ECLI:NL:RBROT:2014:783

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/404618 / HA ZA 12-580

Vonnis van 5 februari 2014

in de zaak van

1.[eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen,

tegen

1.voorheen: [gedaagde 1],

wonende te [woonplaats], thans zijn erfgenamen:

a.
[gedaagde 1a], wonende te [woonplaats],

b.
[gedaagde 1b], wonende te [woonplaats],

c.
[gedaagde 1c], zonder bekende woon- of verblijfplaats,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOLCA B.V.,

gevestigd te Dordrecht

gedaagden,

advocaat mr. R.C. van Wamel.

Eisers zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd. Oorspronkelijk gedaagde sub 1 wordt aangeduid als [gedaagde 1]. Zijn erfgenamen worden aangeduid als “de erven”. Gedaagde sub 2 wordt aangeduid als Volca.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 5 september 2012,
het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2012,
de akte houdende overlegging producties van [gedaagde 1] en Volca,
de antwoordakte van [eiser 1] en [eiser 2],
de akte overlegging aanvullende productie van [eiser 1] en [eiser 2],
de akte houdende uitlating producties zijdens [gedaagde 1] en Volca,
de akte houdende aanzegging tot schorsing zijdens [gedaagde 1] en Volca,
het exploot d.d. 1 mei 2013 uitgebracht op verzoek van [eiser 1] en [eiser 2] aan de erfgenamen van [gedaagde 1].

1.2.

Op 9 januari 2013 is [gedaagde 1] overleden. Na oproeping door middel van voormeld exploot is het geding voortgezet en hebben partijen vonnis gevraagd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Door [eiser 2], [eiser 1] en [gedaagde 1] is op 29 juni 1999 een handgeschreven document ondertekend met de volgende tekst:

“[eiser 1], [eiser 2] en [gedaagde 1] komen het navolgende overeen

1) bovengenoemde personen zullen in de verhouding 50/50 participeren in het project Ouddorp.

Waarbij is vastgesteld dat de opbrengst van de exploitatie van het plan in totaal f 700.000,- in 2 termijnen zal worden betaald aan respectievelijk ieder f 350000 [eiser 1], [eiser 2] t.w. bij de grondverkoop en bij de oplevering van de woningen. Er zal tzt. worden bepaald welke firma’s aan Volca BV deze participatievergoeding factureerd.

2) Door [eiser 1] en [eiser 2] wordt vooraf f 50.000,- betaald en tevens aan Volca BV f 75000, uiterlijk 1 mei 2000.

3) Afgesproken is dat de situatie na 1 mei opnieuw wordt bekeken indien er een eventuele bijdrage aan Volca BV zal moeten worden gedaan zal dit in gezamenlijk overleg worden gedaan.

M.b.t. de aktiviteiten van de gemeente Woensdrecht zal op basis van 1/3-1/3-1/3 de projectontwikkeling worden vastgesteld waarbij de vergoeding van de gemeente Woensdrecht niet wordt betrokken.”

2.2.

De genoemde bedragen van fl. 50.000,00 en fl. 75.000,00 zijn door [eiser 1] en [eiser 2] voldaan. Blijkens een kwitantie, ondertekend door [gedaagde 1] voor ontvangst, is door [eiser 1] en [eiser 2] een bedrag van fl. 50.000,00 op 30 juni 1999 contant betaald. Op de kwitantie is vermeld:
“Gezamenlijk ontwikkelen Ouddorp en Woensdrecht en andere in te brengen projecten.”Een bedrag van circa fl. 75.000,00 is door [eiser 1] aan Volca betaald naar aanleiding van zes facturen van Volca in de periode 1 mei 2000 tot en met 30 augustus 2000. De factuuromschrijving luidt:
“Bijgaand factureren wij U het derde kwartaal in het kader van woningmarkt onderzoek Ouddorp zoals overeengekomen.”

2.3.

