Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/392963 / HA ZA 11-2222
Vonnis van 1 mei 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[eiseres],
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. T.T. van Zanten te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R. Slotboom te Rotterdam,
2. [gedaagde 2],
wonende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
advocaat: mr. E.H. de Milliano-Machielse te Katwijk.
Partijen zullen hierna de [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 12 december 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie zijdens [gedaagde 1];
- de conclusie van antwoord zijdens [gedaagde 2], met producties;
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie zijdens de [eiseres], met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie zijdens [gedaagde 1];
- de conclusie van dupliek zijdens [gedaagde 2];
- de conclusie van dupliek in reconventie zijdens de [eiseres].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1. [A] (“[A]”) drijft een onderneming die zich - onder meer - bezighoudt met de import van rijst uit voornamelijk Guyana en Suriname.
De inkoop van de rijst geschiedt door [B] (“[B]”), een vennootschap gevestigd te Curaçao.
De rijst werd per schip vervoerd naar de opslag in Nederland; de rijstvoorraad werd opgeslagen bij de besloten vennootschap met [C]rakelijkheid [C] (“[C]”).
De rijst werd vervolgens bewerkt en verpakt door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] (“[D]”) voor de Nederlandse detailhandel. [D] had deze machines in eigendom.
2.2. [gedaagde 2] is statutair bestuurder van [gedaagde 1] en [A]. [gedaagde 1] is statutair bestuurder van [D]. De op Curaçao gevestigde naamloze vennootschap [E] (“[E]”) is de moederholding van [gedaagde 1], [A], [D] en [B].
2.3. De [eiseres] heeft, laatstelijk bij kredietovereenkomst van 3 augustus 2009 (“de kredietovereenkomst”), een krediet in rekening-courant verstrekt aan [A] en [D] ter hoogte van US $ 13.000.000,- (omgerekend gelijk aan een bedrag van € 6.950.000,-), zulks onder beider hoofdelijke aansprakelijkheid.
2.4. [E] heeft in verband met de verplichtingen van [A] en [D] uit hoofde van de kredietovereenkomst een garantie ten gunste van de [eiseres] afgegeven van
US $ 13.000.000,- (was EUR 6.950.000,-).
2.5. In de kredietovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
De Kredietnemer krijgt op basis van de aan New HBU II (de rechtsvoorganger van de [eiseres], rechtbank) verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het rekening-courant krediet is uitsluitend bestemd voor financiering van graandeals, voor de aankoop van rijst en voor de opvang van seizoenspieken.
Omvang faciliteit USD 13.000.000,- (was EUR 6.950.000,-)
Het rekening-courant krediet
De Kredietnemer ([A] en [D], toevoeging rechtbank) kan van het rekening-courant krediet gebruik maken tot maximaal de som van
(i) 70% van de inkoopwaarde of, indien deze lager is, de door New HBU II te bepalen marktwaarde van de door de Kredietnemer en/of [B] betaalde en aan New HBU II verpande in Nederland bij [C] opgeslagen voorraden en
(ii) 70% van de zeilende voorraden van de Kredietnemer en/of [B] indien New HBU II in het bezit is van de Bills of Lading en 70% van het totaalbedrag van de aan New HBU II verpande en New HBU II conveniërende vorderingen; en
(iii) een franchise van EUR 1.000.000.--,
één en ander met inachtneming van het maximumbedrag van het rekening-courant krediet en de daaronder aanwezige beschikkingsruimte.
(…)
In verband met deze bevoorschottingsregeling zal de Kredietnemer aan New HBU II aan het begin van elke maand zenden: een (gespecificeerde) opgave van zijn voorraden en die van [B] in Nederland, opgesteld door [C] alsmede een kopie van de Bills of Lading en zijn uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande tweewekelijkse ultimo, en zal de Kredietnemer aan het begin van elke maand aan New HBU II zenden een (gespecificeerde) opgave van zijn handelsvorderingen.
2.6. Tot zekerheid van terugbetaling van hetgeen [A] en [D] op enig moment verschuldigd zijn of zullen worden, is in de overeenkomst een pandrecht bedongen op de voorraden, de bedrijfsinventaris en de (bestaande en toekomstige) vorderingen van [A] en [D].
2.7. Ten gevolge van bilaterale afspraken tussen Venezuela en Guyana is de prijs voor rijst op de internationale markt sterk gestegen waardoor [A] niet meer in staat was tegen de voor haar gebruikelijke en gunstige condities in te kopen in Guyana; [A] moest op zoek naar alternatieven.
