Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/403477 / HA ZA 12-514
Vonnis van 19 maart 2014
in de zaak van
[Eiseres],
wonende te Maassluis,
eiseres,
advocaat mr. drs. P.A. Visser,
tegen
1. naamloze vennootschap
DIREKTBANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat mr. R.J.G. Mengelberg,
2. vennootschap onder firma
[X & X Financieel Adviseurs],
gevestigd te Tholen,
gedaagde,
advocaat mr. B.S. Janssen,
3.
[Gedaagde 3],
[Gedaagde 3],
wonende te Sint Philipsland, gemeente Tholen,
gedaagde,
advocaat mr. B.S. Janssen,
4.
[Gedaagde 4],
[Gedaagde 4],
wonende te Sint Philipsland, gemeente Tholen
gedaagde,
advocaat mr. B.S. Janssen,
5.
[Gedaagde 5],
[Gedaagde 5],
handelend onder de naam [Gedaagde 5]-financieel maatwerk, alsmede Xantimo Interim Advies,
wonende te Oud-Beijerland,
gedaagde,
advocaat mr. B.S. Janssen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Direktbank en [Gedaagden 2 t/m 5] genoemd worden. Gedaagden sub 2 en 5 afzonderlijk zullen hierna respectievelijk [X & X Financieel Adviseurs] en [Gedaagde 5] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 februari 2013,
- het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2013 en de daarin vermelde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is geboren op 28 juli 1944 en alleenstaande.
2.2.
Van 3 december 1990 tot 1 januari 2005 was [eiseres] enig aandeelhouder en bestuurder van Moerasmos B.V. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de volgende bedrijfsomschrijving van deze vennootschap opgenomen:
“het kopen, verkopen, ontwikkelen, exploiteren, beheren en financieren van vastgoed, alsmede het deelnemen in het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen van welke aard ook.”
“het kopen, verkopen, ontwikkelen, exploiteren, beheren en financieren van vastgoed, alsmede het deelnemen in het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen van welke aard ook.”
2.3.
Op 3 mei 2000 heeft [eiseres] een koopovereenkomst gesloten waarbij zij een nieuwbouwwoning heeft gekocht tegen een koopprijs van € 171.528,92 (NLG 378.000,-). In deze koopovereenkomst is bedongen dat [eiseres] de overeenkomst kon ontbinden indien zij binnen een bepaalde termijn geen financiering zou kunnen verkrijgen.
2.4.
Op 5 december 2000 heeft [eiseres] haar toenmalige woning verkocht. Deze verkoop leverde een overwaarde van € 68.067,03 (NLG 150.000,-) op, die in juni 2002 is VRIJ gekomen.
2.5.
Medio februari 2001 heeft [eiseres] zich tot [Gedaagde 5] gewend voor advisering over het verkrijgen van een hypothecaire lening voor de nieuwbouwwoning. De voormelde ontbindende voorwaarde was toen verstreken.
2.6.
[Gedaagde 5] was tot medio 2005 vennoot van [X & X Financieel Adviseurs].
2.7.
Ten tijde van de advisering door [Gedaagde 5] genoot [eiseres] een WAO-uitkering van € 12.000,- (NLG 26.444,52) per jaar en een alimentatie van € 24.504,13 (NLG 54.000,-) per jaar. Het was [eiseres] en [Gedaagde 5] bekend dat zij die alimentatie in beginsel tot 2007 zou ontvangen.
2.8.
Op advies van [Gedaagde 5] heeft [eiseres] op 12 april 2001 een offerte van ASR Bank N.V. voor een beleggingshypotheek van € 213.217,60 (NLG 470.000,-) voor akkoord ondertekend (productie 6 van [Gedaagden 2 t/m 5] en onderdeel productie 2 van Direktbank). Op 31 mei 2001 heeft zij op advies van [Gedaagde 5] een offerte van ASR Bank N.V. voor een beleggingshypotheek van € 304.032,- (NLG 670.000,-) voor akkoord ondertekend (productie 7 van [Gedaagden 2 t/m 5] en onderdeel productie 2 van Direktbank). Laatstgenoemde offerte is inclusief een overbruggingskrediet van NLG 200.000,- af te lossen op 1 mei 2002. Beide offertes vermelden – voor zover hier van belang –:
“[…]
Totale verplichtingen
Uw te sluiten hypothecaire geldlening geeft u een maandelijkse betalingsverplichting. Teneinde u inzicht te geven in de hoogte van deze maandelijkse verplichting treft u onderstaand een nadere specificatie aan van het door u maandelijks te betalen bruto bedrag.
[…]
f 2.375,61
Beleggen en financiële risico’s:
LET OP!
Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Beleggen geeft u de kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u.
Naarmate wordt belegd in meer risicovolle beleggingsvormen, zullen de te behalen rendementen onderhevig zijn aan grotere schommelingen en kan dus ook de eindopbrengst meer afwijken van de in de voorbeelden gehanteerde bedragen. Wij wijzen u erop dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op behaalde rendementen uit het verleden en daarom geen garanties bieden voor in de toekomst te behalen rendementen. De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als voorbeeld en niet als garantie en prognose.
[…]”
Voorts vermeldt de op 12 april 2001 ondertekende offerte een doelvermogen van NLG 773.706,- op basis van de overeengekomen inleg en een netto voorbeeldrendement van het ASR Mixfonds van 8% . De op 31 mei 2001 ondertekende offerte vermeldt een doelvermogen van NLG 773.642,- op dezelfde basis.
2.9.
Op 31 mei 2001 heeft [eiseres] een inschrijfformulier voor een ASR Bank Beleggingsrekening ondertekend, waarin is vermeld dat zij zich akkoord verklaart met de ontvangen algemene- en specifieke voorwaarden en waarop een fondskeuze voor 100% ASR Bank Mix Fonds is ingevuld.
2.10.