De in artikel 1 van de overeenkomst genoemde participatievergoeding is, ondanks aanmaningen en sommatie namens [eiser 1] en [eiser 2], nooit uitbetaald en vormt de inzet van deze procedure. Op 4 juni 2010 hebben [eiser 1] en [eiser 2] ieder een declaratie terzake aan Volca gestuurd.

2.4.

Project Ouddorp betreft een nieuwbouwproject in de (voormalige) gemeente Goedereede. Project Ouddorp is de benaming die partijen daaraan hebben gegeven. De officiële aanduiding blijkens documenten van de gemeente is Oosterpark. Deze naam zal de rechtbank hierna gebruiken. Op 28 mei 2001 heeft [X] (hierna: [X]) de eigendom van de grond van project Oosterpark verkregen, zulks in het kader van de samenwerkingsovereenkomst d.d. 23 mei 2001 tussen [X], [Y] (de verkoper van de grond), de heer [Z] (leverancier van de keukens en tegels) en Volca. Op 25 juni 2010 is met de bouw een aanvang gemaakt nadat op 20 mei 2009 de benodigde vergunningen zijn afgegeven.

2.5.

[gedaagde 1] is statutair bestuurder en aandeelhouder van Volca.

3.De vordering

[eiser 1] en [eiser 2] vorderen, kort gezegd, betaling door [gedaagde 1] en Volca, hoofdelijk, van een bedrag van € 369.731,76 (oftewel het in de overeenkomst genoemde bedrag van fl. 700.000,00), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juni 2012, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, waaronder nakosten, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

4.Het verweer

[gedaagde 1] en Volca concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 1] en [eiser 2] in hun vorderingen, althans dat deze vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

5.De beoordeling

5.1.

[eiser 1] en [eiser 2]leggen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, kort en zakelijk weergegeven, de volgende stellingen aan hun vorderingen ten grondslag. [gedaagde 1] en Volca hebben nagelaten hen op de hoogte te houden van de voortgang van het project Oosterpark. Zij waren lang onbekend met de verkoop van de projectgronden aan [X], waarnaar [gedaagde 1] en Volca verwijzen. Toen was de eerste termijn opeisbaar. Sinds medio 2010 is sprake van oplevering van woningen. Hun vorderingen zijn dan ook opeisbaar maar hun eerste declaratie uit 2010 terzake is onbetaald gelaten. Zowel [gedaagde 1] als Volca zijn tekort geschoten in de nakoming. [gedaagde 1] is de overeenkomst zowel in privé als namens Volca aangegaan en zij zijn dus beide hoofdelijk aansprakelijk. De vordering is lange tijd niet door [gedaagde 1] en Volca betwist maar zij hebben juist te kennen gegeven een betalingsregeling te willen treffen. Pas op 12 maart 2012 wordt de vordering door hen betwist.

5.2.

