ECLI:NL:CBB:2013:2

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 12/601 27 juni 2013

15354

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], te [woonplaats], appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 10 mei 2012, AWB 11/3599 (de aangevallen uitspraak) in het geding tussen appellant

de
Minister van Economische Zaken(hierna: minister)

Gemachtigde van appellante: mr. E.J. Postma,

Gemachtigden van de minister: mr. W.R.R.H. Cordes en mr. M. Smit, werkzaam bij het Agentschap Telecom.

1.Het procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft bij brief van 19 juni 2012, bij het College binnengekomen op 21 juni 2012, hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Op 17 april 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is met bericht niet verschenen. Namens de minister zijn verschenen de gemachtigden, J.M. Walraven en L. Ket.

2.De grondslag van het geschil

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2

Bij besluit van 7 februari 2011 heeft de minister aan appellant een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd.
In dit besluit heeft de minister overwogen dat uit onderzoek van het Agentschap Telecom is gebleken dat op 26 december 2010 via een antenne-installatie zonder vergunning door middel van een radiozendapparaat gebruik is gemaakt van frequentieruimte op de frequentie 94.5 megahertz, vanaf het perceel van appellant. Wegens overtreding van artikel 10.9 van de Telecommunicatiewet heeft de minister een boete van € 2500,-- opgelegd. Om appellant er toe te bewegen in de toekomst niet opnieuw illegaal uit te zenden heeft de minister tevens een last onder dwangsom opgelegd.

2.3

Bij besluit van 15 juli 2011, heeft de minister het bezwaar van appellant tegen het besluit van 7 februari 2011 ongegrond verklaard. Het beroep bij de rechtbank was gericht tegen het besluit van 15 juli 2011.

3.De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard.

4.De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1

Appellant handhaaft uitdrukkelijk de gronden van beroep bij de rechtbank, nu deze niet door de rechtbank zijn gehonoreerd.

Appellant ontkent de ontvangst van verweerders brieven van 17 november 2010, 29 december 2010 en 7 februari 2011. Hij betwist de authenticiteit van de door de minister overgelegde kopieën van verzendbewijzen. Uit de kopieën kan niet worden afgeleid dat de brieven daadwerkelijk zijn verzonden, nu niet de originele enveloppen zijn overgelegd. Bovendien zijn de kopieën niet volledig en zeer onduidelijk. Appellant stelt dat hij de brieven niet heeft ontvangen en dat hij ook geen afhaalbericht voor aangetekende stukken heeft gekregen.

De minister moet het bewijs leveren dat appellant de brieven heeft ontvangen. Appellant wijst op de uitspraken van het Gerechtshof Arnhem van 13 april 2010 (LJN: BM2180) en de uitspraak van de Hoge Raad van 25 januari 2011 (LJN: BO6762). Er raakt, zeker nu er bezuinigd wordt bij de posterijen, wel vaker post kwijt. Bovendien woont appellant in het buitengebied en staat de brievenbus 100 meter van zijn woning. Op het erf van appellant kan de postbode de auto niet keren. In dit licht is het verklaarbaar dat de postbode mogelijk niet eens de moeite heeft genomen om naar de woning van appellant te rijden en de brieven af te geven. De minister heeft niet het bewijs geleverd dat appellant de brieven heeft ontvangen.

Nu vaststaat dat de brieven niet zijn ontvangen, is het opleggen van een bestuurlijke boete in strijd met het beleid van de minister. Het beleid gaat uit van voorafgaande waarschuwing en die heeft appellant niet ontvangen. Ook moet iedereen in de gelegenheid zijn om gebruik te maken van de spijtoptantenregeling. Zelfs al zou appellant hiervan gebruik willen maken, dan is hem dit onmogelijk gemaakt, omdat hij de brief van 29 december 2010 niet heeft ontvangen.

