Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/688
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 december 2014 in de zaak tussen
BT Nederland N.V. (BT), te Amsterdam, eiseres,
gemachtigden: mr. ir. A.J. Dunnik en prof. mr. G-J. Zwenne,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. L.H. Partiman en ir. A.J. Woutersen,
waarbij als derde-partij aan het geding heeft deelgenomen
KPN B.V. (KPN), te Den Haag,
gemachtigden: mr. L.P.W. Mensink en mr. J. Krings.
Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van BT tegen het besluit van 21 oktober 2010 (het primaire besluit), strekkende tot afwijzing van het verzoek om handhavend op te treden ten aanzien van beweerdelijk niet naleven van verplichtingen door KPN bij de levering van de gereguleerde interconnecterende huurlijnen vanaf mei 2003, ongegrond verklaard.
BT heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College).
Bij brief van 28 januari 2014 heeft het College het beroepschrift op de voet van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ter behandeling naar de rechtbank doorgezonden, omdat het College van oordeel is dat hij niet bevoegd is in eerste en enige aanleg kennis te nemen van een beroep dat ziet op een beslissing tot het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam] en [naam], beiden werkzaam bij BT en [naam], werkzaam bij KPN.
Overwegingen
1. BT en KPN zijn bij ACM geregistreerd als aanbieders van zowel een openbare elektronische communicatiedienst als een openbaar elektronisch communicatienetwerk in de zin van artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet (Tw). KPN is een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht (AMM) als bedoeld in die bepaling.
BT neemt vanaf mei 2003 interconnecterende huurlijnen (“Interconnecting Leased Lines”; ILLs) af bij KPN. In september 2002 hebben BT en KPN een overeenkomst voor de ter beschikkingstelling van interconnecterende vaste verbindingen gesloten. BT neemt de dienst “ILL 2048 kbit/s regional collocation service” af bij KPN op zeventien regionale interconnectiepunten (“Point of Interconnect”; POI). Deze POI zijn aangesloten op het netwerk van KPN. Het POI kan zich bevinden op een klantlocatie (Telco sited) of op een KPN locatie. De KPN locatie kan zich bevinden in de nummercentrale van KPN of in een regionale centrale van KPN. Het Reference Offer for Interconnecting Leased Lines (version 1.0) bevat een omschrijving van de KPN Interconnecting Leased Lines Service:
“The KPN Interconnecting Leased Lines Service is classified as:
i) Local Interconnecting Leased Line Service, when the End User and the Point of Interconnection with the Telco is within the Service-Area of the same KPN Local Entry Point
ii) Regional Interconnecting Leased Lines Service, when the End User and the Point of Interconnection with the Telco is within the Service-Area of the same KPN Cluster Point (with different Local Entry Point Service-Areas)”.
Meerdere Local Entry Points (LEPs) zijn verbonden met een (regionaal) KPN clusterpunt (CP). Een LEP locatie kan zich op hetzelfde adres bevinden als een CP. KPN geeft aan dat, van de 1365 nummercentrales, dertien zich bevinden op het adres van de zeventien CPs. In Annex 6 Tariff Schedule bij de overeenkomst is in Annex II een aantal schematische voorbeelden gegeven van de wijze waarop ILLs worden getarifeerd. Uit voorbeeld 1/4 blijkt dat voor het kunnen afnemen van een lokale ILL toegang moet worden verkregen tot de LEP waar de afgenomen aansluiting van desbetreffende eindgebruiker eindigt. In voorbeeld 3/4 blijkt dat voor het kunnen afnemen van een regionale ILL toegang moet worden verkregen tot het CP. De feitelijke tarifering is dan gebaseerd op het tarief van de lokale ILL met daarbij opgeteld de transmissie van LEP naar het CP.
2. Op 22 oktober 2009 heeft BT aan KPN een brief verzonden waarin zij een factuur van KPN betwist ten aanzien van de afname van de ILL 2048 kbit/s regional collocation service van KPN. BT geeft aan dat een deel van de door haar afgenomen lijnen onjuist wordt gefactureerd. KPN heeft bij brief van 31 december 2009 gereageerd dat de door BT afgenomen dienst wordt afgenomen op de zeventien CPs en KPN hiervoor regionale tarieven rekent. Op 29 maart 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen BT en KPN over de door BT betwiste factuur van KPN. Uit het verslag van dit gesprek blijkt dat BT en KPN niet nader tot elkaar zijn gekomen.
