ECLI:NL:RBROT:2015:1129

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 14/3502

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 februari 2015 in de zaak tussen

[eiser], te [woonplaats], eiser,

de minister van Veiligheid en Justitie, verweerder,

gemachtigde: mr. I.G.L. van de Beek.

Procesverloop

Bij besluit van 4 november 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser disciplinair gestraft met een schriftelijk berisping wegens (ernstig) plichtsverzuim.

Bij besluit van 30 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiser heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2015. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1.1

Eiser is sinds 1 maart 2004 bij verweerder werkzaam als pedagogisch medewerker (groepsleider) bij justitiële jeugdinrichting [inrichting].

1.2.

Op 7 mei 2013 heeft zich een incident op het werk voorgedaan, waarbij eiser fysiek geweld heeft toegepast op een jeugdige. Het Bureau Integriteit (BI) heeft hiernaar onderzoek verricht en op 25 juni 2013 een rapport (het rapport) uitgebracht. De conclusie hiervan is dat eiser een nek- of kaakklem heeft toegepast bij de jeugdige en dat sprake is geweest van buitenproportioneel geweld, omdat er geen reden was geweld van welke aard dan ook toe te passen. Tevens is de onderzoeker van mening dat eiser heeft getracht de uitkomsten van het onderzoek te manipuleren.

2. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de analyse en de beantwoording van de onderzoeksvragen in het rapport voldoende basis bieden voor het primaire besluit. Volgens verweerder was er geen sprake van een dusdanig dreigende situatie dat overeenkomstig de geweldsinstructie (als uiterst middel) geweld mocht worden toegepast, zodat eiser hiervan onnodig gebruik heeft gemaakt. Er waren alternatieven, waarmee het risico van letsel bij de jeugdige kon worden vermeden. Daarnaast heeft eiser, door het actief bespreken van het incident met zijn collega’s en het vragen om hun verklaringen, het proces van waarheidsvinding beïnvloed. Verweerder heeft het primaire besluit dan ook gehandhaafd.

3. Op grond van artikel 50, eerste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) is de ambtenaar gehouden de plichten uit zijn functie voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen, zoals een goed ambtenaar betaamt.

Artikel 80, eerste lid, van het ARAR bepaalt dat de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair kan worden gestraft.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen, omvat.

Artikel 81, eerste lid, aanhef en onder a, van het ARAR voorziet in de mogelijkheid van het opleggen van de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping.

4. Op grond van vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB; bijvoorbeeld de uitspraak van 24 februari 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP5986) dient de bestuursrechter in ambtenarenzaken bij de beslissing over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf vast te stellen of de betrokken ambtenaar zich heeft schuldig gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten kunnen ontlenen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit.

5. Verweerder verwijt eiser dat hij heeft gehandeld in strijd met instructies en algemeen geldende normen en dat hij bewust heeft geprobeerd de uitkomsten van het onderzoek te manipuleren. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat de door hem genoemde eerdere voorvallen op 7 mei 2013 niet als plichtsverzuim worden aangemerkt.

6.1.

Met betrekking tot het handelen in strijd met instructies en algemeen geldende normen overweegt de rechtbank het volgende.

6.2.

In de Gedragscode Dienst Justitiële Inrichtingen is onder ‘Risico’s van het vak’ onder 04 vermeld dat, pas als er echt geen andere - verbale - mogelijkheden zijn, volgens de geldende instructies gebruik kan worden gemaakt van geweld. Daarbij dient de medewerker te letten op de omvang van het conflict en zijn gedrag daarop af te stemmen. De Dienst Justitiële Inrichtingen staat in beginsel niet toe dat medewerkers geweld gebruiken. Uitzondering op deze regel is ‘functioneel geweld’ om zichzelf te verdedigen of om de situatie in een inrichting onder controle te krijgen.

