ECLI:NL:RBROT:2014:2222

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 3

Zaaknummers: ROT 13/6081, ROT 13/6082 en ROT 13/6083

uitspraak van de meervoudige kamer van 27 maart 2014 in de zaak tussen

[Bedrijf 1 (B1)], te [plaats], eiseres, zaaknummer ROT 13/6081,

[Bedrijf 2 (B2)], te [plaats], eiseres,
zaaknummer ROT 13/6082 en

[Bedrijf 3 (B3)], te[plaats], eiseres,
zaaknummer ROT 13/6083,

hierna tezamen: eiseressen,

gemachtigde mr. S. Pronk,

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 25 april 2013 (de primaire besluiten) heeft verweerder eiseressen boetes opgelegd van € 32.000,- (per eiseres) vanwege overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij afzonderlijke besluiten van 16 augustus 2013 (de bestreden besluiten) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen de op hen van toepassing zijnde bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseressen hebben nadere gronden ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2014. Namens eiseressen is [naam] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Farahani en mr. drs. K. Werkhorst.

Overwegingen

Inleiding

Volgens drie op 18 januari 2013 op ambtsbelofte opgestelde en ondertekende boeterapporten (zaaknummers 321100958/06, 321100958/9 en 321100958/10) is ten aanzien van eiseressen – voor zover thans van belang – het volgende geconstateerd.

Uit administratieve controles op 5 april 2011, 13 april 2011, 6 december 2011 en 13 juni 2012, is in het kader van de handhaving van de Wav onderzoek verricht op het adres [perceel], alwaar een nieuwbouwproject wordt gerealiseerd onder de naam [naam]. Uit deze administratieve controles bij respectievelijk de opdrachtgever van het bouwproject, de hoofdaannemer [Bedrijf 4] aannemer[B2], en [B1] en [B3] als onderaannemers, bleek dat er vier vreemdelingen in de periode van 7 juni 2010 respectievelijk 1 januari 2011 tot en met 5 april 2011 - of gedeelten hiervan - op het bouwproject arbeid hebben verricht, bestaande uit het (de)monteren van stempels en bekistingen. Het betrof de heren[[vier vreemdelingen]] (allen in het bezit van de Bulgaarse nationaliteit). [B2] had bekistingswerkzaamheden aangenomen van [Bedrijf 4]. [B2] heeft deze werkzaamheden in onderaanneming uitbesteed aan[B1/B3]. Deze Bulgaren waren in genoemde periode in dienst van [B1/B3]. [B1] heeft de bedrijfsactiviteiten van [B3] overgenomen per 1 januari 2011, waaronder de activiteiten van het onderhavige project. De Bulgaren waren, aldus de rapporten, niet gerechtigd tot het verrichten van arbeid zonder dat hun werkgever beschikte over de daartoe vereiste tewerkstellingsvergunningen. [Bedrijf 4], [B2] en [B1/B3] beschikten niet over vergunningen voor de door de Bulgaren verrichte werkzaamheden. De inspecteur constateerde ter zake van eiseressen afzonderlijk viermaal een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Het wettelijke kader

Ingevolge artikel 1, aanhef, sub b, onder 1˚, en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

b. werkgever:

1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Op grond van het tweede lid van dat artikel is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (het Besluit), is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Het standpunt van verweerder

Bij de bestreden besluiten stelt verweerder te hebben vastgesteld dat [B2] een

onderaannemingsovereenkomst heeft gesloten met [B1/B3] voor het aannemen en uitvoeren van bekistingswerkzaamheden. De Bulgaren waren in dienst bij [B1/B3] en hebben de werkzaamheden mede ten behoeve van hen verricht. Hierdoor dienen [B1/B3] te worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Voorts staat vast dat de Bulgaren vreemdelingen zijn in de zin van Vw 2000 en dat voor hen geen tewerkstellingsvergunningen zijn verstrekt aan[B1/B3]noch aan [B2].