2.8. Op 14 oktober 2011 heeft de [eiseres] een aanzienlijk verschil geconstateerd in de voorraadopgave ter grootte van ongeveer US $ 12.000.000,00 ten opzichte van de voorlaatste door [A] opgegeven voorraad d.d. 7 september 2011. De uitstaande schuld van [A] en [D] aan de [eiseres] bedroeg op dat moment € 9.648.927,00.
2.9. Dit aanzienlijke voorraadverschil is aanleiding geweest voor de [eiseres] om een bespreking met [gedaagde 2] te houden op 17 oktober 2011. In het verslag van die bespreking is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
HdG (de heer [X], hoofd van de afdeling ‘liquidation’ van de [eiseres], rechtbank): Zoals al aangegeven is de aanleiding voor dit gesprek het feit dat er een aanzienlijk verschil in geconstateerd in de opgaven van de voorraden over september en oktober. Kunt u daar iets over zeggen?
RH ([gedaagde 2], rechtbank): In verband met de ontstane situatie voor International Rice en het feit dat de inkoopprijs zo hoog is geworden, heb ik foutieve opgaven gedaan van de voorraden.
HdG: Heeft u dit bewust gedaan?
RH: Ja
HdG: Wat is de reden van de bewuste foutieve opgaven
RH: Om maximaal gebruik te kunnen maken van de rekening courant faciliteit
(…)
RH: Ja, ik denk dat ik die foutieve opgaven al tenminste een jaar heb gedaan
(…)
HdG: De bank zal naar aanleiding van wat u ons heeft verteld aansturen op beëindiging van de kredietrelatie.
(…)”
2.10. Bij brief van 18 oktober 2011 heeft de [eiseres] het krediet onverwijld opgezegd en [A] en [D] daarbij tot 1 november 2011 de tijd gegeven om tot integrale terugbetaling over te gaan. In die brief is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Met verwijzing naar de met [A] en/of [D] (hierna zowel ieder afzonderlijk als gezamenlijk te noemen:“Kredietnemer”) gevoerde correspondentie en overige documenten met betrekking tot de verstrekte kredietfaciliteit in rekening-courant ter grootte van US $ 13,000,000, alsmede met verwijzing naar diverse besprekingen, in het bijzonder onze bespreking van 17 oktober 2011, berichten wij u als volgt.
(…)
Aanleiding voor genoemde bespreking van 17 oktober 2011 was de opgave van voorraden in de afgelopen periode en met name het verschil in de opgaven van september en oktober 2011 waarin een gekapitaliseerd verschil is geconstateerd van US $ 13.241.500.
(…)
Voorts hebt u verklaard dat er problemen voor Kredietnemer zijn ontstaan ten gevolge van de enorme verhoging van de inkoopprijs van rijst in de landen waarin deze werd ingekocht, Suriname en Guinea.
(…)
U hebt herhaaldelijk aangegeven dat u sinds minimaal een jaar “foutieve opgaven” hebt gedaan van de bij Kredietnemer aanwezige voorraden, welke opgaven dienden te worden gedaan aan de bank in verband met de financiering op basis van 70% borrowing base gerelateerd aan de voorraden, debiteuren en zogenaamde zeilende voorraden waarvan de ladingdocumenten in het bezit van de bank zijn.
(…)
Daarbij hebt u tevens aangegeven dat u deze foutieve opgaven hebt gedaan om gebruik te kunnen blijven maken van de volledige faciliteit. De onjuiste opgave is derhalve bewust door u gedaan, zo hebt u verklaard.
(…)
In verband met bovenstaande feiten en omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderling verband beschouwd, maakt de bank op grond van de bepalingen van de Kredietovereenkomst,(…) alsmede op grond van de daarop van toepassing zijnde voorwaarden, hierbij gebruik van haar recht de aan Kredietnemer verstrekte kredietfaciliteit in rekening-courant op te zeggen c.q. te beëindigen en wel met onmiddellijke ingang.
In verband met die opzegging c.q. beëindiging verzoekt en voor zover nodig sommeert [eiseres] Kredietnemer om uiterlijk binnen 14 (veertien) dagen na dagtekening van deze brief het gehele uitstaande saldo in rekening-courant, alsmede eventuele negatieve waarden van nog lopende rentederivaten en/of valutacontracten, alle te verhogen met rente en kosten, thans vooralsnog begroot op een bedrag van
EUR 9.456.569,04, exclusief rente en kosten,(…) te betalen (…).”