[gedaagde 1] en Volcavoeren, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan. Zij wijzen er allereerst op dat project Oosterpark een zeer lange aanloopfase kende in verband met het verkrijgen van de noodzakelijke vergunningen. De verkoop van de woningen ging veel trager dan verwacht vanwege de economische crisis die in april 2009 de onroerend goed sector trof. Momenteel (stand van zaken conclusie van antwoord d.d. 29 augustus 2012) geldt dat het appartementengebouw is gerealiseerd en dat slechts 7 grondgebonden woningen zijn gebouwd. Er is weinig tot geen belangstelling voor de woningen zodat het project niet is verkocht en opgeleverd. De exploitatie is dus niet afgerond. [gedaagde 1] heeft geen rol bij het project Oosterpark. Volca heeft slechts een relatief bescheiden rol, namelijk die van projectmanagementbureau. [eiser 1] en [eiser 2] waren destijds geïnteresseerd om te investeren in het project Oosterpark. Oorspronkelijk hadden zij de bedoeling om gronden aan te kopen en te ontwikkelen. Volca zou het nodige onderzoek doen en zich inspannen om bestuurlijke medewerking van gemeente en provincie te krijgen. Volca is door [eiser 1] en [eiser 2] betaald voor deze werkzaamheden; [eiser 1] heeft in totaal fl 75.000,00 betaald aan Volca waartoe zij facturen heeft gezonden. [eiser 2] heeft het bedrag van fl. 50.000,00 aan Volca betaald. Vanwege de lange duur hebben [eiser 1] en [eiser 2] besloten om de projectgronden niet zelf aan te kopen en te ontwikkelen. Wel wilden zij blijven participeren in het project. Volca heeft toen een overeenkomst gesloten met [X] op grond waarvan [X] de gronden kocht en het project verder zou ontwikkelen. De aanvankelijke bedoeling van partijen was dat aan [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk een aandeel van 50% in de opbrengst van het project Oosterpark zou toekomen (participatievergoeding). Gezamenlijk hebben partijen toen die opbrengst voor [eiser 1] en [eiser 2] op fl. 700.000,00 begroot. Dat was op het hoogtepunt van de markt en uitgangspunt was dat [eiser 1] en [eiser 2] de gronden zouden verwerven. [gedaagde 1] heeft de overeenkomst niet in persoon ondertekend maar uitsluitend namens Volca. Partijen hebben in de overeenkomst niets geregeld over de situatie van een verliesgevende exploitatie of een lagere opbrengst dan fl. 700.000,00. Dat lag niet in de lijn der verwachting. Op 23 mei 2001 heeft Volca met [X] en een tweetal andere partijen een samenwerkings-overeenkomst gesloten. Volca verrichtte hand- en spandiensten ten behoeve van het project, zoals het ter beschikking stellen van haar lokale netwerk van contacten, het mede bepalen van de economische randvoorwaarden en het vaststellen van bouwplannen. Zij heeft een aandeel in de bouwexploitatie van 22,5% bedongen. Deze samenwerkingsovereenkomst laat de overeenkomst op hoofdlijnen onverlet; het winstaandeel van [eiser 1] en [eiser 2] is dan 50% van 22,5% in geval van een positieve bouwexploitatie. De eerste termijn van de participatievergoeding (bij grondverkoop) is op 24 mei 2006 verjaard nu immers de gronden zijn verkocht op 23 mei 2001, uitgaande van de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat de eerste termijn toen opeisbaar is geworden. De verjaring is niet gestuit. Zou dit niet opgaan dan geldt dat bedoeld is dat de eerste termijn pas opeisbaar is als alle grondkavels en woningen zijn verkocht. De tweede termijn (oplevering van de woningen) behoeft pas te worden betaald als alle woningen zijn opgeleverd. Dat is pas gedeeltelijk gerealiseerd zodat de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] wat deze termijn betreft evenmin opeisbaar is. Pas op 20 mei 2009 zijn de overheidsvergunningen afgegeven zodat voordien er nog niets kon worden afgewikkeld; het project kon niet van start gaan. Volca heeft tot op heden geen revenuen uit het project ontvangen. Het is niet duidelijk of het project zal renderen.

5.3.

De rechtbank overweegt het volgende over de positie van [gedaagde 1]. [gedaagde 1] betwist dat zij partij bij de overeenkomst is geworden. Volca en [gedaagde 1] stellen namelijk dat uitsluitend Volca bij de overeenkomst partij is geworden. De rechtbank onderschrijft dit laatste en overweegt daartoe als volgt. Volca wordt in de overeenkomst genoemd als partij die het bedrag van fl 75.000,00 ontvangt. Volca is de partij aan wie de participatievergoeding te zijner tijd zal moeten worden gedeclareerd. Bovendien bepaalt de overeenkomst dat als na 1 mei 2000 blijkt dat er meer in het project moet worden geinvesteerd, dat aan Volca zal worden betaald. Verder is de rechtbank gebleken dat in de contacten met de gemeente [gedaagde 1] zich altijd onder de vlag van Volca heeft gepresenteerd terwijl ook in de samenwerkingsovereenkomst met [X] niet [gedaagde 1] in privé maar Volca als contractspartij fungeert. Door [eiser 1] en [eiser 2] is geen andere rechtsgrond aangevoerd die kan leiden tot aansprakelijkheid in privé van [gedaagde 1] zodat de rechtbank de vorderingen tegen [gedaagde 1] zal afwijzen.