Anders dan eiseressen is verweerder van mening dat er geen sprake is van puur grensoverschrijdende dienstverlening waar geen tewerkstellingsvergunning voor is vereist. Verweerder merkt in dit verband op dat op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), zie onder meer haar uitspraak van 14 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB7823, heeft te gelden dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een onderneming gevestigd in een EU-lidstaat weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 56, eerste lid, VWEU, maar dat in het geval de werknemers tot de arbeidsmarkt toetreden, Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van 10 februari 2011, C-307/09 t/m 309/09, JV 2011/172, volgt dat de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, sub c, van Richtlijn 96/71/EG een dienstverrichting tegen vergoeding is waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming. Zij wordt er door gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:816), aldus nog steeds verweerder.

Niet in geschil is dat de Bulgaren in dienst waren en zijn gebleven van [B1/B3] en er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met [B2], de inlenende onderneming. Naar de mening van verweerder volgt uit de boeterapporten dat het in dit geval gaat om het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, nu de verplaatsing van de werknemers van [B1/B3] naar [B2] het doel op zich lijkt te zijn van hun dienstverrichting.

Verweerder wijst in dit verband naar bijlage 7 van de boeterapporten, zijnde overeenkomsten tussen [B2] en [B1/B3]. Deze houden in dat dat[B1/B3] als onderaannemers van [B2] de (de)montage van vloerbekistingen uitvoert. In deze overeenkomsten zijn louter een aanneemsom, een aanvangsdatum en een planning voor oplevering bepaald en worden meerdere projecten genoemd, zonder een uitsplitsing per project naar hoeveelheid materiaal, oppervlakte en prijs. Er worden evenmin personen in genoemd die de werkzaamheden zullen gaan uitvoeren. Weliswaar is in de algemene voorwaarden behorende bij de overeenkomsten vastgelegd dat het ondernemingsrisico bij [B1/B3] ligt, maar is daarbij niet bepaald dat de werkzaamheden ook onder leiding en toezicht van [B1/B3] worden uitgevoerd en wat de zeggenschap van [B2] is. Op grond van deze overeenkomsten kan volgens verweerder niet worden geconcludeerd dat de Bulgaren onder leiding en toezicht van [B1/B3]werkzaam waren en dat het in dit geval niet ging om terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

Vervolgens wijst verweerder naar diverse in de boeterapporten opgenomen verklaringen ter zake van de feitelijk situatie, op basis waarvan geconcludeerd kan worden dat de door [B1/B3] ingezette Bulgaren werkten onder controle, toezicht, gezag en leiding van [B2].

[naam 1], uitvoerder bij [Bedrijf 4], heeft verklaard dat de voorman van [B2] het werk over de bekisters verdeelde.

[naam 2], uitvoerder van [B2], heeft verklaard dat hij de Bulgaren liet zien wat en hoe ze het moesten doen. Hij las de tekening, bereidde het werk voor en gaf opdrachten aan de bekisters. Wanneer er iets fout ging sprak hij ze daarop aan en liet hij ze de fout herstellen. Wanneer iemand van de Bulgaren ziek was, regelde hij vervanging. De gereedschappen die de bekisters gebruikten waren allemaal van [B2].

[naam 3], bestuurder van[B1/B3], verklaarde dat [B3] in 2008/2009 was opgericht om in het buitenland arbeid te kunnen laten verrichten, maar sinds 2010 geen activiteiten meer heeft. [B3] is een slapende firma. Alle activiteiten zijn overgenomen door [B1]. [naam 3] kreeg van de voorman van [B2] te horen waar zijn mensen hun werk konden gaan doen. Als zij eenmaal bezig waren verliet [naam 3] de werkplek. Hij is niet elke dag aanwezig omdat hij meer werkplekken heeft waar hij toezicht moet houden. De Bulgaren rijden naar hun werkplek in busjes die eigendom zijn van [B1]. Als er iets mis gaat is [naam 3] de persoon die wordt aangesproken. Hij verklaart altijd verantwoordelijk te zijn voor het werk dat de Bulgaren leveren. Hij loopt het risico als ondernemer. De materialen zijn meestal afkomstig van de opdrachtgevers.