Op 28 juni 2001 heeft [eiseres] met ASR Bank N.V. een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 304.032,- (NLG 670.000,-) met een looptijd van 30 jaren. Daarbij heeft zij zich verplicht een bedrag van € 68.067,03 (NLG 150.000,-) op de beleggingsrekening met nummer 762494409 (verder: de beleggingsrekening) te storten ten behoeve van de (gedeeltelijke) aflossing van de lening aan het einde van de looptijd. Voorts heeft [eiseres] daarbij tot meerdere zekerheid van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst ten gunste van de bank een recht van eerste hypotheek op de tot de nieuwbouwwoning behorende appartementsrechten en een recht van tweede hypotheek op haar toenmalige woning verleend en een ten name van haar gestelde levensverzekering en de beleggingsrekening aan de bank verpand. De ter zake daarvan opgemaakte notariële akte (productie 1 van [eiseres]) vermeldt – voor zover hier van belang - :
“Heden, acht en twintig juni tweeduizend een (28-06-2001) om --- verschenen voor mij mr. Nicolaas Kloosterman, notaris te Schiedam
1.
mevrouw[Eiseres][…]
mevrouw[Eiseres][…]
[…]
De verschenen personen zijn mij, notaris, bekend. De zakelijke inhoud van de akte is aan hen opgegeven en toegelicht. De verschenen personen hebben verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen, tijdig voor het verlijden van de inhoud van de akte te hebben kennis genomen en met de inhoud in te stemmen.
[…]”
2.11.
Op 7 augustus 2001 heeft [eiseres] van Levensverzekering Maatschappij Stad Rotterdam N.V. de polis van de verpande levensverzekering ontvangen (productie 10 van [eiseres]). Dit polisblad vermeldt [eiseres] als verzekeringnemer en verzekerde en voorts – voor zover hier van belang - :
“[…]
Het aldus berekende kapitaal wordt uitgekeerd bij het overlijden van de verzekerde voor de einddatum van de verzekering.
[…]
De premie bedraagt f 542,30 per 01-07-2001.
Op elke polisverjaardag wordt de premie opnieuw vastgesteld overeenkomstig het clausuleblad bepaalde met betrekking tot “Vaststelling premie” en geldt tot de eerstvolgende premieverjaardag.
[…]
Deze verzekering is onverbrekelijk verbonden met de verpanding van de beleggings- en spaarrekening zoals opgenomen in de in deze polis vermelde akte van geldlening en hypotheekstelling.
Vanaf de dag dat de op bedoelde rekeningen van toepassing zijnde verpanding wordt opgeheven, komt deze verzekering te vervallen”
2.12.
De premie voor de overlijdensrisicoverzekering is steeds voldaan via de beleggingsrekening. Voorts werd maandelijks € 136,- aan rente van de beleggingsrekening ingehouden.
2.13.
Bij fax van 5 juni 2002 (productie 14 [Eiseres]) heeft [Gedaagde 5] met betrekking tot de beleggingsrekening – voor zover hier van belang – aan ASR Bank N.V. meegedeeld:
“[…]
Reeds eerder verzochten wij u van deze beleggingsrekening een bedrag op te nemen, te weten € 11.300,-. dit verzoek werd door u afgewezen.
Momenteel vindt de oplevering plaats van de nieuwe woning van cliënte. Voor het leveren en plaatsen van de keuken komt de cliënte een bedrag tekort van € 4.000,-. Wilt u zo vriendelijk zijn om een heroverweging van uw besluit te maken en te bezien of een opname van € 4.000,- wel tot de mogelijkheden behoort?
[…]”
2.14.
Bij brief van 21 juni 2007 (productie 9 van [Gedaagden 2 t/m 5]) heeft [eiseres] aan [Gedaagde 5] – voor zover hier van belang – medegedeeld:
“[…]
Half augustus wordt de uitspraak verwacht, van mijn verzoek tot verlenging van de alimentatie, of verhoging van de pensioenuitkering. […] De kans op verhoging is voor 99% zeker. Mocht onverhoopt de verhoging toch niet doorgaan of onvoldoende zijn, dan is er voor Fortis geen risico. Ik verkoop dan mijn huis, waar momenteel ongeveer 80 tot 100.000 euro overwaarde op zit, ongeveer 60.000 euro aan aandelen en een overlijdensrisicoverzekering. Mocht er toch nog een probleem zijn, dan kan ik evt. na ontvangst van de achterstallige alimentatie, het bedrag van 6000 euro in termijnen terugstorten op mijn aandelenrekening. Ik hoop dat je hiermee voldoende argumenten hebt om Fortis te overtuigen dat het om een overbruggingsbedrag gaat, voor korte tijd.
[…]”
2.15.
[eiseres] heeft in 2007, nadat haar alimentatie was beëindigd, een achterstand gekregen in de voldoening van haar hypothecaire lasten. Voorts heeft zij toen een bedrag van € 22.000,- van de beleggingsrekening gehaald. Dit bedrag heeft zij aangewend voor levensonderhoud.
2.16.
Bij brief van 21 mei 2008 (productie 12 van [eiseres]) heeft Fortis Hypotheek Bank N.V., als toenmalige rechtsopvolger van ASR Bank N.V., een verzoek van [eiseres] om € 5.000,- op te nemen uit beleggingsrekening afgewezen en onder meer meegedeeld dat het afgesproken minimale doelvermogen (50% van de hoofdsom) niet wordt behaald.
2.17.
Bij brief van 30 november 2010 (productie 13 van [eiseres]) heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseres] [Gedaagde 5] om een afschrift van het volledige dossier verzocht ten einde een en ander voor [eiseres] te kunnen nagaan voor wat betreft de na te leven zorg- en informatieplichten.
2.18.
Bij brief van 1 juni 2011 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseres] [Gedaagde 5] aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van ernstige tekortkomingen van [Gedaagde 5] bij de advisering van de hypotheek.
2.19.
In opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseres] heeft Finenzo Oosterhout het aan [eiseres] gegeven advies en mogelijke oplossingen onderzocht. Bij brief van 20 september 2011 heeft Finenzo Oosterhout haar bevindingen gerapporteerd. Op daarop door de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseres] gestelde vragen en gemaakte opmerkingen Finenzo Oosterhout bij brief van 7 oktober 2011 gereageerd.
2.20.