2.11. Vervolgens heeft de [eiseres] op 19 oktober 2011 [E] verzocht te voldoen aan de op haar rustende garantieverplichtingen. [E] heeft daaraan niet voldaan en is inmiddels uit het handelsregister uitgeschreven.
2.12. Ter verzekering van haar verhaal heeft de [eiseres] conservatoir beslag doen leggen op de aandelen die [gedaagde 1] houdt in [C].
2.13. Op 29 november 2011 is door de rechtbank het faillissement van [A] en [D] uitgesproken, met benoeming van mr. [Y] tot curator.
2.14. Op 1 februari 2012 heeft de [eiseres] aangifte gedaan tegen [A], [D], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter zake - onder meer - valsheid in geschrifte (artikel 225 WvSr), opgave van onware gegevens (artikel 227a WvSr) en bankbreuk (artikelen 341-344 WvSr).
3. Het geschil
in conventie
3.1.1. De [eiseres] vordert, na eiswijziging, samengevat -, bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(i) hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan de [eiseres] van een bedrag van € 8.647.232,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 december 2011 tot de dag der algehele voldoening;
(ii) ) hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, althans vanaf een termijn als de rechtbank juist acht;
(iii) veroordeling van [gedaagde 1] in de beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, althans vanaf een termijn als de rechtbank juist acht;
(iv) hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de nakosten ad € 131,- zonder betekening en ad € 199,- ingeval van betekening, te vermeerderen met wettelijke rente, te rekenen vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis, althans vanaf een termijn als de rechtbank juist acht.
3.1.2. Kort en zakelijk weergegeven legt de [eiseres] aan haar hiervoor in r.o. 3.1.1. onder (i) weergegeven vordering ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – als (middellijk) bestuurders van de kredietnemers [A] en [D] – aansprakelijk zijn op de voet van het bepaalde in artikel 6:162 BW voor de door de [eiseres] geleden schade ter hoogte van € 8.647.232,62. Die aansprakelijkheid heeft de [eiseres] op 3 nevenschikkende gronden gestoeld, te weten:
(i) vervalsing van de voorraadlijsten hetgeen is aan te merken als valsheid in geschrifte (artikel 225 WvSr) en voorts oplichting (artikel 227a WvSr) doordat [A] en [D] – middels die vervalste voorraadlijsten – beoogden de [eiseres] te bewegen tot de afgifte van geld en tot het verlenen van diensten. De genoemde bepalingen strekken er immers (mede) toe de [eiseres] tegen het voor haar uit dit handelen voortvloeiende nadeel te beschermen (artikel 6:163 BW). Dit nadeel beloopt de gehele per 1 juni 2012 openstaande vordering van de [eiseres] ad
€ 8.647.232,62, nu het bedrag waarvoor de voorraden te hoog zijn voorgesteld, dit bedrag overstijgt. De [eiseres] betoogt voorts in dit verband dat [A] en [D] volledig op de hoogte waren van de schending van de verplichtingen (voortvloeiende uit de kredietovereenkomst), nu zij feitelijk door dezelfde natuurlijk persoon - [gedaagde 2] - werden bestuurd. [gedaagde 2] had bovendien feitelijk de zeggenschap in zowel [A] en [D] zodat volgens de [eiseres] het niet in de rede ligt tussen de positie van [gedaagde 2] als bestuurder van [A] en [gedaagde 1] als bestuurder van [D] een onderscheid aan te brengen.
(ii) onrechtmatig handelen, bestaande uit het bewust bewerkstelligen, althans toelaten door de (middellijk) bestuurders – [gedaagde 1] en [gedaagde 2] - van de fraudeleuze handelingen, waardoor [A] en [D] wanprestatie hebben gepleegd onder de kredietovereenkomst. Voorwaarde voor gebruik van de kredietfaciliteit betreft - onder meer - een juiste opgave van de (opgeslagen en zeilende/varende) rijstvoorraden van [A]. De (doelbewuste) vervalsing van de voorraden - gedurende tenminste één jaar - teneinde tot een groter bedrag van de kredietfaciliteit gebruik te kunnen maken dan waartoe zij contractueel gerechtigd waren, is te beschouwen als wanprestatie van [A] en [D] jegens de [eiseres]. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] oefenden de volledige zeggenschap uit over [A] en [D] en hen valt een ernstig verwijt te maken van de gepleegde feiten.