Binnen De Hartelborgt geldt de Geweldsinstructie. Hierin is in paragraaf 1.2. beschreven dat zich situaties kunnen voordoen waarbij ingrijpen met gebruik van geweld noodzakelijk is. Onder het gebruik van geweld valt, voor zover hier van belang, het vastpakken en fixeren van jeugdigen. Bij de toepassing van geweld staat het noodzakelijkheidsvereiste voorop:

- geweld is een uiterst middel: alle andere mogelijkheden zijn uitgeput;

- aan het gebruik van geweld gaat, indien mogelijk, een waarschuwing vooraf;

- de geweldstoepassing is proportioneel: het gebruik van geweld staat in verhouding tot de ernst van het af te wenden gevaar; bij tussentijdse beoordeling wordt altijd overwogen of de situatie toepassing van een minder ingrijpend middel toelaat;

- het toepassen van geweld als disciplinaire straf of als onderdeel van opvoeding en behandeling is te allen tijde verboden.

In paragraaf 3 is beschreven dat gebruik van geweld begint bij een incident met een jeugdige dat uit de hand dreigt te lopen of is gelopen. Nadat het niet mogelijk is gebleken het incident of de situatie met de jeugdige verbaal of met een time-out te de-escaleren, kan het noodzakelijk zijn om fysiek in te grijpen. Fysiek ingrijpen kan ook onmiddellijk noodzakelijk zijn, zonder dat de medewerkers verbaal kunnen proberen de situatie op te lossen. Indien, om welke reden dan ook, een medewerker fysiek moet ingrijpen, mag hij de jeugdige fixeren.

In paragraaf 9 is vermeld dat, indien een medewerker van plan is enige vorm van geweld te gaan gebruiken tegenover de jeugdige, hij de jeugdige een waarschuwing geeft, tenzij het geweld onmiddellijk gebruikt dient te worden, omdat de situatie een acuut gevaar voor andere jeugdigen of medewerkers oplevert.

6.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiser geweld bij de jeugdige heeft toegepast. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of hierbij is voldaan aan het noodzakelijkheidsvereiste. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze vraag ten onrechte ontkennend beantwoord. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

6.4.

De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat geen sprake was van een dreigende situatie waarbij, overeenkomstig de geweldsinstructie, geweld mocht worden toegepast. Uit de verklaring van [medewerker 1], groepsleider, volgt dat de jeugdige, toen eiser hem van de fitnessruimte terug naar zijn cel wilde brengen, bleef schelden en provocerende bewegingen maakte. Het laatste wat [medewerker 1] heeft meegekregen was dat de jeugdige een dreigende houding aannam naar eiser. Dat [medewerker 1] niet met eiser en de jeugdige is meegelopen naar de afdeling, kan eiser – anders dan verweerder ter zitting heeft gesuggereerd – niet worden tegengeworpen, nu [medewerker 1] bij een andere jeugdige wilde blijven en daarvoor een toelichting heeft gegeven waarvan verweerder de redelijkheid niet gemotiveerd in twijfel heeft getrokken. Daarbij blijkt uit de verklaringen van eiser, [medewerker 2], groepsleider, en [medewerker 3] dat via de portofoon een looplijn was aangevraagd vanuit de fitnessruimte naar de afdeling, waarop niet (snel) was gereageerd. Uit de verklaring van [medewerker 1] volgt dat het naar zijn mening niet verantwoord was langer te wachten op collega’s. Verweerder heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.