Direktbank is de huidige rechtsopvolger van ASR Bank N.V.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert
–samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
–samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair Direktbank te veroordelen tot
kwijtschelding van de achterstand in de betaling van de zijde van [eiseres] terzake de hypothecaire lasten;
het doen verwijderen van een eventuele BKR-codering voor zover deze ziet op nalatigheid terzake onderhavig financieel product,
tot vermindering van de hypothecaire geldlening met een bedrag van € 68.067,03, met veroordeling tot omzetting van het alsdan ontstane restant van de hypothecaire geldlening in een aflossingsvrije hypotheek op straffe van verbeurte van een dwangsom
subsidiair Direktbank en [Gedaagden 2 t/m 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van
een bedrag van € 68.067,03, zijnde de inleg op de beleggingsrekening,
een bedrag van € 40.668,89, zijnde het bedrag wat bij aflossing van het bedrag ad € 68.067,03 op de hypothecaire geldlening niet aan rentevergoeding zou zijn betaald,
een bedrag van € 17.969,68, zijnde de kosten die aan [eiseres] in rekening zijn gebracht,
een bedrag van € 4.713,02, zijnde het verschil tussen de opgegeven premie ad € 436,06 voor de overlijdensrisicoverzekering en de daadwerkelijk geïncasseerde premie tot 31 december 2010 € 7.143,62, te vermeerderen met de premie betaald over de jaren 2011 en 2012 pro memorie
primair en subsidiair
Direktbank en [Gedaagden 2 t/m 5] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.798,-,
Direktbank en [Gedaagden 2 t/m 5] te veroordelen in de kosten van deze procedure, eventuele nakosten daaronder begrepen,
meer subsidiair:
Direktbank en [Gedaagden 2 t/m 5] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader te bepalen bij staat,
Direktbank en [Gedaagden 2 t/m 5] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, nakosten daaronder begrepen.
3.2.
De vorderingen op Direktbank baseert [eiseres] op een toerekenbare tekortkoming van Direktbank in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres], dan wel onrechtmatig handelen van Direktbank jegens [eiseres] en de volgende stellingen.
De onderhavige financieringsconstructie, is door (de rechtsvoorganger van) Direktbank in de persoon van haar medewerker [belanghebbende] rechtstreeks aan [eiseres] geadviseerd. Direktbank is ook de vermogensbeheerder, hypotheekhoudster en de financierder. Direktbank diende het know your customer beginsel in acht te nemen en het cliëntenprofiel en beleggersprofiel van [eiseres] vast te stellen en haar adequate informatie te geven. Direktbank heeft dat nagelaten. Tevens heeft Direktbank nagelaten te wijzen op de risico’s van de voorgestelde financieringsconstructie, terwijl de wens van zekerheid van [eiseres] bekend was. Op grond van de in 2001 bekende persoonlijke omstandigheden van [eiseres] had nimmer tot de onderhavige beleggingshypotheek gekomen kunnen worden en had een aflossingsvrije hypotheek geadviseerd moeten worden. Indien [eiseres] destijds de risico’s bekend zouden zijn geweest, zou zij de nieuwbouwwoning weer hebben verkocht.
Op grond van het vorenstaande is tevens sprake van schending van wettelijke verplichtingen jegens [eiseres], hetgeen een onrechtmatige daad jegens haar oplevert.
[eiseres] was pas na 7 oktober 2011 op de hoogte van de volledige omvang van de toerekenbare tekortkoming.
Direktbank is hoofdelijk aansprakelijk omdat zij door middel van persoonlijke advisering betrokken is geweest bij de totstandkoming van de financieringsconstructie.
Buiten rechte is er uitvoering tussen partijen gecorrespondeerd en onderhandeld.
3.3.
Direktbank betwist dat zij [eiseres] heeft geadviseerd en dat zij de vermogensbeheerder is, alsmede dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] als hypotheekhoudster en financierder. De genoemde medewerker [belanghebbende] is haar niet bekend en betwist wordt dat die namens Direktbank heeft gehandeld of bevoegd was te handelen. Direktbank heeft voldaan aan de Gedragscode Hypothecaire Financiering en [eiseres] expliciet gewezen op de aan de overeenkomst van geldlening verbonden risico’s. Direktbank wist niet dat de inkomenspositie van [eiseres] zou veranderen. [eiseres] wist wat zij deed, dat volgt ook uit de doelomschrijving van Moerasmos B.V. Voorts betwist Direktbank het causaal verband tussen de haar verweten gedragingen en de gepretendeerde schade, alsmede het bestaan van de schade.
Als verweer voert Direktbank aan dat de vordering is verjaard omdat de kwestie [eiseres], naar eigen zeggen, twee maanden na het tot stand komen van de lening, zijnde medio augustus 2001, bekend is geworden en nadien meer dan 5 jaar zijn verstreken. Voorts voert Direktbank als verweer aan dat de vordering op grond van artikel 6:89 BW is vervallen. Zij stelt daartoe aan dat [eiseres], naar eigen zeggen, door de brief van 21 mei 2008 zou zijn gealarmeerd.
3.4.
De vorderingen op [Gedaagden 2 t/m 5] baseert [eiseres] primair op een toerekenbare tekortkoming van v.o.f. [Gedaagden 2 t/m 5] in de door hen in de persoon van [Gedaagde 5] aan [eiseres] geleverde diensten en subsidiair op onrechtmatig handelen jegens [eiseres]. [eiseres] stelt daartoe het volgende.
[X & X Financieel Adviseurs] heeft zich niet gedragen als een goed opdrachtnemer, althans heeft verplichtingen geschonden die krachtens de wet en het maatschappelijk verkeer op haar rusten. Vo.f. [X & X Financieel Adviseurs] heeft het know your customer gebod geschonden en nagelaten een cliëntenprofiel en beleggersprofiel vast te leggen. Voorts heeft zij nagelaten te inventariseren wat de wensen en noden van [eiseres] waren, geen rekening gehouden met haar toekomstige inkomenspositie en haar niet gewezen op de risico’s van de voorgestelde financieringsconstructie, terwijl de wens van zekerheid bij haar bekend was. Op grond van de in 2001 bekende persoonlijke omstandigheden van [eiseres] had nimmer tot de onderhavige beleggingshypotheek gekomen kunnen worden en had een aflossingsvrije hypotheek geadviseerd moeten worden. Indien [eiseres] destijds de risico’s bekend zouden zijn geweest, zou zij de nieuwbouwwoning weer hebben verkocht.