(iii) schending van de “Beklamel-norm”. De [eiseres] betoogt dat [gedaagde 2] - in ieder geval gedurende een periode van tenminste één jaar - voorraadlijsten heeft vervalst. Hem kan daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De [eiseres] stelt voorts dat telkens wanneer een krediet in rekening-courant wordt opgenomen, een verbintenis ontstaat van alle kredietnemers jegens de [eiseres] tot terugbetaling van het met de opname corresponderende bedrag binnen de overeengekomen termijn. Dit impliceert volgens dat [eiseres] dat [gedaagde 1] - en aldus ook [gedaagde 2] - bij iedere opname het risico liep persoonlijk jegens de [eiseres] aansprakelijk te zijn indien hij op het moment van de opname over de hiervoor onder (ii) bedoelde wetenschap beschikte. In dit verband heeft de [eiseres] aangevoerd dat ingeval de pandlijsten niet zouden zijn vervalst, [A] en [D] het hiervoor genoemde bedrag ook niet zouden hebben kunnen opnemen en de [eiseres] de schade ook niet zou hebben geleden.
Ten aanzien van alle drie hiervoor genoemde gronden concludeert de [eiseres] dat het causaal verband gegeven is.
3.2.1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd strekkende tot afwijzing van de vorderingen van de [eiseres].
3.2.2. Verkort weergegeven komt het verweer van [gedaagde 1] erop neer dat [D] niet over eigen voorraden beschikt en zij zich ook niet schuldig heeft gemaakt aan de vermeende foutieve opgaven van de voorraad. Dat leidt ertoe dat [D] geen oplichting heeft gepleegd en zij evenmin wanprestatie ten opzichte van de [eiseres] heeft gepleegd. Aldus kan ook geen sprake zijn van een onrechtmatige daad aan de zijde van [gedaagde 1], in haar hoedanigheid van bestuurder van [D], zo betoogt [gedaagde 1].
3.2.3. Voor wat betreft het verwijt van de [eiseres] aangaande schending van de “Beklamel-norm” heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat het ‘weten of redelijkerwijs weten bij het aangaan van de verbintenis’ bestaat en [gedaagde 1] in dit verband niets kan worden verweten omdat zij - in haar hoedanigheid van bestuurder van [D] - bij het aangaan van de kredietovereenkomst wist noch redelijkerwijs behoorde te weten dat [D] niet aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen voldoen.
Bovendien, zo heeft [gedaagde 1] betoogd, ontbreekt het vereiste causale verband tussen de onjuiste voorraadopgaven en de door de [eiseres] gestelde schade; het krediet was namelijk al vóór de verweten gedragingen in 2009 opgenomen.
Er worden verdere verweren genoemd aangaande de hoogte van de schade en de eigen schuld aan de zijde van de [eiseres]. Daarop zal de rechtbank, indien nodig, later ingaan.
3.3. [gedaagde 2] heeft verweer gevoerd en daartoe - zakelijk weergegeven - allereerst aangevoerd dat voor zover de [eiseres] de vordering baseert op wanprestatie, deze moet worden afgewezen omdat [gedaagde 2] niet in gebreke is gesteld.
Verder betwist [gedaagde 2] ten eerste dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan enig strafbaar feit en dat de [eiseres] enige schade heeft geleden als gevolg van dit vermeende handelen.
Voorts voert [gedaagde 2] aan dat het vereiste causale verband tussen de opgaven van de fictieve rijstvoorraden en het saldo van het verstrekte krediet ontbreekt. Volgens [gedaagde 2] zou de [eiseres], indien het krediet de eerste keer dat de voorraadlijsten zijn vervalst was beëindigd, met exact dezelfde schuldenpositie zijn geconfronteerd als die op 17 oktober 2011, omdat het krediet al vóór aanvang van de vervalsingen (nagenoeg volledig) was opgenomen - toen de onderneming nog gezond was -, zodat geen sprake is van causaliteit tussen de vermeende schade en de valse voorraadlijsten.
Bovendien, zo betoogt [gedaagde 2], kan hij - in zijn hoedanigheid van bestuurder van [D] - niet hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de bestuurshandelingen van [gedaagde 1], omdat er geen enkel verband is tussen de pandlijsten van [A] en die van [D], nu [D] geen rijst in- en verkoopt en ook geen voorraad aanhoudt.