De heer [naam], bestuurder van [B2], heeft verklaard dat [naam 2] met hem over de weekplanning overlegde. Daarbij werd gecommuniceerd met [naam 3], zodat hij wist hoeveel mensen hij daarop in moest zetten. De Bulgaren kregen op aansturing van [naam 3] hun plaats op de werkplaats toegewezen.

Verweerder heeft op basis van de afgelegde verklaringen geconcludeerd dat er feitelijk geen verschil was tussen de Bulgaren en de personen die als zzp-ers voor [B2] werkten. Iedereen kreeg immers dagelijks zijn opdrachten van de voorman van [B2]. De Bulgaren hebben hun werkzaamheden derhalve niet onder leiding en toezicht van [B1/B3] uitgevoerd, maar onder leiding en toezicht van [B2]. Nu de dienstverrichting van [B1/B3] louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, is van zuiver grensoverschrijdende dienstverlening geen sprake geweest.

Het standpunt van eiseressen

Eiseressen bestrijden niet de door verweerder vastgestelde arbeid,

waaronder het (de)monteren van stempels en bekistingen door de vier Bulgaren, maar stellen dat het hier gaat om grensoverschrijdende dienstverlening, waardoor het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is.

Eiseressen bestrijden het standpunt van verweerder dat de boeterapporten aanknopingspunten bieden om te kunnen concluderen dat[B1/B3]de bekisters als arbeidskrachten aan [B2] ter beschikking heeft gesteld. Uit de inhoud van de overeenkomsten volgt immers dat er sprake is van een grensoverschrijdende dienstverlening. De omstandigheid dat in de overeenkomsten geen personen worden aangewezen die de werkzaamheden moeten gaan verrichten, wijst er op dat het hier niet slechts gaat om het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Uit de omstandigheid dat de zeggenschap van [B2] niet in de overeenkomsten is opgenomen, moet worden afgeleid dat [B2] geen zeggenschap heeft. Duidelijk is dat het ondernemingsrisico bij [B1/B3] ligt en dat deze als dienstverrichtende onderneming zelf verder invulling geeft aan de dienstverlening, nu slechts de aanneemsom is vastgelegd.

De bewering van verweerder dat [B3] niet economisch actief was in Bulgarije, mist bovendien feitelijke grondslag. Eiseressen leggen negen getekende offertes van verschillende Bulgaarse opdrachtgevers over, waarmee zij aantonen dat [B3] wel degelijk actief was in Bulgarije. Bovendien heeft [naam 3] verklaard dat [B3] al werkzaamheden verrichtte in Bulgarije. Hiermee is volgens eiseressen voldoende aannemelijk gemaakt dat [B3] ten tijde van de grensoverschrijdende dienstverlening al economisch actief was in Bulgarije, zodat ook aan dit criterium van grensoverschrijdende dienstverlening is voldaan.

Eiseressen betwisten voorts dat uit de verklaringen van [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam], kan worden geconcludeerd dat de bekisters werkten onder controle, toezicht, gezag en leiding van [B2]. Verweerder heeft daarbij uitsluitend waarde gehecht aan verklaringen die mogelijk wijzen in de richting van het ter beschikking stellen van arbeid, waarbij tegelijkertijd de verklaringen die wijzen op grensoverschrijdende dienstverlening worden genegeerd. De betreffende bekistingswerkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van de grootschalige utiliteitsbouw. Alle werkzaamheden op een bouwlocatie als[naam]moeten voortdurend op elkaar worden afgestemd. Dat betekent dat er veelvuldig gecommuniceerd moet worden tussen [Bedrijf 4], [B2] en [B1/B3] over de voortgang en de planning. De destijds afgelegde verklaringen moeten in dat licht worden bezien. Verweerder heeft [Bedrijf 4] en [B2] dan ook ten onrechte aangemerkt als werkgevers in plaats van opdrachtgevers/(onder)aannemers, aldus nog steeds eiseressen.