[eiseres] was pas na 7 oktober 2011 op de hoogte van de volledige omvang van de toerekenbare tekortkoming.
Buiten rechte is er uitvoering tussen partijen gecorrespondeerd en zijn zeer uitvoerige schikkingsonderhandelingen gevoerd.
3.5.
[Gedaagden 2 t/m 5] betwisten dat [X & X Financieel Adviseurs] is tekortgeschoten in de advisering van [eiseres] of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De financiële positie van [eiseres] is doorgelicht en er is een cliëntenprofiel opgesteld. De offerte en risico’s van beleggen zijn met [eiseres] besproken. Zij liet weten dat zij ruime ervaring had met beleggen en wist van de risico’s. Bij onvoldoende rendement zou zij de woning verkopen. Met de duur van de alimentatieverplichting zou het volgens [eiseres] wel goed komen en wanneer dit deel van haar inkomen zou wegvallen zou zij de nieuwbouwwoning in de verkoop zetten. Er was geen andere financieringsconstructie mogelijk en als die er wel was betekent het feit dat die achteraf bezien goedkoper was nog niet dat [eiseres] een onjuist advies is gegeven. Bovendien liet [eiseres] destijds weten dat het onder geen beding mocht gebeuren dat zij de nieuwbouwwoning niet kon afnemen
[Gedaagden 2 t/m 5] betwisten voorts de beweerdelijke schade. De beweerdelijke schade is onvoldoende met stukken geadstrueerd. De buitengerechtelijke kosten dienen door de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseres] te worden gedragen.
Voorts voeren [Gedaagden 2 t/m 5] de volgende verweren.
de vordering is op grond van artikel 6:89 BW vervallen
de vordering is verjaard,
de schade dient op grond van eigen schuld geheel dan wel in overwegende mate voor rekening van [eiseres] te blijven.
Zij stellen daartoe het volgende.
Ad a) [eiseres] heeft niet binnen bekwame tijd nadat zij bekend werd met de beweerdelijk onjuiste advisering geklaagd. De eerste betalingsproblemen deden zich volgens eigen zeggen van [eiseres] twee maanden na het passeren van de hypotheekakte, althans medio 2007 voor. In 2007 moet [eiseres] gealarmeerd zijn geraakt, omdat zij toen heeft verzocht om aanpassing in de vorm van het eruit halen van de aandelen. De eerst kenbare klacht dateert van 1 juni 2011. Door het ruime tijdsverloop en het uittreden van [Gedaagde 5] als vennoot, medio 2005, zijn niet alle stukken meer beschikbaar, waaronder het zoals gebruikelijk opgestelde schriftelijk advies en het opgestelde cliëntenprofiel. [Gedaagden 2 t/m 5] worden daardoor in hun verdediging bemoeilijkt.
Ad b) De verjaringstermijn is eind augustus 2001 gaan lopen, toen volgens de stellingen van [eiseres] de eerste problemen zich twee maanden na het passeren van de hypotheekakte voordeden. De verjaringstermijn bedraagt 5 jaar en was ten tijde van de aansprakelijkstelling van 1 juni 2011 verstreken.
Ad c) [eiseres] heeft zich door het sluiten van twee overeenkomsten zonder ontbindende voorwaarden, althans door het laten verstrijken van de ontbindende voorwaarde, zichzelf in de positie gemanoeuvreerd dat zij genoodzaakt was de door ASR Bank N.V. uitgebrachte offerte te accepteren. Voorts heeft [eiseres] destijds welbewust ingestemd met de risico’s van het beleggingsproduct en heeft zij gedurende de looptijd bedragen aan de beleggingsrekening onttrokken, waardoor er rendement is gemist. Daarnaast is zij klaarblijkelijk andere financiële verplichtingen aangegaan, waardoor zij haar hypotheek niet meer kon betalen. Tot slot heeft [eiseres] een door Direktbank aangeboden regeling die een redelijke compensatie bood, niet aanvaard.
4.De beoordeling
4.1.
Vooropgesteld wordt dat [eiseres] de feiten dient te stellen die zijn benodigd voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg. Dit betekent dat [eiseres] niet kan volstaan met de stelling dat iets onduidelijk is, maar voldoende feiten en omstandigheden dient te stellen waaruit volgt dat er op het betreffende punt sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van contractuele verplichtingen dan wel onrechtmatig handelen alsmede dat zij daardoor is benadeeld. Bij gebreke van die concretisering dient te worden voorbijgegaan aan de stellingen van [eiseres] dat onduidelijk is waarom een overbruggingskrediet nodig was en waarom voor het ASR Bank Mix Fonds is gekozen.
4.2.
Volgens artikel 28 van de ten tijde van het afsluiten van de beleggingshypotheek geldende Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) diende een effecteninstelling in het belang van haar cliënten informatie in te winnen betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. Anders dan [eiseres] stelt, is de verplichting om die informatie schriftelijk of elektronisch vast te leggen eerst na het sluiten van de beleggingshypotheek, namelijk per 1 september 2001 in de NR 1999 opgenomen (Stcr. 2001/168). Uit de omstandigheid dat [Gedaagden 2 t/m 5] en Direktbank geen cliëntenprofiel of beleggersprofiel hebben kunnen overleggen alleen volgt derhalve nog niet dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eiseres].
Aflossingsvrije hypotheek
4.3.
Uit de onder 3.1 sub c vermelde primaire vordering tot omzetting van de hypothecaire geldlening in een aflossingsvrije hypotheek volgt dat de primaire vorderingen zijn gegrond op stelling dat [eiseres] op grond van haar financiële omstandigheden aflossingsvrije hypotheek geadviseerd had moeten worden. [eiseres] baseert die stelling
op het rapport van Finenzo Oosterhout, waarin is vermeld dat in 2001 twee geldverstrekkers haar een aflossingsvrije hypotheek zouden hebben verstrekt mits de lening niet meer zou bedragen dan 75% van de executiewaarde. Voorts heeft zij ter comparitie gesteld dat zij maar een financiering van € 130.000 hoefde te hebben.