5.4.

Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was de bedoeling van partijen helder. [eiser 1] en [eiser 2] investeerden in totaal fl. 125.000,00 in project Oosterpark door dit bedrag ter beschikking te stellen aan Volca. Op deze wijze hadden partijen reeds eerder samengewerkt en de verwachting was, gelet op de bloeiende onroerend goed markt, dat er zeer hoge rendementen zouden worden gerealiseerd (namelijk maar liefst

fl. 700.000,00). Partijen hebben tijdens de comparitie eendrachtig verklaard dat geen afspraken zijn gemaakt voor het geval project Oosterpark niet of minder zou renderen dan gedacht. De situatie doet zich voor dat project Oosterpark een veel langere doorlooptijd kent dan voorzien en thans nog niet is voltooid. De stelling in de dagvaarding dat de overeenkomst is te beschouwen als een geldlening wijst de rechtbank af. De hoogte van de participatievergoeding en de afhankelijkheid van het projectrendement wat betreft de terugbetaling van zowel hoofdsom als vergoeding spreken dit tegen.

5.5.

De rechtbank ziet zich voor de taak gesteld om de overeenkomst uit te leggen zodat de rechten en verplichtingen van partijen over en weer, in het licht van deze gewijzigde omstandigheden, kunnen worden vastgesteld. Ingevolge vaste jurisprudentie geldt dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Van belang daarbij is dat ook het gedrag van een partij in de uitvoeringsfase van een overeenkomst voor de uitleg van die overeenkomst van groot belang kan zijn.

5.6.

De rechtbank acht van belang dat het om een risicovolle investering gaat. Weliswaar konden partijen in 1999 zich niet voorstellen dat de investering niet op redelijk korte termijn fors zou renderen, maar het gaat hier om de verschaffing van risicodragend kapitaal ten behoeve van projectontwikkeling. [eiser 1] en [eiser 2] hebben geen zekerheden bedongen; zij namen naar eigen zeggen genoegen met hun persoonlijke ervaringen met de persoon [gedaagde 1] en waren zodoende bereid het bedrag van fl. 125.000,00 te investeren nadat zij (alleen maar) een koopovereenkomst hadden gezien waaruit volgt dat [gedaagde 1] betrokken was, samen met [Q], bij de aankoop van de grond.

5.7.

Verder blijkt uit de overeenkomst en uit de stellingen van partijen dat het gaat om projectontwikkeling van een onroerend goed complex. Een feit van algemene bekendheid is dat deze projecten afhankelijkheden kennen. Overheidsvergunningen moet worden aangevraagd. De grond moet in eigendom worden verworven. Er moeten kopers van de te realiseren woningen worden gevonden en eventuele aanvullende financiering moet worden geregeld.

5.8.

Zoals onder de vaststaande feiten is vermeld zijn pas op 20 mei 2009 de vergunningen afgegeven en is op 25 juni 2010 met de bouw een aanvang gemaakt. Dat is 10 respectievelijk 11 jaar nadat de overeenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat na het aangaan van de overeenkomst weinig tot geen inhoudelijk contact tussen hen heeft plaatsgevonden met betrekking tot de stand van zaken van het project Oosterpark. Duidelijk is ook dat Volca niet eigener beweging [eiser 1] en [eiser 2] op de hoogte heeft gehouden van de voortgang van het project Oosterpark. Evenzeer is duidelijk dat het geruime tijd, namelijk tot 4 juni 2010, heeft geduurd voordat [eiser 1] en [eiser 2] [gedaagde 1] hun declaratie voor de eerste termijn hebben toegezonden.