3. BT heeft op 9 april 2010 een verzoek bij ACM ingediend om handhavend op te treden tegen volgens BT door KPN begane overtredingen. BT heeft ACM verzocht om: (i) KPN op te dragen om per direct op te houden met het voor ILLs in rekening brengen van regionale tarieven waar lokale tarieven van toepassing zijn; (ii) KPN op te dragen om per direct de ten onrechte door haar aan BT in rekening gebrachte en door BT aan haar betaalde bedragen te restitueren; (iii) zodanige maatregelen te treffen als het ACM zal vernemen te behoren, een en ander op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft BT ACM verzocht KPN een bestuurlijke boete op te leggen, indien ACM in het verleden een overtreding constateert en zij KPN niet kan verplichten om met terugwerkende kracht de juiste tarieven te hanteren. In bezwaar heeft BT in volle omvang vastgehouden aan dit verzoek.
4. ACM heeft met betrekking tot haar bevoegdheid bij het primaire en het bestreden besluit het volgende overwogen (citaat met weglating van voetnoten):
“(…) Het verzoek van BT heeft betrekking op de bij KPN afgenomen huurlijnen met een capaciteit van 2Mbit/s. Vanaf mei 2003 heeft BT huurlijnen van KPN afgenomen. Daarmee valt dit verzoek van BT onder de volgende besluiten van [ACM]:
Van 27 maart 2002 tot 19 mei 2004 de aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw (oud) als aanbieder met AMM met betrekking tot huurlijnen onder andere op de markt wholesale huurlijnen met een capaciteit van 2Mbit/s;
Vanaf 19 mei 2004 behield KPN op grond van artikel 19.5, derde lid, van de Tw de aan de aanwijzing als aanbieder met AMM, onder andere op de markt wholesale huurlijnen met een capaciteit van 2Mbit/s, verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten zoals bedoeld in artikel 19.4, derde lid, van de Tw;
Vanaf 1 januari 2006 is KPN op grond van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw in het marktanalysebesluit Huurlijnen van 21 december 200518 door het college aangewezen als aanbieder met AMM op onder andere de markt wholesale huurlijnen met een capaciteit van 2Mbit/s; en
Vanaf 1 januari 2009 was KPN onder andere aangewezen als aanbieder met AMM op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire huurlijnen als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw. Wholesale huurlijnen met een capaciteit van 2 Mbit/s vormden onderdeel van de markt laagcapacitaire huurlijnen. Zoals onder randnummer [primaire besluit: 34; bestreden besluit: 67] is aangegeven, is het marktanalysebesluit Huurlijnen door het CBb bij uitspraak van 13 april 2010 vernietigd.”
(…)
(…) Gelet op het bovenstaande is het college van oordeel dat hij ten aanzien van het verzoek van BT niet bevoegd is voor de periode vanaf 1 januari 2009.
(…) In de periode van 27 maart 2002 tot 1 januari 2009, ten aanzien waarvan [ACM] van oordeel is bevoegd te zijn om het verzoek van BT te behandelen, zijn de volgende verplichtingen aan KPN opgelegd:
Verplichting tot het aanbieden van toegang om wholesale huurlijnen te kunnen afnemen;
Verplichting tot het non-discriminatoir leveren van deze toegang;
Verplichting tot kostenoriëntatie voor de aangeboden vormen van toegang en wholesale huurlijnen;
Verplichting tot transparantie; en
Verplichting tot gescheiden boekhouding.”
5. Inhoudelijk heeft ACM geoordeeld dat KPN in de periode 27 maart 2002 tot en met 31 december 2008 niet in strijd heeft gehandeld met deze verplichtingen, met dien verstande dat ACM niet aan een beoordeling over de door KPN gestelde eis van het afnemen van dubbele collocatie indien BT in een gecombineerde LEP/CP-centrale zowel regionale als lokale ILLs wil afnemen toekomt, omdat BT volgens ACM tot op heden geen lokale ILLs heeft besteld bij KPN.