Bovendien is verweerders beleid in strijd met de wet. De minister heeft gebruik gemaakt van een database van mensen die een antennemast in hun tuin hebben. Dergelijke bestanden behoren te worden aangemeld bij het College Bescherming Persoonsgegevens. In dit geval is het bestand niet aangemeld. Het gebruik daarvan is daarom in strijd met de wet. Bovendien heeft het beleid het al dan niet hebben van antennes als uitgangspunt. Nu met antennes ook kan worden ontvangen en artikel 10 EVRM het recht op vrije ontvangst aan een ieder toekent, kan het al dan niet hebben van antennes geen uitgangspunt voor het beleid zijn.

Appellant ontkent dat er een uitzending vanaf zijn perceel heeft plaatsgevonden. Jammer genoeg worden de opsporingsambtenaren in 99% van de gevallen op hun woord geloofd en worden zij niet gedwongen om zoveel mogelijk aan waarheidsvinding te doen. Uit het aanvullende proces-verbaal blijkt dat de opsporingsambtenaren alle gelegenheid is gegeven om mee naar binnen te gaan om de vermeende zender te vinden. De ambtenaren hebben dat niet gedaan; zij hebben bewust geen onderzoek gedaan naar aanleiding van de ontkenning door de bewoonster.
Appellant handhaaft zijn beroep op schending van artikel 6 EVRM. Zulks niet alleen in verband met het onvolledige proces-verbaal en het gebrek aan waarheidsvinding, maar ook uitdrukkelijk in verband met de hoogte van de boete afgezet tegen het inkomen van appellant. In vergelijking met het strafrechtelijke traject is appellant in het bestuursrechtelijke traject veel slechter af. Ook voor wat betreft de overtreding in 2000 geldt dat die argumenten worden gehandhaafd. Toen is van het opleggen van een boete afgezien. Nu wordt op basis van nagenoeg dezelfde feiten en beschuldigingen een boete opgelegd. De stelling dat appellant toen alleen als feitelijk dader zou zijn aangeschreven, is onjuist. Bovendien blijkt uit de stukken dat de antennes toen ook al aanwezig waren.

4.2

De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

De brief van 17 november 2010 betreft de voorlichtingsbrief over het nieuwe beleid voor illegale uitzendingen. De minister stelt dat deze voorlichtingsbrief op 17 november 2010 per aangetekende post is verzonden. Het College overweegt dat, indien een besluit of een ander rechtens van belang zijnd document per aangetekende post is verzonden en de belanghebbende de ontvangst ervan ontkent, dient te worden onderzocht of het stuk door de concessiehouder, destijds TNT Post, op regelmatige wijze aan het adres van de belanghebbende is aangeboden. Wanneer TNT Post bij aanbieding van het stuk niemand thuis aantreft en daarom een afhaalbericht achterlaat, komt het niet ophalen van dat stuk bij het kantoor van TNT Post voor rekening en risico van de belanghebbende. Stelt de belanghebbende geen afhaalbericht te hebben ontvangen, dan ligt het op zijn weg feiten aannemelijk te maken op grond waarvan redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat een afhaalbericht is achtergelaten.

Uit de door de minister bij de rechtbank overgelegde stukken blijkt voldoende duidelijk dat de voorlichtingsbrief door TNT Post op 18 november 2011 op het adres van appellant is aangeboden. Appellant heeft geen feiten gesteld op grond waarvan redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat een afhaalbericht is achtergelaten. De opmerking dat wel vaker post kwijtraakt is, wat hier verder van zij, van algemene aard en heeft niet specifiek betrekking op de postbezorging op het adres van appellant. Dat de postbode de aangetekende brief niet zou hebben aangeboden, omdat hij op het erf van appellant de auto niet kan keren, is een veronderstelling van appellant en geen feit. Gelet op het voorgaande dient er naar het oordeel van het College van te worden uitgegaan dat appellant is gewaarschuwd voordat de minister is overgegaan tot boeteoplegging.