Eiser en [medewerker 2] hebben beiden verklaard dat de jeugdige, aangekomen bij de deur van zijn cel, een kopstootachtige beweging in de richting van eiser maakte. [medewerker 2] heeft verklaard dat de afstand tussen eiser en de jeugdige op dat moment nog geen halve meter bedroeg. De rechtbank acht deze afstand klein genoeg om aan te nemen dat eiser het risico liep te worden geraakt door de jeugdige, zodat zij de stelling van verweerder dat het onwaarschijnlijk was dat eiser zou kunnen worden geraakt niet volgt. De jeugdige stond aanvankelijk met zijn gezicht richting de celdeur, maar uit de verklaring van eiser tegenover de onderzoekers van het BI en ter zitting volgt dat de jeugdige met zijn hoofd draaide, dat eiser en de jeugdige elkaar aankeken en dat de jeugdige nog langs eiser moest om zijn cel in te gaan. In tegenstelling tot wat verweerder stelt, volgt uit de verklaring van [medewerker 2] niet dat eiser aan de rugzijde van de jeugdige stond en dat hij hem van achteren heeft beetgepakt. [medewerker 2] heeft daarentegen verklaard dat eiser met zijn linkerarm een klem om de nek van de jeugdige heeft aangelegd en een halve draai heeft gemaakt. Dit is niet in tegenspraak met de door eiser gegeven verklaring. De omstandigheden dat niemand heeft gezien dat eiser een kopstoot heeft ontweken en dat eiser niet door de jeugdige is geraakt, maken niet dat geen sprake is geweest van een dreigende situatie waarbij, overeenkomstig de geweldsinstructie, geweld mocht worden toegepast. Het is immers zeer wel mogelijk dat de kopstoot een schijnbeweging betrof of dat eiser de kopstoot heeft afgewend door de jeugdige te fixeren. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het, vanwege de snelheid, voor eiser lastig te beoordelen was of de kopstoot al dan niet werd doorgezet. Bovendien is de rechtbank met eiser en anders dan verweerder van oordeel dat het risico bestond dat de jeugdige na de mislukte kopstoot nog meer zou ondernemen. Verweerder heeft geen concrete argumenten aangedragen voor zijn standpunt dat dit risico afwezig was. De stelling van eiser dat sprake was van een dreigende situatie vindt steun in de reactie van [medewerker 2] en [medewerker 4], groepsleider, die, nadat eiser de jeugdige bij zijn nek gefixeerd had, bij de jeugdige een beenklem hebben aangelegd. [medewerker 2] heeft tegenover de onderzoekers van het BI verklaard dat het volgens hem noodzakelijk was op deze manier in te grijpen, kennelijk ook nadat eiser de jeugdige al had gefixeerd. De stelling van verweerder ter zitting dat eiser de jeugdige opdracht had kunnen geven zijn cel binnen te gaan, acht de rechtbank, gelet op de hiervoor omschreven omstandigheden die wijzen in de richting van dreigend (verder) geweld van de jeugdige, geen alternatieve handelwijze die eiser had moeten onderkennen en toepassen. Dit geldt ook voor de stelling van verweerder dat eiser de jeugdige zijn cel in had kunnen duwen, nu dit ook als geweld is aan te merken en hierbij ook een risico van letsel bij de jeugdige zou bestaan.

6.5.

Gelet op de door de jeugdige gemaakte kopstootbeweging was het voor eiser niet mogelijk hem een waarschuwing te geven alvorens geweld te gebruiken. Voorts is niet gebleken dat de geweldstoepassing niet proportioneel is geweest. Uit de verklaringen van eiser, [medewerker 2], [medewerker 1]en[deskundige] volgt dat het toepassen van een nekklem of nekfixatie niet verboden is. Dat kort na het incident letsel bij de jeugdige is geconstateerd, maakt niet dat sprake is geweest van disproportioneel geweld, nu dit letsel ook veroorzaakt kan zijn door het door de jeugdige gepleegde verzet. Daarbij volgt uit de verklaringen van eiser en [medewerker 2] dat de jeugdige tijdens het geweld nog aanspreekbaar was.

6.6.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het door eiser gebruikte geweld ten onrechte heeft aangemerkt als plichtsverzuim.

7.1.

Met betrekking tot het manipuleren van de uitkomsten van het onderzoek overweegt de rechtbank het volgende.

7.2.