4.4.
Vast staat dat de koopsom van de nieuwbouwwoning € 171.528,92 bedroeg. De executiewaarde van een woning is lager dan de vrije verkoopwaarde, zodat een hypotheek ter hoogte van 75% van de executiewaarde niet zonder meer een financiering ter hoogte van het door [eiseres] genoemde bedrag van € 130.000,- oplevert. Daarbij komt dat [eiseres] bij dagvaarding heeft gesteld dat zij een hypotheek van € 213.000,- behoefde (alinea 11) en dat de overwaarde van haar toenmalige woning eerst in juni 2002 vrij is gekomen (alinea 51). Voorts blijkt uit de fax van [eiseres] van 5 juni 2002 dat zij geld van de beleggingsrekening nodig had voor de inrichting van de nieuwe woning. Gelet op deze omstandigheden lag het op de weg van [eiseres] om haar stelling dat die aflossingsvrije hypotheken, gelet op haar vermogen, mogelijk waren geweest nader te onderbouwen. Die nadere onderbouwing ontbreekt, zodat de stelling van [eiseres] dat haar een aflossingsvrije hypotheek geadviseerd had kunnen en moeten worden dient te worden gepasseerd en de primaire vorderingen afgewezen dienen worden.
[Gedaagden 2 t/m 5]
4.5.
Als financieel dienstverlener die door [eiseres] werd benaderd voor een advies over een hypothecaire lening voor de door haar gekochte nieuwbouwwoning rust op [X & X Financieel Adviseurs]een bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij haar dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verboden, alsook voor het feit dat een door haar beoogde of toegepaste constructie niet pas bij haar financiële mogelijkheden of doelstellingen, haar risicobereidheid of haar deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.
4.6.
[eiseres] en [Gedaagden 2 t/m 5] zijn het er over eens dat ten tijde van de advisering bekend was dat haar inkomen bestond uit een WAO-uitkering en uit een alimentatie tot 2007 en dat een bedrag van € 68.067,03 beschikbaar zou komen uit de overwaarde van de toenmalige woning van [eiseres]. Andere financiële omstandigheden waarmee bij de advisering rekening gehouden had dienen te worden zijn niet door [eiseres] gesteld. Evenmin is gesteld dat [eiseres] ook nog in aanmerking zou komen voor een andere hypothecaire geldlening dan de onder 4.3 bedoelde aflossingsvrije hypotheek. Er behoeft derhalve slechts onderzocht te worden of [X & X Financieel Adviseurs] in de gegeven omstandigheden de beleggingshypotheek kon adviseren.
4.7.
Vooropgesteld dient te worden dat het ten tijde van het door [X & X Financieel Adviseurs] gegeven advies in 2001 niet ongebruikelijk evenmin als bijzonder risicovol werd beschouwd om een beleggingshypotheek aan te gaan. Of het door [eiseres] beoogde doel – (gedeeltelijke) aflossing van de hypothecaire geldlening aan het eind van de looptijd – zou kunnen worden gerealiseerd, stond of viel met het rendement dat de beleggingen zouden opbrengen en de waardeontwikkeling van het beleggingsfonds in de loop van de tijd.
4.8.
Het is, en was ruimschoots ook in 2001, een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten door de mogelijkheid van waardedaling van de effecten waarin is belegd het risico van vermogensverlies met zich brengt en daarmee het risico dat het geprognosticeerde rendement niet wordt behaald. Dat [eiseres] bij het afsluiten van de beleggingshypotheek op de hoogt was van deze risico’s blijkt ook uit de door haar ondertekende offertes. De door [eiseres] voor akkoord ondertekende offertes leveren op grond van artikel 157 Rv immers dwingend bewijs op van haar bekendheid met de daarin vermelde financiële risico’s van beleggen. Dat [eiseres] beide offertes, zoals zij stelt, voor de ondertekening niet heeft gelezen is in beginsel voor haar rekening en risico en door haar zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een uitzondering op dat beginsel zouden kunnen rechtvaardigen en tegenbewijs zouden kunnen opleveren.
4.9.
Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat [eiseres] voorafgaand aan het sluiten van de beleggingshypotheek op de hoogte was van de daaraan verbonden risico’s en die heeft geaccepteerd. De juistheid van de bedrijfsomschrijving van Moerasmos B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de kennis van vorenbedoelde risico’s die [eiseres] als bestuurder van Moerasmos B.V. had kan derhalve in het midden blijven.
4.10.
[eiseres] verwijt [X & X Financieel Adviseurs] dat zij haar de beleggingshypotheek hebben geadviseerd zonder te onderzoeken waarmee de vaste lasten, zoals de maandelijkse hypotheekrente zou worden voldaan wanneer de alimentatie kwam te vervallen. Gelet op de hoogte van de WAO-uitkering en de (bruto) vaste lasten zoals vermeld in de offertes, was voorzienbaar dat [eiseres] de vaste lasten niet meer uit haar inkomen kon voldoen indien haar alimentatie zou vervallen, zodat [X & X Financieel Adviseurs] haar had dienen te waarschuwen voor dat risico en het daaruit voortvloeiende risico dat verkoop van de nieuwbouwwoning noodzakelijk zou worden. [Gedaagden 2 t/m 5] stellen echter dat tijdens de gesprekken met [eiseres] de beperkte duur van de alimentatie aan de orde is gekomen, maar dat [eiseres] liet weten dat dit wel goed zou komen en dat zij de nieuwbouwwoning te koop zou zetten indien dit deel van haar inkomen zou wegvallen. Indien dat komt vast te staan kan het achterwege laten van het door [eiseres] bedoelde onderzoek niet aan [Gedaagden 2 t/m 5] worden toegerekend en behoefde [X & X Financieel Adviseurs] haar ook niet te waarschuwen voor vorenbedoelde risico’s. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust derhalve op [Gedaagden 2 t/m 5] de bewijslast van hun stelling.
4.11.