De brief van 7 februari 2011 betreft het primaire besluit. Appellant heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen dat besluit, zodat de ontkenning van de ontvangst van de aangetekende verzending onbesproken kan blijven.

In de brief van 29 december 2010 is appellant gewezen op de spijtoptantenregeling. Appellant stelt dat hij de brief niet heeft ontvangen en dat hij daarom geen gebruik heeft kunnen maken van deze regeling. Uit het aanvullend bezwaarschrift van 21 april 2011 blijkt dat appellant in ieder geval op dat moment op de hoogte was van de spijtoptantenregeling. Uit dit aanvullend bezwaarschrift kan eveneens worden afgeleid dat appellant geen gebruik wilde maken van deze regeling. Gelet hierop kan in het midden blijven of appellant de brief van 29 december 2010 heeft ontvangen.

5.2

Appellant stelt voorts dat er geen uitzending vanaf zijn perceel heeft plaatsgevonden. Het College overweegt hierover het volgende.

In het rapport van bevindingen van 28 december 2010 en in het aanvullende rapport van bevindingen van 6 december 2011 hebben de inspecteurs verslag gedaan van het door hen uitgevoerde onderzoek. Zij hebben radiopeilingen en relatieve veldsterktemetingen uitgevoerd om vast te stellen waarvandaan werd uitgezonden. Zij hebben beschreven hoe zij zijn gereden en welke constatering zij onderweg deden. De peilingen en metingen wezen uit dat de door de zender uitgezonden radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf de antenne-installatie op het perceel van appellant. Zij hebben in de directe omgeving van de vrijstaande woning van appellant geen antenne-installatie waargenomen, die voor twijfel over hun peiling zou kunnen zorgen. Appellant heeft deze bevindingen van de inspecteurs niet gemotiveerd betwist zodat het College uitgaat van de juistheid van de conclusie dat via de antenne-installatie van appellant werd uitgezonden. De inspecteurs behoefden geen nader onderzoek te doen naar aanleiding van de ontkenning van de uitzending door de bewoonster. Met de vaststelling van uitzending via de antenne-installatie van appellant staat tevens vast dat een radiozendapparaat met die antenne-installatie verbonden was. Zoals van de zijde van de minister ter zitting nader toegelicht, had appellant maatregelen kunnen nemen om te voorkomen dat het radiozendapparaat met zijn antenne-installatie werd verbonden. Appellant had de overtreding dus kunnen voorkomen. Nu appellant dit niet heeft gedaan, heeft de minister hem terecht als functioneel dader aangemerkt. Hetgeen appellant heeft aangevoerd over het beleid van de minister kan niet afdoen aan deze conclusie.

5.3

Appellant heeft betoogd dat de opgelegde boete te hoog is in verhouding tot zijn inkomen. Appellant heeft dit echter niet onderbouwd met gegevens over zijn inkomen, zodat de beroepsgrond reeds om deze reden niet slaagt. Ook in hetgeen appellant overigens heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete onevenredig hoog is.

5.4

Appellant heeft voorts nog betoogd, zo begrijpt het College, dat de minister had moeten afzien van het opleggen van een boete, omdat in 2000 ook is afgezien van het opleggen van een boete. Naar het oordeel van het College kon appellant aan het enkele gegeven dat verweerder destijds heeft afgezien van het opleggen van een boete niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat ook thans aan hem geen boete zou worden opgelegd.

5.5

Voor zover appellant in hoger beroep heeft verwezen naar zijn beroepschrift bij de rechtbank, stelt het College vast dat hij geen argumenten heeft aangevoerd, anders dan hiervoor besproken, waarom de overwegingen van de rechtbank onjuist zijn. Dit kan daarom niet leiden tot een gegrondverklaring van het hoger beroep.

5.6

De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5.7

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6.De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. H.S.J. Albers, mr. C.M. Wolters en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2013.

w.g. H.S.J. Albers w.g. I.C. Hof