Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/6870
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 november 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verzoekster], gevestigd te[vestigingsplaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. M.H.P. Claassen,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. J. Bootsma.
Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en haar medegedeeld dat zij dit besluit twee weken na de bekendmaking daarvan openbaar zal maken.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit en een verbod tot openbaarmaking daarvan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2014. Namens verzoekster is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door [a]. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door haar kantoorgenote
mr. G.M.C. Neuteboom-Klink en mr. drs. J.N. van Vliet, mr. R. Meijer en
mr. K.J.H. van der Sanden, allen werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1.
Verzoekster is de moedermaatschappij en beheerder van de vastgoedfondsen[I], [II],[III],[IV], [V] en [VI]. Deze fondsen [I tm VI]) hebben obligatieleningen aangeboden. Het businessmodel van de verschillende fondsen komt blijkens de prospectussen met elkaar overeen. De obligatiehouders sluiten met het desbetreffende fonds een obligatieovereenkomst en maken gelden over naar de rekening van dit fonds. Deze gelden worden vervolgens doorgeleend aan een 100% Duitse dochtermaatschappij[b]. Bij [IV], [V] en [VI] worden de gelden vervolgens doorgeleend aan een andere GmbH. De [b] en andere GmbH’s gaan ook een bankfinanciering aan. De GmbH’s kopen met de gelden van de obligatiehouders en de bankfinanciering onroerend goed in Duitsland en ontvangen inkomsten door de verhuur van dit onroerend goed. Elk fonds heeft een Stichting Obligatiehouders [c] die de belangen van de obligatiehouders behartigt. Bestuurster van verzoekster is [d], waarvan[a] enig aandeelhouder en bestuurder is.
1.2.
De AFM heeft op grond van de Whc een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van verzoekster met als doel te bepalen in hoeverre verzoekster in haar hoedanigheid van beheerder van voormelde fondsen de bepalingen van Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) naleeft en heeft nageleefd. Uit dit onderzoek is volgens de AFM gebleken dat 17% van de aangetrokken gelden van de obligatiehouders van [c] [I] tot en met [VI] is uitgeleend aan verzoekster, terwijl in de aan de obligatiehouders verstrekte informatie (het aanbiedingsmateriaal) werd vermeld dat de ingelegde gelden voor 100% zouden worden doorgeleend aan de ([c]-)GmbH's. Daarnaast is volgens de AFM uit het onderzoek gebleken dat de jaarrekeningen over 2011 en 2012 van verzoekster en de fondsen (nog) niet zijn gedeponeerd en dat verzoekster de obligatiehouders ook anderszins niet voldoende inzicht heeft verschaft in de financiële situatie van de fondsen, in het bijzonder de rekening-courantverhoudingen tussen de diverse fondsen en verzoekster en de omvang van de vorderingen van de fondsen op verzoekster. Op grond van deze bevindingen heeft de AFM geconcludeerd dat verzoekster de (potentiële) obligatiehouders feitelijk onjuiste informatie over de besteding van de ingelegde gelden heeft verstrekt, alsmede essentiële informatie over de (recente) financiële situatie van de fondsen niet heeft verstrekt, zodat sprake is van overtreding door verzoekster van artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met artikel 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, artikel 6:193c, eerste lid, en artikel 6:193d, eerste en tweede lid, van het BW.
2.1.
Na bij brief van 22 juli 2014 het voornemen daartoe aan verzoekster kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van verzoekster daarop, heeft de AFM verzoekster bij het bestreden besluit op straffe van verbeurte van een dwangsom gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit deze overtreding te staken door voormelde feitelijk onjuiste informatie te herstellen en voormelde essentiële informatie alsnog te verstrekken. Daartoe dient verzoekster aan het volgende te voldoen:
A. Met betrekking tot de informatieverstrekking aan consumenten.
Verzoekster staakt de overtreding van voornoemde bepalingen doordat de volgende essentiële informatie aan obligatiehouders duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig schriftelijk wordt verstrekt aan de obligatiehouders:
1. De huidige financiële situatie van verzoekster en de door haar beheerde vastgoedfondsen in het bijzonder inzicht in de huidige omvang van de rekening-courantverhoudingen tussen verzoekster en de [c]-fondsen;
2. De omvang van de vorderingen van [c] [I] tot en met [c] [VI] op verzoekster.
B. Verzoekster informeert de AFM over de wijze waarop zij de overtreding heeft gestaakt.
Tevens heeft de AFM aan de last onder dwangsom voorschriften verbonden die ertoe strekken dat verzoekster aan de AFM aantoont dat zij de overtredingen met betrekking tot
aanbieding van obligaties heeft gestaakt. Verzoekster dient binnen tien werkdagen na dagtekening van de last onder dwangsom te voldoen aan de volgende voorschriften:
1. Verzoekster verstrekt aan de AFM een gedetailleerde onderbouwing van de financiële situatie van verzoekster en [c] [I] tot en met [VI], en de bedragen die door [c] [I] tot en met [VI] zijn uitgeleend aan verzoekster als genoemd onder A. Een gedetailleerde onderbouwing betekent dat voor de AFM inzichtelijk is welke individuele posten samen de bedragen vormen, bijvoorbeeld door het verstrekken van de onderliggende bankafschriften en overeenkomsten, en jaarrekeningen;
2. Verzoekster verstrekt aan de AFM kopieën van de informatieverstrekking aan de obligatiehouders waarmee zij de overtreding met betrekking tot de aanbieding heeft gestaakt. Van de informatie die per post dan wel per e-mail aan individuele houders is verzonden, ontvangt de AFM steeds een bewijs van verzending.
Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan dat verzoekster na afloop van de haar geboden begunstigingstermijn niet aan de last voldoet, met een maximum van € 50.000,-.
Verzoekster is bij het bestreden besluit tevens medegedeeld dat de AFM dit besluit twee weken na de bekendmaking daarvan openbaar zal maken.
2.2.
Bij e-mailbericht van 2 oktober 2014 heeft de AFM verzoekster bericht dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot 15 oktober 2014. Deze verlenging geldt eveneens voor de openbaarmaking van het bestreden besluit.
Bij faxbericht van 13 oktober 2014 heeft de AFM de voorzieningenrechter medegedeeld dat zij de openbaarmaking van het bestreden besluit opschort tot drie dagen na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening. Bij faxbericht van 21 oktober 2014 heeft de AFM de voorzieningenrechter medegedeeld dat zij bereid is de begunstigingstermijn te verlengen tot drie dagen na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, indien binnen enkele dagen na de zitting van 6 november 2014 uitspraak zal worden gedaan. Ter zitting heeft de AFM desgevraagd medegedeeld dat deze laatste verlenging van de begunstigingstermijn geldt zolang de uitspraak binnen de gebruikelijke termijn van veertien dagen na de zitting wordt gedaan.
3. Op grond van artikel 3.4, tweede lid, aanhef en onder c, van de Whc kan de AFM, indien zij van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk op een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en b van de bijlage bij deze wet, heeft plaatsgevonden, een last onder dwangsom opleggen.
Op grond van het achtste lid van dit artikel kunnen aan een last onder dwangsom voorschriften worden verbonden die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om effectieve controle op de uitvoering van de last te verzekeren.
Op grond van artikel 3.4a, eerste lid, van de Whc kan de AFM een beschikking omtrent het opleggen van een last onder dwangsom openbaar maken.
Op grond van het derde lid van dit artikel maakt de AFM een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij degene tot wie de beschikking is gericht de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met degene tot wie de beschikking is gericht is overeengekomen.
Op grond van het in onderdeel a van de bijlage opgenomen artikel 8:8 van de Whc is het een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het BW niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.
Op grond van artikel 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, van het BW is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g.
Op grond van artikel 6:193c, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
Op grond van artikel 6:193d, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.
Op grond van het tweed lid van dit artikel is een misleidende omissie iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
4. Het betoog van verzoekster dat de AFM niet nader heeft onderbouwd dat zij feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt, faalt. Met dit betoog gaat verzoekster eraan voorbij dat de AFM in het bestreden besluit erop heeft gewezen dat uit haar onderzoek is gebleken dat 17% van de aangetrokken gelden van de obligatiehouders van [c] [I] tot en met [VI] is uitgeleend aan verzoekster, terwijl in de aan de obligatiehouders verstrekte informatie werd vermeld dat de ingelegde gelden voor 100% zouden worden doorgeleend aan de ([c]-)GmhB's. De enkele - niet nader toegelichte - betwisting van het verstrekken van feitelijk onjuiste informatie kan verzoekster niet baten.
5. Ook het betoog van verzoekster dat zij de obligatiehouders zowel door middel van
nieuwsbrieven als via de Stichting Obligatiehouders van de betreffende fondsen constant heeft geïnformeerd over de stand van zaken en dat zij de obligatiehouders derhalve geen essentiële informatie heeft onthouden, faalt. Met de AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat de nieuwsbrieven onvoldoende inzicht in de financiële situatie van de fondsen verschaffen. Verzoekster heeft op geen enkel wijze geconcretiseerd waarom grond bestaat voor een ander oordeel. De stelling van verzoekster dat zij de obligatiehouders reeds in 2011 via de Stichtingen Obligatiehouders informatie heeft verschaft over de rekening-courantverhoudingen tussen verzoekster en haar fondsen, heeft zij niet met stukken onderbouwd, zodat daaraan, nog afgezien van de gedateerdheid van die informatie, geen waarde kan worden gehecht. Het ter zitting door verzoekster ingenomen standpunt dat de omvang van de rekening-courantverhoudingen geen essentiële informatie betreft, onderschrijft de voorzieningenrechter niet. Het is voor de gemiddelde belegger essentieel om te weten waaraan de door hem ingelegde gelden worden besteed. Dat in de prospectussen is aangegeven welk deel van de gelden zal worden benut voor de aanschaf van onroerend goed en welk deel is bestemd voor de aanvangskosten, maakt dit niet anders, reeds nu de vorderingen van de fondsen op verzoekster aanmerkelijk hoger liggen dan deze aanvangskosten en daarmee dus, anders dan verzoekster doet voorkomen, niet kunnen worden gelijkgesteld.