Gelet op het door [eiseres] gedane beroep op voortschrijdend inzicht is de onder 2.14 vermelde inhoud van de brief van [eiseres] van 21 juni 2007 in combinatie met het feit dat zij zich daarin en ook daarvoor niet over de verhouding tussen de vaste lasten en haar inkomen zonder alimentatie heeft beklaagd, is en begin maar ontoereikend om met voldoende zekerheid te kunnen vast stellen dat [eiseres] zich reeds ten tijde van de advisering op het standpunt stelde dat het wel goed zou komen met de alimentatie en dat zij de nieuwbouwwoning te koop zou zetten indien dit deel van haar inkomen zou wegvallen. [Gedaagden 2 t/m 5] zullen derhalve in de gelegenheid worden gesteld nader bewijs te leveren van hun stelling dat tijdens de gesprekken met [eiseres] de beperkte duur van de alimentatie aan de orde is gekomen, maar dat [eiseres] liet weten dat dit wel goed zou komen en dat zij de nieuwbouwwoning te koop zou zetten indien dit deel van haar inkomen zou wegvallen.
4.12.
Indien [Gedaagden 2 t/m 5] in voormeld bewijs slagen komt niet vast te staan dat zij met de advisering van de beleggingshypotheek hun zorgplicht jegens [eiseres] hebben geschonden en dienen de subsidiaire vorderingen en de meer subsidiaire vordering afgewezen te worden.
4.13.
Indien [Gedaagden 2 t/m 5] niet in vorenbedoeld bewijs slagen, komt vast te staan dat [X & X Financieel Adviseurs] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht als financieel adviseur van [eiseres] en is voorshands bewezen dat zonder die toerekenbare tekortkoming de beleggingshypotheek niet zou zijn afgesloten. Omdat de zorgplicht er toe strekt de cliënt te bescherming tegen gebrek aan kunde en inzicht en eigen lichtvaardigheid dient immers als uitgangspunt te worden genomen dat [eiseres] in dat geval de waarschuwing voor de onder 4.11 vermelde risico’s van [X & X Financieel Adviseurs], als haar professionele en deskundige financieel adviseur, ter harte had genomen en de beleggingshypotheek niet zou hebben afgesloten. Dit is anders indien [eiseres], zoals [Gedaagden 2 t/m 5] hebben aangevoerd, hen destijds heeft laten weten dat het onder geen beding mocht gebeuren dat zij de nieuwbouwwoning niet kon afnemen. [Gedaagden 2 t/m 5] zullen derhalve in vorenbedoeld geval in de gelegenheid gesteld dienen te worden om tegenbewijs te leveren voor het voorshands bewezen feit dat [eiseres] de beleggingshypotheek niet zou hebben afgesloten indien zij zou zijn gewaarschuwd voor het risico dat zij de vaste lasten niet meer uit haar inkomen kon voldoen indien haar alimentatie zou vervallen en het daaruit voortvloeiende risico dat verkoop van de nieuwbouwwoning noodzakelijk zou worden. Om proceseconomische redenen zullen zij in de gelegenheid worden gesteld dit tegenbewijs tegelijk met het onder 4.11 bedoelde bewijs te leveren.
Direktbank
4.14.
Uit de stelling van [eiseres] dat een medewerker genaamd [belanghebbende] van (de rechtsvoorganger van) Direktbank mede de onderhavige financieringsconstructie aan haar heeft geadviseerd, volgt niet zonder meer dat tussen (de rechtsvoorganger van) Direktbank en [eiseres] een contractuele adviesrelatie is ontstaan. Bijkomende feiten of omstandigheden waaruit het bestaan van een opdracht tot advisering aan (de rechtsvoorganger van) Direktbank zou kunnen worden afgeleid zijn niet door [eiseres] gesteld. Evenmin heeft [eiseres] feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat genoemde [belanghebbende] bevoegd was om namens (de rechtsvoorganger van) Direktbank te handelen. Voor zover de vorderingen van [eiseres] jegens Direktbank zijn gebaseerd op het bestaan van een adviesrelatie en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, heeft [eiseres] derhalve niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Dit betekent dat die vorderingen op die grondslag, ook als zou komen vast te staan dat de bedoelde persoon destijds bij (de rechtsvoorganger van) Direktbank werkzaam was, dienen te worden afgewezen.
4.15.
[eiseres] heeft eerst bij comparitie van partijen de stelling geponeerd dat Direktbank tevens de vermogensbeheerder is. Daargelaten dat deze stelling tegenover de betwisting van Direktbank niet met concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd, kan zonder nadere toelichting niet worden ingezien dat de vermogensbeheerder het afsluiten van de beleggingshypotheek kan worden verweten. Die toelichting heeft [eiseres] niet gegeven. Voor zover de vorderingen op Direktbank zijn gebaseerd op het bestaan van een vermogensbeheer relatie, dienen zij derhalve eveneens te worden afgewezen.
4.16.
Vast staat dat Direktbank de hypotheekhouder en financierder is. Nu er sprake is van een hypotheek in combinatie met een beleggingsrekening rust op haar de verplichting om zodanige informatie in te winnen dat zij een afgewogen beslissing kan nemen over de vraag of de hypotheeknemer naar redelijke verwachting zal kunnen beschikken over voldoende bestedingsruimte om aan de verplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoende alsmede de in artikel 28 NR 1999 vermelde verplichting (zie r.o 4.2). Daarbij geldt dat in een geval als dit, waarin de cliënt door een financieel adviseur werd aangebracht voor deze combinatie van een hypotheek en een beleggingsrekening, Direktbank, ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, kon volstaan met een tamelijk basaal onderzoek en rudimentair profiel. De (primaire) doelstelling is immers evident, te weten de toekomstige aflossing van de hypotheekschuld. Tegenover die schuld stonden en staan de tot de nieuwbouwwoning behorende appartementsrechten en de hypotheeklasten waren beperkt tot de over de geldlening te betalen rente en de premie voor de overlijdensrisicoverzekering.
4.17.