Voor wat betreft het beroep van de [eiseres] op de Beklamel-norm betoogt [gedaagde 2] dat dit niet opgaat; er is geen sprake van het aangaan van verplichtingen door [gedaagde 2] namens [A], waarvan hij wist dat die niet of niet binnen afzienbare termijn nagekomen kunnen worden. Ter onderbouwing hiervan betoogt [gedaagde 2] dat de kredietovereenkomst in 2009 is aangegaan; toen is vrijwel het gehele krediet opgenomen en was nog geen sprake van het opgeven van fictieve rijstvoorraden. In dit verband heeft [gedaagde 2] tevens aangevoerd dat de [eiseres] geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat zij schade heeft geleden als gevolg van de foute pandlijsten, zodat de [eiseres] niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. Nu [gedaagde 2] heeft betwist dat de [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de fictieve pandlijsten, mag de [eiseres] niet alsnog opgedragen worden dit te bewijzen, aldus [gedaagde 2].
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [gedaagde 1] heeft op haar beurt in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat het door de [eiseres] gelegde conservatoir beslag wordt opgeheven omdat dit op een ondeugdelijke grondslag berust en voorts dat de [eiseres] bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld in de proceskosten en de beslagkosten – de nakosten daaronder begrepen – te vermeerderen met de wettelijke rente, gerekend vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.
Ter onderbouwing van haar vordering verwijst [gedaagde 1] naar haar stellingen in conventie.
3.6. De [eiseres] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De beoordeling
in conventie
4.1.1. De rechtbank stelt voorop dat omtrent de kredietfaciliteit tussen partijen vaststaat dat de aan [A] en [D] ter beschikking gestelde kredietfaciliteit krachtens de kredietovereenkomst was gelimiteerd tot een bedrag van US $ 13.000.000,- en voorts dat [A] en [D] gerechtigd waren hiervan gebruik te maken tot een bedrag van 70% van de waarde van (i) de aan de [eiseres] verpande (opgeslagen en zeilende) voorraden van [A], [D] en [B] én (ii) de aan de [eiseres] verpande vorderingen van [A] en [D]; dit vormde de zogeheten ‘borrowing base’. Ter bepaling daarvan hebben partijen voorts afgesproken dat [A] en [D] de [eiseres] aan het begin van elke maand een door [C] opgestelde gespecificeerde opgave van de voorraden en een gespecificeerde opgave van hun vorderingen zullen toezenden. Voorts staat vast dat per 1 augustus 2009 de gesaldeerde debetstand in rekening-courant circa US $ 10.8 mio bedroeg (productie 19, cvr conventie) en dat het verstrekte krediet (nagenoeg) volledig is opgenomen bij aanvang van de kredietovereenkomst.
Vervalsing voorraadlijsten / valsheid in geschrifte / oplichting
4.1.2. De [eiseres] heeft haar vordering ten eerste gestoeld op de hiervoor onder r.o. 3.1.2. onder (i) genoemde grond, te weten vervalsing van de voorraadlijsten hetgeen is aan te merken als valsheid in geschrifte (artikel 225 WvSr) en voorts oplichting (artikel 227a WvSr) doordat [A] en [D] – middels die vervalste voorraadlijsten – beoogden de [eiseres] te bewegen tot de afgifte van geld en tot het verlenen van diensten.
De [eiseres] heeft ter toelichting op voornoemde grondslag aangevoerd dat [gedaagde 2] heeft erkend tijdens de bespreking van 17 oktober 2011 voorraadopgaven te hebben vervalst met als doel om deze als echt te gebruiken, hetgeen kwalificeert als valsheid in geschrifte en voorts ook als oplichting (randnummers 27-30 cvr conventie). De [eiseres] vervolgt haar betoog door te stellen dat zowel het (mede)plegen door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] van valsheid in geschrifte en voorts van oplichting een onrechtmatige daad oplevert jegens de [eiseres] wegens handelen in strijd met een wettelijke plicht ex artikel 6:162 lid 2 BW. De genoemde bepalingen strekken er immers (mede) toe de [eiseres] tegen het voor haar uit dit handelen voortvloeiende nadeel te beschermen (artikel 6:163 BW). Dit nadeel beloopt de gehele per
1 juni 2012 openstaande vordering van de [eiseres] ad € 8.647.232,62, nu het bedrag waarvoor de voorraden te hoog zijn voorgesteld, dit bedrag overstijgt.
Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
4.1.3. Vast is komen te staan dat [gedaagde 2] bewust voorraadlijsten van [A] heeft vervalst, teneinde (zo blijkt uit het gespreksverslag van de bespreking van 17 oktober 2011, dat door [gedaagde 2] niet althans onvoldoende is weersproken) optimaal gebruik te kunnen maken van de kredietfaciliteit. [gedaagde 2] erkent dit overigens expliciet (onder meer cva randnummer 12). Aldus is tussen partijen in confesso dat [gedaagde 2] zich schuldig heeft gemaakt aan de hiervoor omschreven strafbaar gestelde feiten, te weten valsheid in geschrifte en oplichting. Dit kwalificeert als verwijtbaar en onrechtmatig handelen jegens de [eiseres]. Daarmee - gegeven het feit dat [gedaagde 2] de enig bestuurder is van [A] - is derhalve vast komen te staan dat sprake is geweest van in ieder geval valsheid in geschrifte zijdens [A]. Ten aanzien van [gedaagde 2] heeft te gelden dat hem van de hiervoor genoemde feiten, gelet op het zodanig onzorgvuldige karakter van die gedragingen - het (bewust) opzettelijk vervalsen van de voorraadopgaven - een persoonlijk, ernstig verwijt valt te maken; dat levert een zelfstandige onrechtmatige daad op zijdens [gedaagde 2] zodat ook hij op die grond aansprakelijk kan worden gesteld.
Positie [A], [D] en [gedaagde 1]
4.1.4. De kredietovereenkomst is aangegaan door [A] en [D] als kredietnemers. Volgens de [eiseres] is doorslaggevend dat [gedaagde 2] niet alleen enig bestuurder was van [A], maar tevens van [gedaagde 1]. Nu [gedaagde 1] statutair bestuurder is van [D], had [gedaagde 2] feitelijk de zeggenschap in zowel [A] als [D]. [gedaagde 2] betwist dit door te stellen dat de pandlijsten enkel de voorraden en debiteuren van [A] en niet ook van [D] omvatten. [D] was volgens [gedaagde 2] nimmer betrokken bij de voorraadopgaven, omdat [D] geen voorraden hield en [gedaagde 2], als statutair bestuurder van [gedaagde 1] die weer bestuurder van [D] was, dit ook nooit aan [D] of [gedaagde 1] heeft laten weten. Volgens [gedaagde 2] gaat het thans enkel om het handelen van [A] (randnummer 8, conclusie van dupliek).
Dat betoog van [gedaagde 2] verwerpt de rechtbank, onder verwijzing naar het belang dat beide kredietnemers, [A] én [D], bij de kredietovereenkomst hadden. Immers, het krediet was bestemd voor onder meer de aankoop van rijst (door [A]), welke rijst vervolgens werd bewerkt en verpakt door [D]. Daarmee staat vast dat [A] en [D] beide een wezenlijk belang hadden bij de kredietovereenkomst; de aankoop van rijst kan niet los gezien worden van de bewerking en verpakking daarvan. De [eiseres] heeft dit ook met zoveel woorden gesteld; zowel [A] als [D] hebben van de ‘frauduleuze handelingen geprofiteerd’, [A] doordat zij in staat was aanzienlijk grotere hoeveelheden rijst in te kopen en [D] doordat zij daardoor diezelfde hoeveelheden rijst kon bewerken en verpakken (cvr conventie, randnummer 32). Dat betekent dat de gedragingen van [gedaagde 1] (als bestuurder van [D]) eveneens voor rekening van [gedaagde 2] komen, zodat tussen de positie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – in weerwil van het betoog van [gedaagde 2] op dit punt – geen onderscheid wordt gemaakt.
Dat leidt de rechtbank tot de conclusie dat ook [gedaagde 1] aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen wegens het plegen van valsheid in geschrifte (artikel 6:162 lid 2 BW).
Causaliteit en toerekening
4.2.1. Nu de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is komen vast te staan, rijst de vraag of het vereiste causaal verband tussen de onrechtmatige gedragingen en de gestelde schade van de [eiseres] aanwezig is, om vervolgens toe te komen aan de beoordeling van de vergoeding van die schade.
Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank begrijpt dat de [eiseres] een tweetal verwijten naar voren brengt, zijnde ten eerste de vervalsingen van de pandlijsten ten gevolge waarvan zij schade heeft geleden. Voorts betoogt de [eiseres] (voor het eerst bij cvr conventie, randnummer 40) dat haar als gevolg van de fraude de mogelijkheid is ontnomen het krediet in overleg met [A] en [D] ‘op een gedoseerde en verantwoorde wijze wederom binnen de juiste parameters terug te brengen’. Indien [gedaagde 2] niet was gaan frauderen, maar de [eiseres] correcte opgaven had verstrekt, was de [eiseres] in staat geweest het krediet geleidelijk af te bouwen en wel op een zodanige wijze dat dit niet tot betalingsmoeilijkheden voor [A] en [D] had behoeven te leiden (cvr conventie, randnummer 46).