Verweerder heeft niet weersproken dat eiser pas nadat drie collega’s hun verklaringen aan hun leidinggevende, [leidinggevende], hadden verzonden om deze verklaringen heeft gevraagd, waarna deze collega’s op 22 mei 2013 en op 27 mei 2013 hun verklaringen per e-mail aan eiser hebben toegezonden. Gelet hierop is niet gebleken dat eiser invloed op de inhoud van deze verklaringen heeft gehad of heeft willen uitoefenen. Eiser droeg weliswaar kennis van de inhoud van deze verklaringen op het moment dat het BI zijn verklaring opnam, maar dit maakt nog niet dat hij de uitkomst van het onderzoek heeft gemanipuleerd, te meer nu hij voor de ontvangst van de verklaringen van zijn collega’s zelf al een melding van het incident van 7 mei 2013 met daarin zijn verklaring had toegezonden aan zijn leidinggevende.

7.3.

Dit ligt anders met betrekking tot de verklaring van[medewerker 4]. Eiser heeft haar een kopie van zijn melding van het incident van 7 mei 2013 gestuurd voordat zij haar verklaring had geschreven. Vervolgens heeft zij haar verklaring aan eiser gestuurd, twee keer wijzigingen aangebracht en haar gewijzigde verklaring nog twee keer aan eiser, voor het laatst op 22 mei 2013, gezonden. Pas daarna heeft zij haar verklaring aan [leidinggevende] gezonden. De rechtbank acht het, gelet op deze handelwijze, aannemelijk dat eiser invloed op de deze verklaring heeft gehad. Deze handelwijze acht de rechtbank, ook indien eiser nog niet wist dat het BI onderzoek naar het incident zou gaan verrichten, in strijd met hetgeen een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort te doen, zodat sprake is van plichtsverzuim. De omstandigheden dat [medewerker 4]ten overstaan van de onderzoekers van het BI heeft verklaard nog steeds achter de inhoud van haar verklaring te staan, dat [medewerker 4] zelf verantwoordelijk is voor haar eigen verklaring, dat verweerder eiser niet heeft gewezen op een verbod tot het uitwisselen van informatie en dat eiser uit belangstelling of nieuwsgierigheid heeft gehandeld, maken dit niet anders.

8. De vraag die vervolgens voorligt, is of het plichtsverzuim eiser is toe te rekenen. Nu er geen omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan het plichtsverzuim eiser niet zou kunnen worden toegerekend, heeft verweerder deze vraag terecht bevestigend beantwoord.

9. De rechtbank dient ten slotte te toetsen of de schriftelijke berisping evenredig is aan het plichtsverzuim. Het toegepaste geweld en het manipuleren van vier verklaringen waren voor verweerder aanleiding eiser een schriftelijke berisping op te leggen. Het grootste deel van deze verwijten, te weten het toegepaste geweld en het manipuleren van drie verklaringen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte aangemerkt als plichtsverzuim. Gelet hierop en nu als onweersproken vaststaat dat eiser een onberispelijke staat van dienst had en de nodige nadelige gevolgen van het onderzoek en de naar het oordeel van de rechtbank grotendeels onterechte verwijten heeft ondervonden, acht de rechtbank de opgelegde schriftelijke berisping niet evenredig aan het plichtsverzuim en had verweerder naar het oordeel van de rechtbank moeten afzien van het opleggen van een disciplinaire maatregel aan eiser. Daarbij laat de rechtbank in beperkte mate meewegen dat [medewerker 4] eiser, naar hij onweersproken heeft gesteld, heeft verzocht om zijn verklaring omdat zij zich de gang van zaken niet goed meer kon herinneren; het initiatief is dus niet van eiser uitgegaan.

10. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 80, eerste lid, van het ARAR. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd.

11. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien, het bezwaar gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen.

12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, nu niet is gebleken dat aan eiser beroepsmatig rechtsbijstand is verleend als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,- aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, rechter, in aanwezigheid van E. Hage,
griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2015.

De griffier is verhinderd deze rechter

uitspraak mede te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad voor Beroep.