6. Voorts faalt het betoog van verzoekster dat de AFM heeft miskend dat bij de fondsen, met uitzondering van [c] [III], geen sprake meer is van obligatiehouders. De daaraan door haar ten grondslag gelegde stelling dat voor de [c]-fondsen [I], [II], [IV], [V] en [VI] geldt dat de obligatiehouders hebben ingestemd met de afwikkeling daarvan en akkoord zijn gegaan met terugbetaling van circa 15% van hun inleg, heeft verzoekster niet met objectief verifieerbare stukken onderbouwd. Het ter zitting gedane aanbod om alsnog dergelijke stukken over te leggen is dermate laat gedaan dat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gaat. Het had verzoekster redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat het onvoldoende is om met voormelde stelling te volstaan. Bovendien zijn er, zoals de AFM terecht opmerkt, obligatiehouders zolang de fondsen niet zijn afgewikkeld, ook indien die afwikkeling inmiddels, zoals verzoekster stelt, feitelijk onomkeerbaar is. Voor zover daadwerkelijk sprake zou zijn van een feitelijk onomkeerbare afwikkeling van voormelde fondsen, betekent dit overigens niet dat, zoals verzoekster meent, het belang van de obligatiehouders bij een juiste en volledige informatieverstrekking is komen te vervallen. Niet valt uit te sluiten dat de obligatiehouders, indien zij over juiste en volledige informatie hadden beschikt, niet hadden ingestemd met de afwikkeling van de fondsen en een terugbetaling van circa 15% van hun inleg en dat zij verzoekster, indien zij met die informatie alsnog bekend geraken, (in rechte) wensen aan te spreken op haar misleidende handelspraktijken.
7. Het betoog van verzoekster dat de (oorspronkelijke) begunstigingstermijn te kort is, treft geen doel, reeds nu deze (na verlenging daarvan) op dit moment nog niet is verlopen en verzoekster in haar e-mailbericht van 2 oktober 2014 aan de AFM zelf te kennen heeft gegeven dat begin november 2014 aan de last kan worden voldaan en zij overigens ook heeft medegedeeld vastbesloten te zijn aan die last te voldoen.
8. Verder treft ook het betoog van verzoekster dat de AFM heeft miskend dat haar financiële draagkracht zeer beperkt is en dat het vastgestelde dwangsombedrag derhalve te hoog is, geen doel. Een aan een last verbonden dwangsom dient als prikkel om degene aan wie de last is opgelegd te bewegen deze last uit te voeren. De hoogte van het dwangsombedrag dient dan ook niet te worden afgestemd op de draagkracht, maar op grond van artikel 5:32b, derde lid, van de Awb op de zwaarte van het geschonden belang en op de beoogde werking van de dwangsom (vergelijk de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261, en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van
27 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK1424). Er is geen grond voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
9. Het betoog van verzoekster dat de AFM openbaarmaking van het bestreden besluit achterwege dient te laten, nu gelet op de afwikkeling van de fondsen niet valt in te zien welk belang daarmee wordt gediend en de openbaarmaking bovendien de mogelijkheden voor een goede verkoop van het vastgoed en terugbetaling van de obligatiehouders van [c] [III] ernstig zal schaden, faalt. Uit hetgeen onder 6 is overwogen volgt dat de (eventueel voormalige) obligatiehouders, ook indien daadwerkelijk sprake zou zijn van een feitelijk onomkeerbare afwikkeling van de desbetreffende fondsen, er belang bij hebben te worden geïnformeerd over de misleidende handelspraktijken van verzoekster. Daarnaast zijn, zoals de AFM terecht opmerkt, niet slechts de belangen van de obligatiehouders gediend met het openbaar maken van het bestreden besluit, maar ook de belangen van mogelijke opvolgende kopers van de obligaties. De enkele stelling van verzoekster dat de verkoop van de obligaties slechts in theorie mogelijk is, is onvoldoende om die verkoop uit te kunnen sluiten. Nu, zoals de AFM eveneens terecht opmerkt, de openbaarmaking ook uit een oogpunt van generale preventie van belang is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de AFM het belang bij het openbaar maken van het bestreden besluit zwaarder heeft mogen wegen dan het belang van verzoekster om niet tot openbaarmaking daarvan over te gaan. Daarbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat verzoekster de door haar verwachtte problemen bij de verkoop van het vastgoed en de terugbetaling van de obligatiehouders van [c] [III] niet heeft geconcretiseerd.
10. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening. Nu de AFM de begunstigingstermijn reeds meermalen heeft verlengd, thans tot drie dagen na de uitspraak op het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening, verzoekster te kennen heeft gegeven dat begin november 2014 aan de last kan worden voldaan en zij redelijkerwijs rekening kon houden met een voor haar negatieve uitkomst van deze procedure, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor verdere verlenging van de begunstigingstermijn.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
17 november 2014.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.