Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/1733
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 november 2014 in de zaak tussen
[eiser 1], eiser,
gemachtigde: mr. C.J. de Wever,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. F.P.M. Kousen.
Procesverloop
Bij besluit van 17 april 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met ingang van 1 mei 2013 de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd.
Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 5 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door zijn echtgenote en zijn voormalig leidinggevende [a]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en[b].
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Verweerder heeft op 9 september 2014 nadere stukken ingediend. Eiser heeft gereageerd bij faxbericht van 22 september 2014.
Nadat partijen schriftelijk toestemming hebben gegeven om uitspraak te doen zonder nadere zitting heeft de rechtbank op 7 oktober 2014 het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.1.
Eiser, [geboortedatum], was tot 1 januari 2012 werkzaam als[functie] bij [werkgever]. Sinds 1 januari 2012 was eiser herplaatsingskandidaat.
1.2.
Op 10 [datum 1] is de stichting [c] opgericht door drie medewerkers van de voormalige [d], onder wie eiser, destijds [functie 2]. De[d] is in 2006 gefuseerd met [e]. [c] is opgericht vanuit de behoefte [f] uit te voeren. Tussen [datum 1] en [datum 2] was de stichting ‘slapend’. Eiser was vanaf de oprichting tot[datum 3] bestuursvoorzitter van [c] en van[datum 3] tot [datum 4] was hij[functie 3].
1.3.
Van november 2011 tot en met mei 2012 heeft de interne audit [c] plaatsgevonden, uitgevoerd door de interne auditdienst van de [werkgever], onder leiding van [g]. De audit betreft de periode 2010-2011 en had onder meer tot doel om helderheid te krijgen in de bestuurlijke verhoudingen tussen de[werkgever] en [c]. De [werkgever] heeft een relatie met [c] door deelname in het bestuur en via participatie in internationale projecten die door [c] worden gecoördineerd.
Volgens het auditrapport van 1 mei 2012 is sprake van risico’s op financieel gebied, onvoldoende financiële transparantie, mogelijke belangenverstrengeling en mogelijke integriteitsschending door ambtenaren van de[werkgever]. Onder andere is uit de audit naar voren gekomen dat in [datum 9] door [c] (onduidelijke) betalingen zijn gedaan aan [h], het bedrijf van J.P. [i] ([i]), destijds [functie 4]. [i] was tevens penningmeester van [c] in de jaren 2007-2010. Ook de naam van eiser wordt in dit verband genoemd.
1.4.
In zijn brief van [datum 5] stelt plaatsvervangend Inspecteur-Generaal[j] dat de feiten en aandachtspunten die uit de interne audit [c] naar voren zijn gekomen reden vormen om medewerkers van de [werkgever] terug te trekken uit het bestuur van de Stichting [c]. Hij verzoekt de Secretaris-Generaal van het toenmalige Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) om met hulp van de Rijks-auditdienst een uitgebreider (tuchtrechtelijk) onderzoek te doen. Dit heeft geresulteerd in een integriteitsonderzoek, uitgevoerd door[k]. Eiser is in het kader van dit onderzoek geïnterviewd op [datum 6] en op[datum 7]. Op [datum 8] heeft [k] rapport uitgebracht.
1.5.
Op grond van de resultaten van het integriteitsonderzoek van [k] kan eiser volgens verweerder plichtsverzuim worden verweten, bestaande uit de volgende gedragingen:
1. Het plaatsen van een gefingeerde handtekening van [i] onder de jaarrekening van [datum 9] van de stichting [c];
2. ( Het geven van een onjuiste voorstelling van zaken naar de [f] over) de aanschaf van zes zogenoemde Flybooks ten behoeve van de MT-leden van de [f][regio] en een Apple MacBook ten behoeve van [i], zonder gebruikmaking van de verplichte afname bij de [l]) van het toenmalige ministerie van LNV;
3. Het opmaken en ondertekenen van een overeenkomst van opdracht tussen de [f] en de firma [h], waarvan de inhoud, geheel of gedeeltelijk, niet conform de waarheid is, althans in ieder geval zodanig onduidelijk is omschreven dat geen helderheid ontstaat over de ware intentie van de overeenkomst;
4. Het ondertekenen ter goedkeuring van facturen van [h] in de wetenschap dat de verrichte werkzaamheden voor de [f] niet conform de waarheid zijn;
5. Het van (de privérekening van) [i] ontvangen van een betaling ter hoogte van [bedrag] waarvan is vastgesteld dat die door [i] ten onrechte ten laste van de[werkgever] is gebracht en het vervolgens behouden van dat bedrag.
