele aanpak die erop is gericht de pakkans te verkleinen. Verweerder heeft dan ook ten onrechte een verhoogde basisboete van € 5.000,- toegepast. Deze beroepsgrond treft doel en het beroep van [H] zal daarom gegrond worden verklaard.

7.3

Wat betreft de door verweerder toegepaste opslag wegens storing, overweegt de rechtbank als volgt. In de hiervoor genoemde uitspraak van deze rechtbank van 4 februari 2008 is als volgt overwogen:

“In de definitie is onder meer vastgelegd dat de netgebonden frequentie op een afstand van maximaal 400 kHz is gelegen van een aan de vergunninghouder toegewezen frequentie. Deze afstand van maximaal 400 kHz is gerelateerd aan de frequentieplanningscriteria van de Genève ’84-overeenkomst, waarbij is vastgelegd dat een frequentie “los komt te staan” van een andere frequentie indien de onderlinge afstand groter is dan 400 kHz. Deze norm is ook gehanteerd in het kader van de planning van de uitgegeven frequenties voor commerciële omroepen. Gelet hierop is de norm van een afstand van maximaal 400 kHz deugdelijk gemotiveerd.”

Hieruit volgt dat bij de planning van frequenties een afstand van meer dan 400 kHz wordt aangehouden om te voorkomen dat frequenties interfereren. Verweerder heeft in zijn beleid dan ook op goede gronden overwogen dat een inbreuk aannemelijk is als de zender in het verzorgingsgebied staat van een vergunninghouder en de frequentie-afstand gelijk of kleiner is dan 400 kilohertz van de frequentie waarop de illegale uitzending is uitgezonden.
Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat met de illegale uitzending op de frequentie 101,4 MHz binnen het verzorgingsgebied van de aan Sky Radio vergunde frequentie Smilde 101,0 MHz, aannemelijk is dat een inbreuk is gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van Sky Radio. De gebruikte frequentie ‘staat niet los’ van de aan Sky Radio vergunde frequentie waardoor de luisteraars van die zender door de illegale radio-uitzending storing hebben kunnen ondervinden. Dat verweerder niet heeft vastgesteld dat individuele luisteraars van Sky Radio daadwerkelijk storing hebben ondervonden, betekent niet dat verweerder de overtreding niet ernstiger heeft mogen achten omdat aannemelijk is dat luisteraars van die zender storing hebben kunnen ondervinden. Verweerder heeft daarin, overeenkomstig het door hem gevoerde beleid, dan ook aanleiding kunnen vinden een opslag op de basisboete toe te passen. Omdat de hoogte van de opslag in de door verweerder gehanteerde Beslisboom direct is gerelateerd aan de hoogte van de basisboete, zal de rechtbank in het licht van rechtsoverweging 7.1 ook de hoogte van de opslag halveren.

8. Het bestreden besluit moet worden vernietigd voor zover daarin aan [H] een boete van € 6.250,- is opgelegd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit wat betreft de opgelegde boete te herroepen en de boete vast te stellen op een bedrag van € 3.125,-.

9. De rechtbank zal bepalen dat verweerder het door [H] betaalde griffierecht aan hem dient te vergoeden. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep voor zover dat is ingesteld door [D] niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep voor zover dat is ingesteld door [H] gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin aan [H] een boete van
herroept het primaire besluit in zoverre;
stelt de boete vast op een bedrag van € 3.125,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover vernietigd;
bepaalt dat verweerder aan [H] het betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van
mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

6 maart 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.