5.9.

De rechtbank is van oordeel dat uit de aard van de investeringsafspraken en de gedragingen van partijen nadien alsmede het zeer aanzienlijke tijdsverloop voortvloeit dat betalingen aan [eiser 1] en [eiser 2] enkel behoeven te worden verricht indien de voortgang van het project daartoe aanleiding geeft. Partijen zijn het er op zich over eens dat er twee belangrijke momenten zijn, namelijk de verkoop van de grond en (daarna) de oplevering van de woningen. Anders dan [eiser 1] en [eiser 2] aanvoeren was het eerste moment niet aangebroken met de overdracht van de eigendom van de grond aan projectontwikkelaar [X] in 2010. Bij projectontwikkeling is het doorgaans zo dat er pas gebouwd gaat worden als het perceel waarop de woning wordt gebouwd aan de eigenaar is verkocht. Als de woning is opgeleverd dient de koper de laatste termijn te betalen. Op deze momenten ontstaan (in ieder geval in theorie) de rendementen die partijen in hun overeenkomst hebben voorzien. Uitgaande van deze gebruikelijke gang van zaken en zoveel mogelijk in lijn met de overeenkomst oordeelt de rechtbank dat partijen hebben bedoeld dat de eerste termijn is verschuldigd bij verkoop van alle percelen aan de uiteindelijke eigenaren (eigenlijk dus de eerste bewoners) en de tweede termijn bij oplevering van alle woningen. Dat betekent dan ook, gelet op deze uitleg van de overeenkomst door de rechtbank dat de eerste termijn nog niet opeisbaar is. Het betekent evenzeer dat het verjaringsverweer van Volca en [gedaagde 1] niet opgaat.

5.10.

Gelet op de afspraken die partijen in 1999 hebben gemaakt op basis van de toenmalige verwachtingen is duidelijk dat zij ervan uitgingen dat de percelen snel aan gegadigden zouden worden verkocht en dat de bouw van de woningen vrij snel daarop in een keer zou zijn voltooid. Nu dit niet zo is dient, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, geoordeeld te worden dat de vordering van [eiser 2] en [eiser 1] op de eerste termijn nog niet opeisbaar is, althans pas opeisbaar is als alle percelen zijn verkocht. De tweede termijn is pas opeisbaar als alle woningen zijn opgeleverd.

5.11.

In 1999 was het nog de bedoeling, blijkens de tekst van de overeenkomst, dat het project ontwikkeld zou worden zodanig dat enerzijds [eiser 2] en [eiser 1] 50% van het projectrendement zou ontvangen en anderzijds Volca 50%. Zonder dat [eiser 2] en [eiser 1] daarvan iets wisten, zo is door erkenning dan wel onvoldoende betwisting door [gedaagde 1] en Volca komen vast te staan, zijn de gronden in eigendom verworven door [X] en heeft Volca blijkens de samenwerkingsovereenkomst uit 2001 recht op 22,5% van het rendement. [eiser 2] en [eiser 1] vinden het ongeloofwaardig dat Volca slechts dit aandeel in de winst heeft en zij betwisten dit dan ook. Wat hier ook van zij, de rechtbank acht het onbegrijpelijk dat Volca in 2001 of daarvoor niet aan [eiser 2] en [eiser 1] heeft medegedeeld dat zij in zee is gegaan met [X]. Dat bracht namelijk een majeure wijziging in de afspraken teweeg. Deze afspraken hielden immers in dat het projectrendement 50/50 zou worden verdeeld, zoals hiervoor omschreven. Het behoeft geen betoog dat Volca door als partij bij de samenwerkingsovereenkomst toe te treden haar contractuele afspraken met [eiser 2] en [eiser 1] willens en wetens doorkruiste omdat dusdoende de 50/50-verdeling nooit zou kunnen worden gerealiseerd. Bovendien heeft zij dit nooit doorgegeven aan [eiser 2] en [eiser 1] die, zo is komen vast te staan, daar pas veel later achter kwamen. Evenmin heeft Volca uitgelegd waarom zij [eiser 2] en [eiser 1] niet in de gelegenheid heeft gesteld om te onderhandelen over de overeenkomst zodat hun contractuele afspraken zonodig konden worden aangepast. Aldus heeft Volca gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die zij jegens haar contractspartners [eiser 2] en [eiser 1] in acht behoorde te nemen. Het gevolg daarvan is dat [eiser 2] en [eiser 1] Volca kunnen houden aan de gemaakte afspraken. Dat betekent dat [eiser 2] en [eiser 1] recht hebben op 50% van het rendement.