2. Verweerder heeft bij het bestreden besluit, met inachtneming van het advies van de Adviescommissie bezwaren personele aangelegenheden EZ (bezwaaradviescommissie), de beslissing gehandhaafd eiser op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag op te leggen, omdat de vermelde gedragingen volgens verweerder zijn aan te merken als zeer ernstig plichtsverzuim.
3. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), geldt in het ambtenarentuchtrecht als uitgangspunt dat voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven, op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging schuldig heeft gemaakt. Een onderzoek naar plichtsverzuim dient voorts te worden verricht met inachtneming van de nodige zorgvuldigheid. De rechtbank dient vervolgens de oplegging van de disciplinaire straf vol te toetsen op rechtmatigheid, waarbij zij dient te beoordelen of het bestuursorgaan bij het bepalen van de sanctie is gebleven binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel.
4.1.
Eiser betoogt dat de verweten gedragingen niet hun grondslag vinden in een zorgvuldige en rechtmatige feitenvaststelling. Er is sprake van onzorgvuldig onderzoek en een onzorgvuldige voorbereiding. Met het ontbreken van het conceptrapport van de Audit [c] blijft onduidelijk waarop het verzoek van[j] tot nader onderzoek is gebaseerd. Ook blijft onduidelijk of het definitieve auditrapport wel alle (juiste) informatie bevat. De verslaglegging in het onderzoeksrapport van [k] bevat onjuistheden en onduidelijkheden. Er bestaat discrepantie tussen de verschillende verklaringen. Verder is hem ten onrechte geen cautie verleend, terwijl hij kennelijk als verdachte in het onderzoek werd gehoord.
4.2.
De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat het feiten onderzoek niet op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden, noch voor het oordeel dat de besluitvorming niet zorgvuldig is voorbereid. Het betoog faalt dan ook. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
De brief van[j] van [datum 5] ziet op de definitieve versie van het auditrapport. Waar hij spreekt van concept auditrapport, neemt de rechtbank dan ook aan dat het definitieve rapport wordt bedoeld en dat sprake is van een kennelijke verschrijving. De brief van [datum 5] vermeldt concreet welke aandachtspunten uit de audit naar voren zijn gekomen en op welke specifieke punten nog nader onderzoek dient plaats te vinden. Van onduidelijkheden is de rechtbank hier niet gebleken. Dat de inhoud van het definitieve auditrapport niet in overeenstemming zou zijn met het concept auditrapport heeft eiser niet aannemelijk gemaakt.
Evenmin heeft eiser aannemelijk gemaakt dat het onderzoek door [k] onzorgvuldig is geweest. Zonder uitzondering zijn alle betrokkenen geïnterviewd. Eiser is op[datum 7] nogmaals gehoord en daarbij in de gelegenheid gesteld op alle verklaringen te reageren. De gestelde onjuistheden in de verslaglegging berusten veeleer op een andere interpretatie van de feiten door eiser en zeggen daarom niets over de inhoudelijke juistheid van het onderzoeksrapport.
Verder volgt uit vaste rechtspraak van de CRvB dat een disciplinaire strafoplegging wegens het plegen van plichtsverzuim niet kan worden aangemerkt als een strafvervolging in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eiser hoefde daarom niet op zijn zwijgrecht te worden gewezen. De rechtbank wijst hiervoor bijvoorbeeld op de uitspraak van de CRvB van 3 juli [datum 9] (ECLI:NL:CRVB:[datum 9]:BD7237).