6. BT heeft in beroep aangevoerd dat ACM ten onrechte heeft geoordeeld dat KPN feitelijk regionale en niet lokale ILL heeft geleverd en dat BT ook regionale ILL heeft besteld bij KPN. BT is voorts van mening dat ACM ten onrechte heeft geoordeeld dat de door KPN gehanteerde tarieven kostengeoriënteerd zijn, dat geen sprake is van discriminatoir handelen door KPN en dat de transparantieverplichtingen zijn nageleefd. BT meent verder dat ACM KPN had moeten verplichten met terugwerkende kracht de juiste tarieven in rekening te brengen en KPN een bestuurlijke boete had moeten opleggen.
7. KPN onderschrijft het standpunt van ACM.
8. De rechtbank stelt vast dat het beroep zich beperkt tot de vraag of ACM gehouden was handhavend op te treden in de periode mei 2003 tot en met december 2008. Het hoofdpunt van geschil tussen BT en ACM is dat BT van mening is dat KPN, in situaties waarbij de locatie van de eindgebruiker zich binnen het verzorgingsgebied van een LEP bevindt en deze LEP in hetzelfde gebouw staat als het CP die is aangesloten op de POI van BT, lokale tarieven in rekening dient te brengen. Er zijn dertien van dergelijke gecombineerde LEP/CP-centrales ten opzichte van 1365 nummercentrales.
9. Voor zover BT zich ter zitting op het standpunt stelt dat zij feitelijk heeft verzocht om lokaal uit te rollen en dat daarvoor ook door haar de benodigde Tie-cable en een accesgroup zouden zijn afgenomen en betaald, merkt de rechtbank het volgende op. Daargelaten dat van de zijde van BT ter zitting hierover niet eenduidig is verklaard, heeft te gelden dat in een beroep dat ziet op een handhavingsverzoek niet eerst ter zitting een afwijkend feitencomplex kan worden gepresenteerd op grond waarvan door ACM zou moeten worden gehandhaafd. Gelet op artikel 4:2, tweede lid, van de Awb dient al in de aanvraagfase - en eventueel aangevuld in bezwaar - te worden gesteld en aannemelijk gemaakt welke gedraging door KPN zou zijn begaan. De rechtbank ziet dan ook aanleiding hierna de feitenvaststelling door ACM, die tot aan de zitting niet door BT is bestreden, tot uitgangspunt te nemen en voorbij te gaan aan wat ter zitting door BT op dit punt is gesteld.
10. Met ACM stelt de rechtbank bij de beoordeling van de beroepsgronden voorop dat ACM ten aanzien van de ILL-tarieven verschillende (goedkeurings)besluiten heeft genomen. Bij besluit van 11 september 2003 heeft ACM het kostentoerekeningssysteem ter bepaling van de door KPN voor haar ILLs (waaronder de 2 Mbit/s oftewel 2048 kbit/s wholesale huurlijnen) te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode 2003/2004 goedgekeurd. Bij besluit van 30 juni 2004 heeft ACM de wholesale tariefregulering voor de periode 2004/2005 goedgekeurd. Het Wholesale price cap-besluit van 27 september 2006 van ACM betreft de operationalisering van de wholesaleverplichtingen voor tariefregulering met tariefplafonds, zoals die onder andere voor 2 Mbit/s wholesale huurlijnen aan KPN zijn opgelegd. In de beroepen die tegen de verschillende hierboven genoemde besluiten zijn ingesteld, heeft BT nooit bezwaren aangevoerd tegen het feit dat in gecombineerde LEP/CP-centrales regionale tarieven worden gehanteerd. De systematiek die ACM hanteert, houdt in dat de tarieven voor respectievelijk lokale ILLs en de transmissieverbinding van KPN tussen de LEPs en de corresponderende CPs worden bepaald op basis van landelijk gemiddelde kostprijzen. Door deze systematiek te hanteren, wordt voorkomen dat de kostprijs en daarmee het tarief voor een ILL in een bepaald gebied afhankelijk wordt van de netwerktopologie van KPN. Bij de berekening van de kosten is rekening gehouden met de situatie waarin de LEP en het CP heel dichtbij elkaar staan, zoals in deze zaak. De systematiek die door ACM wordt gehanteerd ten aanzien van de berekening van ILL-tarieven is onherroepelijk geworden. Voor zover BT een beroep op de verplichting van KPN tot kostenoriëntatie wenst te doen in afwijking van deze onherroepelijke besluiten, kan het niet slagen.