De stelling dat Direktbank [eiseres] niet of onvoldoende zou hebben geïnformeerd over de risico’s van de beleggingshypotheek is feitelijk ongegrond. In de door [eiseres] voor akkoord getekende offertes wordt immers uitgebreid op die risico’s gewezen. Dat [eiseres], zoals zij stelt, die offertes niet heeft gelezen, is geen omstandigheid waarmee Direktbank rekening behoefde te houden en komt geheel voor rekening en risico van [eiseres]. Ook hier kan derhalve de juistheid van de bedrijfsomschrijving van Moerasmos B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de kennis van vorenbedoelde risico’s die [eiseres] als bestuurder van Moerasmos B.V. had in het midden blijven.
4.18.
Direktbank betwist niet dat de WAO-uitkering van [eiseres] ontoereikend is om de maandelijkse vaste lasten van de beleggingshypotheek te kunnen voldoen, maar wel dat haar ten tijde van het afsluiten van de beleggingshypotheek bekend was dat de inkomenspositie van [eiseres] in 2007 aanzienlijk zou veranderen door het wegvallen van de alimentatie. Of de opmerking over de duur van de alimentatie op het aanvraagformulier door één van haar medewerkers is geplaatst, zoals [eiseres] stelt maar Direktbank betwist, kan op grond van het volgende in het midden blijven.
4.19.
Ingevolge artikel 1:157 lid 4 en 5 BW eindigt, indien de rechter geen termijn heeft vastgesteld, een verplichting tot betaling van partneralimentatie na het verstrijken van 12 jaar en is slechts in uitzonderlijke omstandigheden plaats voor verlenging van die termijn. Met deze sinds 1 juli 1994 geldende wettelijke limitering behoorde Direktbank in 2001 bekend te zijn. Voorts blijkt uit de offerte van 5 april 2001 dat Direktbank voor opname van de lening onder meer moet hebben ontvangen en beoordeeld
“Echtscheidingsvonnis of beschikking van de rechtbank en de inschrijving Burgerlijke Stand”. De echtscheidingsbeschikking is door [eiseres] overgelegd (productie 2) en dateert van 18 januari 1995. Op grond hiervan staat genoegzaam vast dat Direktbank bij het afsluiten van de beleggingshypotheek bekend behoorde te zijn dat de alimentatie in beginsel tot 2007 zou lopen.
“Echtscheidingsvonnis of beschikking van de rechtbank en de inschrijving Burgerlijke Stand”. De echtscheidingsbeschikking is door [eiseres] overgelegd (productie 2) en dateert van 18 januari 1995. Op grond hiervan staat genoegzaam vast dat Direktbank bij het afsluiten van de beleggingshypotheek bekend behoorde te zijn dat de alimentatie in beginsel tot 2007 zou lopen.
4.20.
Het vorenstaande brengt mee dat Direktbank de beleggingshypotheek niet kon verstrekken zonder zich er van te vergewissen dat [X & X Financieel Adviseurs] nader onderzoek naar de bestedingsruimte van [eiseres] na 2007 had gedaan en/of haar had voorgelicht over de risico’s die zouden voortvloeien uit het wegvallen van de alimentatie. Direktbank heeft daarvoor verwezen naar de onder 4.10 tot en met 4.13 vermelde stellingen van [Gedaagden 2 t/m 5] en zal op de aldaar vermelde gronden eveneens die stellingen dienen te bewijzen.
Klachtplicht en verjaring
4.21.
Indien komt vast te staan dat [Gedaagden 2 t/m 5] en Direktbank toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun zorgplicht en dat bij correcte nakoming de beleggingshypotheek niet zou zijn afgesloten, zijn zij aansprakelijk voor de schade die [eiseres] daardoor lijdt. Voor dat geval wordt het volgende overwogen.
4.22.
Toepassing van art. 6:89 BW vergt een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de schuldeiser heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of aanwezigheid van nadeel bij de schuldenaar door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). In dit kader geldt voorts dat de financieel adviseur heeft te gelden als professionele en bij uitstek deskundige, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener zijn zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de bedoelde zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de financieel adviseur die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de financieel adviseur de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de financieel adviseur daarin kan zijn tekortgeschoten. (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).
4.23.
Niet ter discussie staat dat [eiseres] thans in financiële problemen verkeert. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [X & X Financieel Adviseurs] en/of Direktbank hun verplichtingen jegens [eiseres] hebben geschonden en dat [eiseres] daardoor schade heeft geleden, is daarmee het belang van [eiseres] bij handhaving van haar rechten gegeven.
4.24.
[eiseres] heeft gesteld dat haar twee maanden na het verlijden van de hypotheekakte is gebleken dat de aandelen in waarde waren gedaald in plaats van gestegen en niet – zoals [Gedaagden 2 t/m 5] aanvoeren – dat er toen al betalingsproblemen waren. Bekendheid met het dalen van de waarde van aandelen alleen is – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – niet voldoende om bekendheid met de nog in het geding zijnde zorgplichten aan te nemen.
4.25.
Het subsidiair door [Gedaagden 2 t/m 5] aangevoerde tijdsverloop tussen het ontstaan van betalingsproblemen in 2007 en de aansprakelijkstelling in 2011 kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen hen slechts baten indien zij door dat tijdsverloop nadeel ondervinden. Dat [Gedaagden 2 t/m 5] zoals zij aanvoeren thans niet meer over relevante stukken beschikken, kan niet als zodanig nadeel worden gekwalificeerd. De door [Gedaagden 2 t/m 5] daarvoor aangevoerde oorzaken, te weten het verstrijken van bewaartermijnen en het uittreden van [Gedaagde 5] als vennoot, zijn volledig aan de bedrijfsvoering van [X & X Financieel Adviseurs] toe te rekenen. Bewaartermijnen zijn immers bedoeld als minimum termijnen. Bovendien volgt uit de stellingen van [Gedaagden 2 t/m 5] dat die oorzaken zich reeds voor 2007 hebben voorgedaan. Het beroep van [Gedaagden 2 t/m 5] op artikel 6:89 BW faalt derhalve.
4.26.
Direktbank beroept zich op het tijdsverloop sedert de brief van 21 mei 2008 die [eiseres] volgens haar eigen stellingen zou hebben gealarmeerd. Enig belang van Direktbank dat dit tijdsverloop zou zijn geschaad is niet gesteld. Het tijdsverloop alleen is onder de voormelde omstandigheden onvoldoende voor een succesvol beroep van Direktbank op artikel 6:89 BW. Ook het beroep van Direktbank op artikel 6:89 BW faalt derhalve.