5.1.
De beroepsgrond dat verweerder de verweten gedragingen ten onrechte heeft gekwalificeerd als plichtsverzuim, faalt.
5.2.
Onder plichtsverzuim verstaat artikel 80, tweede lid, van het ARAR zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
5.3.
Niet is in geschil dat eiser een gefingeerde handtekening heeft gezet onder de jaarrekening [datum 9] van de Stichting [c]. Eiser was zich ervan bewust dat bij afwezigheid van [i] en de naderende deadline een tweede handtekening nodig was, en heeft het probleem trachten op te lossen door een ‘krabbel’ te zetten bij de naam van [i]. Ongeacht de aard van de bedoelingen is deze gedraging aan te merken als plichtsverzuim. Dat volgens eiser strikt genomen geen sprake is van het vervalsen van andermans handtekening, dat hij [i] zo spoedig mogelijk hiervan op de hoogte heeft gesteld en dat deze daar ogenschijnlijk geen problemen mee had, betekent niet dat geen sprake was van plichtsverzuim of dat eiser hiervan geen verwijt kan worden gemaakt.
De vraag of eiser deze gedraging al dan niet onder gezagsbereik van verweerder heeft verricht, acht de rechtbank niet relevant. Ook de werkzaamheden voor [c] verrichtte eiser in zijn hoedanigheid van ambtenaar. Hij diende zich dan ook buiten zijn ambtelijke functie bij de[werkgever] als goed ambtenaar te gedragen. Het fingeren van een handtekening onder officiële stukken is daarmee niet verenigbaar.
5.4.
De onder 1.5 onder 2 tot en met 4 beschreven gedragingen zijn naar het oordeel van de rechtbank gezamenlijk aan te merken als het geven van een onjuiste voorstelling van zaken naar de[werkgever] over de aanschaf van zes Flybooks en een MacBook, waardoor besteding van overheidsgeld niet op eerlijke wijze werd verantwoord. De rechtbank acht door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eiser op zichzelf niet gerechtigd was tot aanschaf van de Flybooks en de MacBook over te gaan en dat deze aanschaf niet is geschied in het belang van de dienst. De verklaringen van [a] ter zitting strekken ertoe dat dat wél het geval was. De rechtbank ziet hierin dan ook in zoverre geen plichtsverzuim. Ook de aanschaf van de laptops buiten [l] om levert naar het oordeel van de rechtbank geen plichtsverzuim op, nu verweerder niet, met een circulaire of anderszins, aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van belang aanschaf van apparatuur via [l] verplicht was.
Het voorgaande laat onverlet dat de gehanteerde constructie voor die aanschaf, via het bedrijf van [i] en met facturen die in strijd met de waarheid zijn opgesteld, indruiste tegen het belang van de dienst. Met deze constructie is bewust beoogd een onjuiste voorstelling van zaken naar de[werkgever] over de aanschaf van de laptops te geven. Zo blijkt uit het integriteitsonderzoek dat onder artikel 2, eerste bolletje, van de Overeenkomst van Opdracht van [datum 10] ten onrechte wordt gesuggereerd dat sprake zou zijn van administratieve en softwarematige ondersteuning door [h] aan de [f][regio]. Ook de mailwisseling van eiser met[m] hoofd van de ICT‑afdeling, van [data], getuigt van het verhullen van de feitelijke situatie. Op de vraag van [m] of hij kan concluderen dat de laptops niet gekocht (of financieel ondersteund) worden door de [f], geeft eiser geen rechtstreeks antwoord, maar volstaat met te benadrukken dat het gaat om ‘eigen laptops’ (daarbij in het midden latend wat daaronder precies moet worden verstaan).