5.12.

Door [eiser 2] en [eiser 1] is aangevoerd dat Volca bij monde van [gedaagde 1] akkoord is gegaan met een betalingsregeling zodat hieruit kan worden afgeleid dat zij heeft erkend het bedrag van fl. 700.000,00 verschuldigd te zijn. De rechtbank leest een dergelijke erkenning echter niet in de stukken. De voorgestelde notariële akte is door [gedaagde 1] nooit ondertekend. In de daaraan voorafgaande emailwisseling heeft [gedaagde 1] noch Volca ooit zelf een mail geschreven. De mailwisseling vond plaats met een bemiddelaar.

5.13.

Door Volca en [gedaagde 1] wordt nog aangevoerd dat de in de dagvaarding voor [eiser 2] en [eiser 1] als procesvertegenwoordigers optredende vennootschappen [A] respectievelijk [B] niet bevoegd zijn. Nadat procesvolmachten zijn overgelegd is op dit punt geen verweer meer gevoerd zodat de rechtbank er vanuit gaat dat beide vennootschappen beschikken over een deugdelijke procesvolmacht.

5.14.

Door [eiser 2] en [eiser 1] wordt aangevoerd dat zij gerechtigd zijn BTW over de participatievergoeding in rekening te brengen. Volca betwist dit en stelt dat een dergelijke vergoeding niet met BTW is belast. Ter comparitie verklaren [eiser 2] en [eiser 1] dat hierover ten tijde van de overeenkomst geen afspraken zijn gemaakt. Het komt de rechtbank voor dat partijen er goed aan doen hierover gezamenlijk fiscaal advies in te winnen ten behoeve van de eindafrekening die te zijner tijd zal moeten plaatsvinden.

5.15.

Resumerend oordeelt de rechtbank dat de vorderingen van [eiser 2] en [eiser 1] dienen te worden afgewezen omdat deze nog niet opeisbaar zijn. De eerste helft is opeisbaar als alle percelen zijn verkocht. De tweede helft is pas opeisbaar als alle woningen zijn opgeleverd. Wat betreft de vorderingen tegen [gedaagde 1] geldt bovendien dat de rechtbank van oordeel is dat geen vorderingsrecht tegen hem kan worden ingesteld omdat hij geen partij is bij de overeenkomst.

5.16.

Ten aanzien van de proceskosten geldt dat de rechtbank oordeelt dat partijen deze ieder voor eigen rekening moeten houden. Duidelijk is weliswaar dat de vorderingen dienen te worden afgewezen. De rechtbank is echter ook van oordeel dat Volca onjuist heeft gehandeld door [eiser 1] en [eiser 2] in het geheel niet te kennen in haar afspraken met [X] en daar jaren over te zwijgen. Deze omstandigheid heeft mede geleid tot deze procedure zodat het onredelijk zou zijn om [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten te veroordelen.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

compenseert de proceskosten, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman, mr. A.J.J. van Rijen en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014.

1354/2309/2148