4.27.
De vorderingen strekken tot vergoeding van schade. Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart die rechtsvordering door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Aangezien de onderhavige beleggingshypotheek in 2001 is afgesloten, is het verloop van de termijn van twintig jaren niet aan de orde. Resteert de vraag of er vijf jaren zijn verstreken nadat [eiseres] zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak moet dit aldus worden opgevat dat het gaat om daadwerkelijke bekendheid. Als uitgangspunt geldt dat de termijn van vijf jaren begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat daarvan nog geen sprake van was toen [eiseres] twee maanden na het afsluiten van de beleggingshypotheek bleek dat de waarde van de aandelen was gedaald. Het beroep van [Gedaagden 2 t/m 5] en van Direktbank op verjaring faalt derhalve eveneens.
Schadebegroting
4.28.
Uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding is dat [eiseres] zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien [Gedaagden 2 t/m 5] hun zorgplicht correct zou zijn nagekomen. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de beleggingshypotheek niet zou zijn afgesloten. Uit hetgeen onder 4.4. is overwogen volgt dat daarbij niet kan worden uitgegaan van de bij de subsidiaire vorderingen als uitgangspunt genomen situatie waarin een aflossingsvrije hypotheek zou zijn afgesloten. Om die reden zal [eiseres] zonodig na de bewijslevering in staat worden gesteld zich bij akte nader over de schade uit te laten, waarna [Gedaagden 2 t/m 5] en Direktbank daarop bij akte zullen kunnen reageren. Gelet op de verkoop van de toenmalige woning van [eiseres] en de lengte van de periode dat [eiseres] het woongenot van de nieuwbouwwoning heeft, komt het voor dat daarbij voor de (hypothetische) toestand waarin [eiseres] bij correcte nakoming zou hebben verkeerd dient te worden uitgegaan van de situatie waarin [eiseres] de nieuwbouwwoning zou hebben verkocht en een met de nieuwbouwwoning vergelijkbare woning zou hebben gehuurd.
Eigen schuld
4.29.
Alvorens op het door [Gedaagden 2 t/m 5] gedane beroep op eigen schuld kan worden ingegaan dient een duidelijk beeld te bestaan van de elementen waaruit de schade bestaat. Derhalve zal eerst bij de schadebegroting worden ingegaan op het beroep op eigen schuld en hetgeen [Gedaagden 2 t/m 5] daarvoor heeft gesteld. Indien aan de onder 4.28 bedoelde akten wordt toegekomen zullen [eiseres] en [Gedaagden 2 t/m 5] daarbij tevens nader op dat verweer en die stellingen kunnen ingaan.
Slotsom
4.30.
De slotsom is dat aan [Gedaagden 2 t/m 5] en Direktbank het bewijs wordt opgedragen zoals hiervoor verwoord onder 4.11 en als alternatief voor dat bewijs worden toegelaten tot het onder 4.13 bedoelde tegenbewijs.
4.31.
Indien er getuigen gehoord zullen worden, dan zullen deze door de rechtbank zo veel mogelijk gelijktijdig ten aanzien van alle bewijsopdrachten worden gehoord (in enquête en contra-enquête). Na het wijzen van dit vonnis zal aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata een datum of data en tijdstippen voor de verhoren worden bepaald. Het voorgaande laat onverlet het recht van iedere partij om zich na de enquête aan de zijde van de andere partij nader te beraden over de contra-enquête.
4.32.
Voor het leveren van het vorenbedoeld tegenbewijs is voldoende dat [Gedaagden 2 t/m 5] en Dirketbank het onder 4.13 omschreven vermoeden ontzenuwen: zij hoeven niet te bewijzen dat [eiseres] de beleggingshypotheek niet zou hebben afgesloten na een waarschuwing van [Gedaagden 2 t/m 5] voor de aldaar genoemde risico’s. Indien [Gedaagden 2 t/m 5] en Direktbank hierin slagen, is het aan [eiseres] alsnog te bewijzen dat zij na bedoelde waarschuwing de beleggingshypotheek niet zou hebben afgesloten. Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de rechtbank niet eerst het tegenbewijs zal evalueren en dan pas een bewijsopdracht zal geven aan [eiseres]: eventuele aanvullende bewijsvoering aan de zijde van [eiseres] dient in het kader van de reactie van [eiseres] op de bewijslevering door [Gedaagden 2 t/m 5] en Direktbank plaats te vinden, zodat te horen getuigen bij gelegenheid van de contra-enquête dienen te worden voorgebracht.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt [Gedaagden 2 t/m 5] en Direktbank op te bewijzen dat tijdens de gesprekken van [Gedaagde 5] met [eiseres] de beperkte duur van de alimentatie aan de orde is gekomen, maar dat [eiseres] liet weten dat dit wel goed zou komen en dat zij de nieuwbouwwoning te koop zou zetten indien dit deel van haar inkomen zou wegvallen;
5.2.
laat [Gedaagden 2 t/m 5] en Direktbank als alternatief voor het onder 5.1 bedoelde bewijs toe tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat [eiseres] de beleggingshypotheek niet zou hebben afgesloten indien zij zou zijn gewaarschuwd voor het risico dat zij de vaste lasten niet meer uit haar inkomen kon voldoen indien haar alimentatie zou vervallen en het daaruit voortvloeiende risico dat verkoop van de nieuwbouwwoning noodzakelijk zou worden;
5.3.
bepaalt dat indien een partij het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Dordrecht aan de Steegoversloot 36 voor de rechter mr. E.D Rentema;
5.4.
bepaalt dat de partij die getuigen wil laten horen ter uitvoering van het aan deze partij opgedragen bewijs, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323- de te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juli moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323- de te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juli moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;
5.5.
bepaalt dat de partij die getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag/dagen;
5.6.
bepaalt dat een partij die het aan deze partij opgedragen bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323- en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323- en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
5.7.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank
-
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323-
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323-
en de wederpartij moeten toesturen;
5.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014.
2515/2477