Ook indien de rechtbank [i] in deze constructie aanmerkt als de ‘kwade genius’ en de opsteller van de misleidende overeenkomst van [datum 10], laat dat onverlet dat eiser deze overeenkomst heeft medeondertekend en dat hij ook (in ieder geval één van) de facturen voor akkoord heeft getekend. Eiser kan daarmee mede verantwoordelijk worden gehouden voor het ten onrechte doorberekenen van BTW door [h] aan de [f], het versturen van meer facturen dan noodzakelijk en het in rekening brengen van een extra laptop.
Eiser heeft daarmee de grens van het toelaatbare overschreden en elk inzicht voor derden in de werkelijke gang van zaken bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt. Aldus heeft eiser meegewerkt aan misleiding en gehandeld in strijd met wat van een goed ambtenaar mag worden verwacht. Het handelen van eiser op de hiervoor beschreven punten levert plichtsverzuim op.
5.5.
Eiser heeft verder niet betwist dat hij[bedrag],- van [i] heeft ontvangen. Uit het [k]-rapport blijkt dat de[bedrag],- door [i] (ten onrechte) is doorbelast aan de[werkgever]. Dat eiser niet wist waarom het geld op zijn rekening was gestort, neemt niet weg dat hij dit bedrag desondanks drieënhalf jaar – en naar hij ter zitting heeft toegegeven willens en wetens – op zijn privérekening heeft laten staan zonder dat te kunnen verantwoorden. Dat hij de[bedrag],- vermeerderd met de wettelijke rente aan verweerder heeft terugbetaald, zodra hem bekend was dat het ten onrechte aan de[werkgever] was doorbelast, doet daaraan niet af. Ook dit handelen (dan wel het nalaten ervan) levert plichtsverzuim op. Of hiermee ook de schijn is gewekt van een bewuste actie van [i] en eiser om eiser te belonen voor zijn medewerking aan de gewraakte constructie, laat de rechtbank verder in het midden, nu de gedingstukken hiervoor geen aanknopingspunten bieden.
6.1.
De beroepsgrond dat het plichtsverzuim eiser, gelet op zijn gezondheidstoestand ten tijde van belang, niet kan worden verweten en niet is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim, faalt.
6.2.
De vraag of het plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak (ECLI:NL:CRVB:2010:BM8443) een vraag naar de juridische kwalificatie van het betrokken feitencomplex. Voor de toerekenbaarheid is niet van doorslaggevende betekenis of het gedrag psychopathologisch verklaarbaar is, maar of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van dat gedrag heeft ingezien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen.
6.3.
Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij door het gebruik (destijds) van het bloeddrukverlagende middel [medicatie], en de bijwerkingen daarvan, zoals depressiviteit, geheugenverlies, verminderd beoordelingsvermogen en verstrooidheid, de consequenties van zijn handelen in het geheel niet heeft kunnen overzien. Eiser doet zijn betoog steunen op de medische verklaringen van zijn huidige huisarts, [huisarts], zijn voormalige huisarts, [huisarts 2] en van emeritus hoogleraar farmacologie prof. [professor]. Uit de (uitgebreide) medische rapportage volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het geestelijk functioneren van eiser ten tijde van de verweten gedragingen zodanig verminderd was dat hem de gedragingen niet kunnen worden toegerekend. Ook als de rechtbank eiser volgt in de stelling dat de genoemde bijwerkingen hem parten hebben gespeeld, biedt wat eiser in dit verband naar voren heeft gebracht geen aanknopingspunten voor de conclusie dat eiser de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag, waaronder zijn medewerking aan de gewraakte constructie, niet heeft kunnen inzien en niet overeenkomstig dit inzicht heeft kunnen handelen. Verweerder heeft de gedragingen van eiser dan ook terecht aangemerkt als toerekenbaar plichtsverzuim.
7. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Aan [i] is eveneens de maatregel van onvoorwaardelijk strafontslag opgelegd. Dat dit voor [i], althans in de visie van eiser, minder verstrekkende persoonlijke gevolgen heeft gehad in verband met diens leeftijd [n], maakt dat niet anders. In het geval van (toenmalig) MT-lid [o] is volstaan met een berisping omdat de mate van het plichtsverzuim – het mede-ondertekenen van de misleidende overeenkomst van [datum 10] – in dat geval een andere aard had.
8.1.
De beroepsgrond dat de opgelegde disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig is aan de verweten gedragingen slaagt.
8.2.
Hetgeen hiervoor onder 5.3 tot en met 5.5 en 6.3 is overwogen betekent dat de verweten gedragingen – waarbij de rechtbank gedragingen 2 en 4 opvat als één gedraging – zijn te kwalificeren als plichtsverzuim en in onderlinge samenhang zelfs als ‘ernstig plichtsverzuim’. Alles in ogenschouw nemende is de rechtbank echter van oordeel dat de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag, mede gelet op de daaraan voor eiser verbonden consequenties, niet evenredig is aan de ernst van het bewezen en toe te rekenen plichtsverzuim. Weliswaar staat buiten kijf dat eiser kan worden verweten dat hij onvoldoende besef van verantwoordelijkheid heeft getoond, maar gegeven de overgelegde medische stukken en verklaring van [a] over eisers afwijkende gedrag in die tijd acht de rechtbank het aannemelijk dat eisers gezondheidstoestand daarbij in betekenende mate een rol heeft gespeeld doordat hij minder alert en makkelijker te beïnvloeden was, op grond waarvan het plichtsverzuim hem verminderd valt aan te rekenen. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat eiser een lang en smetteloos dienstverband heeft gehad in verantwoordelijke posities, en dat [a] heeft bevestigd dat de verweten gedragingen ‘out of character’ zijn. Daarin ziet de rechtbank grond om aan te nemen dat de verweten gedragingen niet waren gericht op het zichzelf onrechtmatig bevoordelen. Verder kan de rechtbank er niet aan voorbij zien dat eiser en verweerder al een afvloeiingsregeling overeen waren gekomen, waaraan geen verdere uitvoering meer is gegeven na het opleggen van het strafontslag.
9. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en op die grond voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep moet daarom gegrond worden verklaard.
10. Verweerder zal met in achtneming van deze uitspraak de opgelegde disciplinaire maatregel opnieuw moeten heroverwegen, in die zin dat het strafontslag zal moeten worden herroepen en zal moeten worden bezien of alsnog een minder verstrekkende disciplinaire maatregel op zijn plaats is, bij welke afweging de gevolgen betrokken dienen te worden die het ten onrechte opgelegde strafontslag voor eiser reeds heeft gehad. Gelet op de aard van de te maken afweging en de omstandigheid dat verweerder zich daarover niet heeft uitgelaten in deze procedure, ziet de rechtbank geen mogelijkheid dit geding thans finaal te beslechten.
11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt.
12.1.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser tot op heden gemaakte proceskosten. Het bedrag van deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vast op € 2.191,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting van 25 september 2013, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een halve punt voor de als repliek op te vatten schriftelijke reactie van 22 september 2014, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).
12.2.
De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door eiser voor het bijwonen van de hoorzitting en de rechtbankzitting gemaakte reiskosten. Het bedrag van de reiskosten stelt de rechtbank op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Bpb conform het Besluit tarieven in strafzaken 2003 vast op de reiskosten voor openbaar vervoer, laagste klasse. Eiser heeft niet gesteld dat het gebruik van openbaar vervoer voor hem niet mogelijk was. De rechtbank komt hiermee op een reiskostenvergoeding ter hoogte van € 26,30 (2 x € 7,80 voor de reis [traject] per trein en 2 x € 5,35 voor de reis [traject] per trein en metro (v.v.)).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 2.217,30 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en reiskosten.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzitter en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van M.G. den Ambtman, griffier en door de voorzitter en de griffier ondertekend.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 november 2014.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.