Om deze redenen menen eiseressen dat de werkzaamheden van de vier bekisters op het bouwproject [naam] dienen te worden gekwalificeerd als grensoverschrijdende dienstverlening, waar geen tewerkstellingsvergunningen voor waren vereist.

De beoordeling van de standpunten

De rechtbank overweegt allereerst dat ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij is.

Ingevolge Bijlage VI “zijnde de lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157)” (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is voor wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407,

nr. 132).

5.1

Vervolgens is de vraag aan de orde of de vier Bulgaren werknemer zijn in de zin van artikel 45 VWEU. Gelet op artikel 45 VWEU en de uitspraken van het Hof, zie onder meer het arrest van 30 maart 2006 in zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic, wordt onder het begrip werknemer verstaan: een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in deze zin is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Vast staat dat de vreemdelingen in dit geval gedurende een bepaalde tijd, reële arbeid hebben verricht die niet marginaal van omvang is. Ook is een gezagsverhouding aanwezig en ontvingen de vreemdelingen voor hun werkzaamheden een beloning in de vorm van salaris, zodat er ook van een tegenprestatie sprake is. De vreemdelingen dienen dus te worden beschouwd als werknemer in de zin van artikel 45 VWEU.

5.2

Het voorgaande betekent dat in de onderhavige periode van 7 juni 2010 respectievelijk 1 januari 2011 tot en met 5 april 2011 op de vier Bulgaren het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav van toepassing is geweest, tenzij sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit. In deze procedures zijn partijen met name verdeeld over de vraag of er al dan niet sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening.

Voor het onderscheid tussen grensoverschrijdende dienstverlening enerzijds en het ter beschikking stellen van personeel anderzijds is onder meer van belang onder wiens gezag de buitenlandse werknemer zijn werkzaamheden heeft verricht. In deze procedures is niet in geschil dat de vier Bulgaarse werknemers in dienst zijn gebleven van [B1/B3] en dat zij ten aanzien van het onderhavige project niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten. Voorts staat vast dat er geen arbeidsovereenkomst met [B2] tot stand is gekomen.

5.3

Het standpunt van verweerder, dat er geen sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverlening heeft hij gebaseerd op de feiten en verklaringen, zoals deze in de boeterapporten zijn opgenomen. Eiseressen hebben aangevoerd dat uit de door hen bij de zienswijzen overgelegde verklaringen van de vier Bulgaren andere feiten aan het licht komen, waar verweerder ten onrechte geen dan wel minder waarde aan heeft gehecht, zodat verweerder de onderhavige boeterapporten ten onrechte aan zijn bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd. Bovendien zijn eiseressen van mening dat verweerder deze vreemdelingen ten onrechte niet heeft gehoord. Omdat de verklaringen van de vier Bulgaarse bekisters afwijken van de verklaringen die aan de boeterapporten ten grondslag zijn gelegd, was er volgens eiseressen des te meer reden om hen alsnog te horen.

5.4

De rechtbank verstaat het betoog van eiseressen aldus, dat nu het horen van de vier Bulgaren is nagelaten, het onderzoek door verweerder niet voldoende zorgvuldig is geweest en de conclusie van verweerder dat sprake is van een viertal overtredingen, ondeugdelijk is.

5.4.1

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het kader van het boete-onderzoek verklaringen van diverse bij eiseressen werkzame leidinggevenden, die nauw betrokken waren bij de feitelijke gang van zaken op de betreffende bouwlocatie, heeft opgemaakt. De vier Bulgaren zijn niet gehoord omdat zij ten tijde van de controle al niet meer op de gecontroleerde werkplek werkzaam waren en een woon- of verblijfadres van hen niet bekend was. Deze informatie is desgevraagd ook niet door eiseressen aan de Inspectie SZW (Inspectie) verstrekt. Uit de getuigenverklaringen volgt dat alleen maar is medegedeeld dat de Bulgaren ergens in de buurt van Leiden dan wel Eindhouden woonachtig waren. Vervolgens heeft de Inspectie vastgesteld dat de vreemdelingen waren genotificeerd voor een nieuwe werkplek in onder andere Cadzand. De Inspectie heeft getracht de vreemdelingen daar te treffen en te horen, maar is daar niet in geslaagd.