11. De beroepsgrond, dat ACM heeft miskend dat KPN heeft gehandeld in strijd met de verplichting tot transparantie met betrekking tot het bestelproces inzake lokale of regionale ILLs, slaagt niet. Weliswaar kon aan de hand van de postcode tool niet door BT worden bepaald voor welke klanten het voor haar voordeliger kon zijn om lokaal in plaats van regionaal te uit te rollen en maakte het bestelformulier geen onderscheid tussen lokale en regionale ILLs, maar BT kon op grond van de stukken, waaronder de onder 1 genoemde Reference Offer for Interconnecting Leased Lines en de voorbeelden in Annex 6 Tariff Schedule bij de overeenkomst in Annex II, in voldoende mate op de hoogte zijn van de mogelijkheid om lokaal uit te rollen en van de hiervoor geldende tarieven golden. Indien BT lokaal had willen uitrollen, had het op haar weg gelegen hierop actie te ondernemen. Hierbij merkt de rechtbank op dat de beslissing om lokaal uit te rollen alleen door BT kan worden genomen. BT dient immers de afweging te maken of de kosten die gemoeid zijn met lokale uitrol – waarbij een directe koppeling tussen de LEP en POI van BT moet worden aangelegd door middel van een Tie-cable en een accesgroup – opwegen tegen de lagere lokale tarieven waar zij na de uitrol aanspraak op kan maken. BT kan deze afweging maken aan de hand van haar klantenbestand in een bepaald gebied. KPN heeft daarin geen adviseringsverplichting.
12. Als BT lokaal had willen uitrollen dan had zij bijvoorbeeld met het opmerkingenveld van het bestelformulier KPN de opdracht kunnen geven de benodigde koppeling te maken. Dit heeft BT niet gedaan, terwijl KPN naar aanleiding van de bestelformulieren steeds aan BT heeft bevestigd dat zij Regionale ILLs had besteld. Nu KPN niet de opdracht heeft gekregen om de koppeling aan te leggen tussen de LEP en de POI van BT in de hier aan de orde zijnde gecombineerde centrales, heeft KPN BT, naar aanleiding van haar bestelling, terecht aangesloten op het CP. De beroepsgrond dat KPN feitelijk regionale en niet lokale ILLs heeft geleverd en dat BT ook regionale ILLs heeft besteld, slaagt dan ook niet.
13. Met betrekking tot de beroepsgrond dat ACM heeft miskend dat KPN heeft gehandeld in strijd met de verplichting van non-discriminatie is van belang dat ACM navraag bij KPN heeft gedaan over haar interne kostentoerekening, dat KPN heeft geantwoord dat zij binnen COMPONIST, het kostenallocatiesysteem van KPN, haar eigen retail huurlijnen virtueel heeft opgebouwd en dat KPN in dit systeem een ILL als regionaal heeft aangemerkt als dat ook voor externen geldt. ACM heeft geen aanleiding gezien om aan dit antwoord te twijfelen, nu BT niet een concrete zaak heeft aangevoerd op grond waarvan getwijfeld kan worden aan de interne kostentoerekening van KPN en nu uit de retailaanbiedingen die KPN in het verleden heeft gedaan niet het tegendeel blijkt. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat ACM heeft mogen aannemen dat er geen sprake is van discriminatie. Deze beroepsgrond kan daarom niet slagen.
14. Gelet op het voorgaande was ACM niet gehouden om handhavend op te treden tegen KPN, zodat het beroep van BT ongegrond is. Hetgeen door KPN is aangevoerd over het door ACM al dan niet kunnen opleggen van een restitutieplicht aan KPN behoeft daarom geen bespreking.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.