4.2.2. Bij de beoordeling van de bovenstaande verwijten en het gestelde causaal verband overweegt de rechtbank het volgende.
Ten aanzien van het vereiste causaal verband dient onderscheid gemaakt te worden tussen de vestiging van de aansprakelijkheid, waarvoor in beginsel condicio sine qua non-verband nodig is en voorts de omvang van de aansprakelijkheid, waarbij dient te worden vastgesteld welke gevolgen nog aan de aansprakelijke persoon als een gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Ten aanzien van de vervalsingen twisten partijen over de periode vanaf wanneer de vervalsingen zijn aangevangen. Volgens de [eiseres] geldt dit vanaf – in ieder geval – 1 oktober 2010, zoals [gedaagde 2] heeft erkend tijdens voornoemde bespreking; evenwel zijn er aanwijzingen volgens de [eiseres] dat de vervalsingen zich over een langere periode hebben uitgestrekt, in ieder geval vanaf 15 september 2009 (cvr conventie, randnummer 16), derhalve kort na het aangaan van de kredietovereenkomst van 3 augustus 2009. [gedaagde 2] heeft deze stellingen betwist en daartoe gesteld dat vanaf medio 2010 (cvd conventie [gedaagde 1], randnummer 10.2) de voorraadlijsten zijn vervalst. Bovendien, zo betoogt [gedaagde 2], was het krediet al opgenomen voordat de vervalsingen plaats hadden en ontbreekt de vereiste causaliteit tussen de gestelde schade en de vervalsingen.
4.2.3. De [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar betoog op dit onderdeel aangevoerd dat indien de pandlijsten niet waren vervalst, het gevorderde bedrag ook niet onder de kredietovereenkomst zou kunnen worden opgenomen en dat daarmee het causaal verband is gegeven, onder verwijzing naar de uitgangspunten van de ‘borrowing base’.
De rechtbank slaat bij de beoordeling van het condicio sine qua non-verband acht op de hiervoor onder r.o. 4.1.1. weergegeven uitgangspunten omtrent de zogeheten ‘borrowing base’. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben in dat kader aangevoerd - hetgeen door de [eiseres] niet althans onvoldoende is onweersproken - dat het verstrekte krediet al in 2009, kort na de totstandkoming van de kredietovereenkomst van 3 augustus 2009 (nagenoeg volledig) is opgenomen en de vervalsingen van latere datum zijn. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben betoogd dat het verstrekte krediet is opgenomen voordat de vervalsing van de voorraadlijsten plaatsvond; het krediet was volledig opgenomen op 3 augustus 2009 en het saldo fluctueerde enkel met circa US $ 100.000,- als gevolg van kleine rijstaankopen wat vervolgens weer werd aangevuld met het resultaat van de verkopen (cva [gedaagde 2], randnummer 20 en 26). Daarbij kan in het midden blijven vanaf welke periode die vervalsingen volgens partijen plaats had nu - gelet op de stellingen van partijen zoals weergegeven in r.o. 4.1.5. - gesteld noch gebleken is dat de vervalsingen voorafgaand aan het aangaan van de kredietovereenkomst van 3 augustus 2009 plaatsvonden.
4.2.4. De [eiseres] heeft hiertegen ingebracht (bij cvr in conventie, randnummer 40) dat per 1 augustus 2009 de gesaldeerde debetstand in rekening-courant circa US $ 10.8 mio bedroeg en geen US $ 13 mio en voorts dat de in de kredietovereenkomst neergelegde ‘borrowing base’ zo werkt dat de situatie dat het gehele krediet is opgenomen zonder dat daar afdoende zekerheid – in de vorm van verpande voorraden en/of vorderingen – tegenover staat, zich in beginsel juist alleen kan voordoen indien sprake is van fraude of van een flagrante schending van de verplichting het betalingsverkeer (zo veel mogelijk) via de kredietverstrekkende [eiseres] te leiden. De [eiseres] laat na haar stellingen hieromtrent gemotiveerd te onderbouwen. Immers, ten aanzien van de vervalsingen stelt zij, in antwoord op het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], dat de vervalsingen kort na het aangaan van de kredietovereenkomst zijn aangevangen. Gelet op het vorenoverwogene faalt dit verweer van de [eiseres].