5.4.2

Dat de Inspectie na enige inspanning heeft afgezien van het horen van de vier Bulgaren en zich in haar boeterapporten heeft gebaseerd op de waarnemingen van de inspecteurs en de verklaringen van de leidinggevenden, kan haar niet worden tegengeworpen. Overigens bestaat er ook geen wettelijke verplichting alle betrokkenen als getuigen te horen. Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4013. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, na (alsnog) kennisgenomen te hebben van de schriftelijke verklaringen van de vier Bulgaren, die eiseressen pas in het kader van de zienswijze hebben overgelegd, geen aanleiding hoeven zien (te trachten) de vreemdelingen op basis daarvan alsnog zelf te horen. In het kader van de op hem rustende onderzoeksplicht heeft verweerder ter zake van onder meer de vragen “op welke wijze en onder wiens leiding de werkzaamheden door de vier Bulgaren hebben plaatsgevonden” de direct betrokken leidinggevenden van eiseressen ten tijde van de controles als getuigen gehoord. Met name van deze getuigen mag worden aangenomen dat juist zij de feitelijke situatie en de onderlinge verhoudingen op de bouwlocatie goed kunnen duiden. In de verklaringen van de vier Bulgaren - op basis van een vragenlijst, twee jaar na de werkzaamheden - die bij de zienswijze zijn gevoegd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder had moeten twijfelen aan de op ambtseed opgemaakte consistente verklaringen. De ondertekende verklaringen van de Bulgaren zijn erg summier en bestaan alleen uit korte antwoorden op (gelijkluidende) vragenlijsten. In het licht hiervan heeft verweerder kunnen volstaan met de gedane (mislukte) pogingen de Bulgaren te horen en heeft hij de boetebesluiten (onder meer) mogen baseren op in de boeterapporten opgenomen verklaringen.

5.4.3

Ter zitting is namens eiseressen gesteld dat de adressen van de onderhavige werknemers bekend zijn en deze ook nog steeds contact hebben met eiseressen. Verzocht is de Bulgaarse werknemers alsnog te horen. Onder de hiervoor besproken omstandigheden ziet de rechtbank echter geen aanleiding om gehoor te geven aan dit ter zitting aan de rechtbank gedane verzoek. Het had bovendien op de weg gelegen van eiseressen zelf om tenminste de adressen van de werknemers door te geven, en/of in de bezwaarfase of, overeenkomstig de wettelijke regeling daarvoor, tijdig in de beroepsfase het initiatief te nemen om getuigen mee te brengen om ze te laten horen.

5.5

In het licht van het arrest van het Hof van Justitie van 10 februari 2011,

JV 2011/172, dient ter zake van de vraag of de vier Bulgaren in de van belang zijnde periode in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening werkzaamheden hebben verricht, naar vaste rechtspraak van de Afdeling (zie de uitspraak van 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0800) eerst bezien te worden of de ter beschikking gestelde werknemers in dienst zijn gebleven van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met de inlenende onderneming. Vervolgens dient te worden bezien of de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en of deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming heeft vervuld.

5.5.1

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat in deze geschillen sprake is van dienstverlening die alleen bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en dat het beroep van eiseressen op artikel 1e, eerste lid, van het Besluit geen doelt treft. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

5.5.2

De vier Bulgaren waren in de onderhavige periode bij [B1/B3] in dienst. De rechtbank stelt vast dat er sprake is van een zeer summiere overeenkomst van (onder)aanneming, voor een aantal projecten met een totaal-aanneemsom. Bij gebreke van specificaties van de werkzaamheden en bij gebreke van regulering in deze overeenkomst van de zeggenschap, levert deze overeenkomst niet de indicatie op dat hier sprake is geweest van daadwerkelijke aanneming van werk, maar veeleer de indicatie dat in feite slechts arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld. De rechtbank onderschrijft verder het standpunt van verweerder dat uit de waarnemingen van de inspecteurs en diverse getuige-verklaringen kan worden opgemaakt dat de vier Bulgaren onder controle, toezicht, gezag en leiding van [B2] werkten. Iedereen kreeg de opdrachten van de voorman van [B2]. [B2] bepaalde namelijk wat de Bulgaarse werknemers moesten doen, terwijl deze werkzaamheden gelijk zijn aan de werkzaamheden die de zzp-ers verrichtten. Dat [naam 3] af en toe ook op de bouwlocatie aanwezig was, doet er niet aan af dat de uitvoerder van [B2], zoals hij heeft verklaard, leiding en toezicht uitoefende. Voorts is van belang dat door[naam 3] is verklaard, dat indien de vloeren niet goed zouden zijn dit voor risico van [B2] komt omdat hij geen aansprakelijkheidsverzekering heeft voor fouten die in de montage worden gemaakt. In dit licht kan de stelling van eiseressen dat bij [B1/B3] het ondernemingsrisico ligt, niet worden gevolgd. Voorts beschikten [B1/B3] ook niet over eigen materialen. Zij leverden derhalve alleen arbeid. De stelling dat[B1/B3] zorgde voor vervoer van en naar de bouwlocatie alsmede verantwoordelijk was voor de huisvesting van de bekisters in Nederland en voor alle benodigde administratieve handelingen zorgde, kan aan het vorenstaande niet afdoen. Dit past evenzeer bij het uitsluitend ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

5.5.3

De boeterapporten boden derhalve voldoende grond voor het oordeel dat de activiteiten van [B1/B3] in de van belang zijnde periode bestonden uit het uitlenen van personeel voor het verrichten van werkzaamheden bij derden. In dit geval kan de verplaatsing van de Bulgaarse werknemers naar Nederland dan ook geacht worden het doel te zijn geweest van de dienstverlening door [B1/B3]. Reeds hierom kunnen de onderhavige werkzaamheden van de vier Bulgaren niet worden gekwalificeerd als zuiver grensoverschrijdende dienstverlening. Gelet hierop hoeft al hetgeen eiseressen voor het overige hebben aangevoerd over (eventueel aanwezige) notificaties en de al dan niet aanwezige economische activiteiten in Bulgarije van [B3]geen bespreking meer.

Anders dan eiseressen ter zitting hebben aangevoerd, heeft dit oordeel niet tot gevolg dat voor het onderhavige type werkzaamheden - waarbij nauwelijks tot geen materialen en/of gereedschap hoeven te worden aangeleverd en het in de kern om de bewerkingen door arbeiders gaat – geen aannemingsovereenkomsten meer mogelijk zijn. Niet de laatstgenoemde omstandigheden zijn immers doorslaggevend geweest, maar de omstandigheid dat de zeggenschap bij [B2] heeft berust.

5.5.4

Uit het vorenstaande volgt dat zowel [B2], [B1/B3], allen werkgever in de zin van de Wav, wegens het niet beschikken over de daartoe voor de vier Bulgaren vereiste tewerkstellingsvergunningen, in strijd hebben gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Wav, hetgeen volgens artikel 18 van de Wav wordt aangemerkt als een beboetbaar feit. Verweerder was derhalve bevoegd aan eiseressen een boete op te leggen.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav - zoals dat luidde tot 1 januari 2013 en voor zover thans van belang - stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Nu de overtredingen voor 1 januari 2013 zijn begaan, zijn in dit geval de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (de Beleidsregels) van toepassing. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk.

Op grond van artikel 1 van de Beleidsregels worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van € 8.000,- (per persoon).