4.2.5. De [eiseres] betoogt voorts in dit verband dat indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet waren gaan frauderen (of, zo begrijpt de rechtbank, daarmee eerder waren gestopt) de [eiseres] langs reguliere weg was gewaarschuwd dat haar zekerhedenpositie onder druk stond, waardoor zij in de gelegenheid zou zijn geweest het krediet af te bouwen zonder dat dit tot betalingsproblemen van [A] en [D] behoefde te leiden. Volgens de [eiseres] was die mogelijkheid er in afdoende mate geweest omdat het verloop op de rekeningen groot was. Ter staving hiervan overlegt de [eiseres] een tweetal overzichten van het totaal aan bijgeboekte bedragen op de rekeningen van [A] in de periode van 1 januari 2009 tot en met 14 oktober 2011 (productie 20, cvr conventie) en in de periode van 15 september 2009 tot en met 14 oktober 2011 (productie 21, cvr conventie).
4.2.6. Aldus zegt de [eiseres] eigenlijk dat (een deel van) haar schade (ook) is ontstaan door het doorfrauderen, waarmee zij dus betoogt dat het niet zo is dat door de eerste vervalsing de schade reeds definitief is toegebracht omdat het krediet toen al volledig was opgenomen. De rechtbank overweegt dat thans niet is vast te stellen of dit zo is en zo ja, welk deel van de schade dit dan betreft.
4.2.7. De rechtbank overweegt verder dat uit de processtukken niet eenduidig valt op te maken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] deze voor het eerst bij repliek ingebrachte stelling van de [eiseres] voldoende hebben onderkend en evenmin dat zij deze naar behoren hebben kunnen betwisten. Gelet hierop acht de rechtbank een comparitie geraden, ter bespreking van dit punt, waartoe de rechtbank nadere stukken wenst te ontvangen, nu de thans overlegde stukken de rechtbank onvoldoende duidelijkheid verschaffen. De zaak zal om die reden naar de rol worden verwezen teneinde de [eiseres] in de gelegenheid te stellen bij akte de hieronder genoemde stukken te overleggen, dan wel de gevraagde toelichting(en) te geven:
1. een grafische weergave van de ontwikkeling van de debetstand op de rekeningen van [A], voorzien van een begrijpelijke uitleg;
2. een grafische ontwikkeling van de ‘borrowing base’, voorzien van een begrijpelijke uitleg;
3. de onderliggende bescheiden, voorzover deze nog niet zijn overgelegd;
4. een toelichting op het gestelde causaal verband tussen de onder 1. en 2. genoemde grafische weergaven en de schade van de [eiseres].
[gedaagde 2] en [gedaagde 1] zullen bij antwoordakte de gelegenheid krijgen hierop te reageren, waarna de comparitie van partijen zal plaatsvinden.
in reconventie: beslag
4.3.1. De [eiseres] heeft zich tegen de opheffing van het beslag zoals door [gedaagde 1] verweerd en voert daartoe aan dat – ook indien haar vorderingen in conventie worden afgewezen – de belangenafweging als bedoeld in artikel 705 Rv in haar voordeel dient uit te vallen. Zij onderbouwt dit door te stellen dat zij een gerechtvaardigd belang heeft omdat [gedaagde 1] reeds heeft aangekondigd dat zij haar door de [eiseres] beslagen aandelenbelang – na opheffing – wenst over te dragen aan een derde. Aldus, zo betoogt de [eiseres], zullen de aandelen als het conservatoir beslag wordt opgeheven direct en in zijn geheel worden onttrokken aan het verhaal van de vorderingen van de [eiseres].
4.3.2. De rechtbank overweegt dat nu het geschil in conventie nog niet uitgekristalliseerd is, de beslissing omtrent het geschil in reconventie aangehouden dient te worden.
4.4. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 29 mei 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van de [eiseres] met het hiervoor onder r.o. 4.2.7. omschreven doel;
bepaalt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vervolgens op de comparitie ieder een antwoordakte zullen kunnen nemen inzenden die uiterlijk 5 werkdagen voor de comparitie door de rechtbank en de [eiseres] dient te zijn ontvangen;
beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen op de terechtzitting van de hierbij als zodanig benoemde rechter-commissaris mr. A.J.J. van Rijen in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 - 125 op vrijdag 5 juli 2013 om 9.30 uur;
bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank - ter attentie van de sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de vijf maanden volgend op de datum waarop dit vonnis wordt gewezen;
(voorts) in conventie en in reconventie:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. A. Muilwijk-Schaaij en is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.
2542/1354/2148/2053