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Op grond van het tweede lid wordt geen boete opgelegd indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde overtreding.

Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

6.1

Ter zake van de hoogte van de boete heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er geen gronden zijn voor matiging. Eiseressen worden niet onevenredig in hun financiële situatie getroffen. Voorts is aan eiseressen een betalingsregeling aangeboden op basis waarvan zij in de gelegenheid zijn gesteld om het verschuldigde boetebedrag in twaalf maandelijkse termijnen te voldoen. De financiële situatie van eiseressen kan niet worden aangemerkt als een omstandigheid die aanleiding geeft om de boete te matigen. Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, die aanleiding vormen de boete te matigen of in te trekken, aldus verweerder.

6.2

De omstandigheid dat sinds 1 januari 2014 geen tewerkstellingsvergunning meer nodig is voor personen met de Bulgaarse identiteit dient volgens eiseressen te worden meegewogen bij het bepalen van de hoogte van de boetes. Ten tijde van de bestreden besluiten was verweerder ermee bekend dat het door de wetgever beoogde doel – handhaving van de Wav – zijn relevantie binnen korte tijd volledig zou verliezen. Eiseressen menen dat het onverkort opleggen van boetes van € 8.000 per gestelde overtreding onder deze omstandigheden in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Gelet op het feit dat er ongeveer 4,5 maand zit tussen de bestreden besluiten en de datum van 1 januari 2014 menen eiseressen dat om die reden een matiging van minstens 50% op zijn plaats is.

6.3

De rechtbank overweegt dat de hoogte van de boetes in overeenstemming is met de Beleidsregels en de daarbij behorende tarieflijst.

6.4

Op de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door een persoon van Bulgaarse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dit sinds 1 januari 2014 niet meer het geval is, vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat dit vereiste uit hoofde van het overgangsregime, dat is neergelegd in Bijlage VI, slechts een tijdelijke geldingsduur had. Die tijdelijkheid was reeds bij aanvang van het overgangsregime bekend en dat regime strekte er juist toe het vereiste van een tewerkstellingsvergunning tijdens de duur daarvan nog te handhaven. Het plegen van de onderhavige overtredingen heeft plaatsgevonden ten tijde van de economische recessie, waarbij juist ter bescherming van de arbeidsmarkt Nederland gebruik heeft gemaakt van het overgangsregime, teneinde de toegang van Bulgaarse werknemers tot de arbeidsmarkt te (blijven) regelen. Dat er inmiddels – zoals vooraf bekend – per 1 januari 2014 vrij verkeer van Bulgaarse werknemers is en de boetes eind 2013 zijn opgelegd, laat onverlet dat eiseressen in de periode van 7 juni 2010 respectievelijk 1 januari 2011 tot en met 5 april 2011 in strijd hebben gehandeld met de doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding het betoog van eiseressen te volgen. Zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9197, in het kader van Poolse werknemers.

6.5

De rechtbank kan zich goed voorstellen dat de boetes nadelig zijn voor de bedrijfsvoering van eiseressen, maar dit kan niet leiden tot matiging van de boetes. Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig zijn getroffen. Omtrent de financiële situatie van eiseressen heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in haar uitspraak van 10 juli 2013, zaaknummers AWB 13/4828, 13/4829 en 13/4830, overwogen dat op grond van de door eiseressen overgelegde stukken niet kan worden vastgesteld dat betaling van de boetes zal leiden tot een acute noodsituatie. Hetgeen eiseressen in beroep hebben aangevoerd vormt voor de rechtbank geen aanleiding hier anders over te oordelen.

6.6

In al hetgeen eiseressen naar voren hebben gebracht ziet de rechtbank geen reden voor de conclusie dat verweerder de boetes ten onrechte heeft opgelegd dan wel dat verweerder tot matiging van de boetes had moeten overgaan.

Gezien het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten in rechte stand houden. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.A.M. Cooijmans, voorzitter, en mr. A. Hello en

mr. A.M.E.A. Neuwahl, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.