Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: c/10/403688 / HA ZA 12-528
Vonnis van 1 mei 2013
in de zaak van
1. [eiseres sub 1],
gevestigd te Amstelveen,
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. J.K.A. van Loo,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagden,
advocaat mr. G.A. Soebhag.
Partijen zullen hierna [eiseressen], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd, tenzij anders is vermeld.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
1. de dagvaarding met producties,
2. de conclusie van antwoord met producties,
3. de conclusie van repliek met producties,
4. de conclusie van dupliek met producties,
5. akte uitlaten producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen [eiseres sub 1] en [gedaagde sub 1] is op 18 januari 2007 een “Overeenkomst tot vermogensadvies” tot stand gekomen (hierna: de Overeenkomst). De considerans luidt als volgt:
“Dat Cliënt wenst dat [gedaagde sub 1] als geregistreerde effecteninstelling bij de Autoriteit Financiële Markten diensten op het vlak van vermogensadvies en effectenbemiddeling voor hem/haar zal verrichten en [gedaagde sub 1] bereid is om deze diensten te verrichten, een en ander met inachtneming van het in deze overeenkomst bepaalde en onder de toepasselijkheid van de voorwaarden zoals vastgelegd in het boekje Voorwaarden en Overeenkomsten van [Bedrijf 1], dat door de Cliënt voor akkoord is ondertekend.”
2.2. Artikel 1 van Pro de Overeenkomst bevat onder andere de volgende bedingen:
“1.1 [gedaagde sub 1] zal in het kader van deze overeenkomst de volgende diensten voor Client verrichten:
het in opdracht van Cliënt in diens naam en voor diens rekening en risico aanbrengen van orders tot het verrichten van transacties in effecten bij een of meerdere bankinstellingen.
het op verzoek van cliënt verstrekken van adviezen ten aanzien van de belegging van het vermogen van cliënt.
1.2. De Cliënt beslist uiteindelijk geheel zelfstandig over het te voeren beleggingsbeleid en is geheel vrij in het opvolgen van door [gedaagde sub 1] verstrekte adviezen. [gedaagde sub 1] zal in haar adviezen rekening houden met het met de cliënt overeengekomen risicoprofiel, dat is bepaald op basis van het door cliënt en [gedaagde sub 1] gezamenlijk ingevulde risico inventarisatieformulier (Bijlage 1).”
2.3. Blijkens het risicoinventarisatieformulier, dat namens [eiseres sub 1] is ondertekend, is als risicoprofiel “ondernemend” vastgesteld. Dit is het vierde van de vijf, qua risico oplopende, profielen en heeft als kenmerken: “streven naar vermogensgroei, vermogensfluctuaties zijn mogelijk, geen stabiele inkomstenstroom, klant heeft ervaring met beleggen, lange beleggingshorizon (6 tot 8 jaar).”
2.4. Artikel 6.2. luidt als volgt:
De Cliënt verklaart:
zich bewust te zijn van de beleggingsrisico’s verbonden aan de effecten, waarop de in artikel 1 genoemde Pro diensten betrekking hebben; en deze risico’s te aanvaarden.”
2.5. Artikel 7:
“Belangentegenstellingen
Naar het beste weten van [gedaagde sub 1] zijn er geen bestaande of potentiële belangentegenstellingen tussen [gedaagde sub 1] en de Cliënt en/of tussen de Cliënt en andere cliënten van [gedaagde sub 1] onderling. Indien een dergelijke (potentiële) belangentegenstelling zich zal voordoen, zal [gedaagde sub 1] de Client hiervan direct in kennis stellen.”
2.6. Artikel 9 lid Pro 1:
“[gedaagde sub 1] zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. [gedaagde sub 1] zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door cliënt geleden verliezen, of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde sub 1] bij de uitvoering van deze overeenkomst met Bijlagen.”
2.7. [gedaagde sub 1] heeft aan [eiseres sub 1] en het [echtpaar] de volgende beleggingen geadviseerd:
- [geldlening] (februari/maart 2008; hoofdsom € 200.000,00),
- [obligaties] (juli 2007; hoofdsom € 40.000,00),
- [aandelen] (oktober 2007; koopprijs € 26.250,00).
2.8. [eiseres sub 1] heeft op basis van deze adviezen voormelde bedragen belegd.
2.9. [gedaagde sub 2] is met ingang van 28 februari 2003 een van de twee statutaire bestuurders van [gedaagde sub 1].
2.10. [persoon 1], statutair bestuurder van [eiseres sub 1] en echtgenoot van [eiseres sub 2], is op [overlijdingsdatum] overleden.
3. De vordering
3.1. De vorderingen van [eiseressen] strekken ertoe dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om
- aan [eiseres sub 1] te betalen € 40.000,00, met rente,
- aan [eiseres sub 2] te betalen € 93.352,19, met rente,
- aan eisers te betalen € 2.842,00 aan buitengerechtelijke incassokosten
- aan eisers te betalen de proceskosten.
3.2. De verwijten van [eiseressen] zijn dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bewust hebben gehandeld in strijd met het risicoprofiel en dat sprake is van belangenverstrengeling in zin van artikel 7 van Pro de Overeenkomst, maar in elk geval in de zin van de wet (artikelen 7:416 - 418 BW). Ten aanzien van de drie beleggingen waar het in deze procedure over gaat ontwikkelen [eiseressen], kort en zakelijk weergegeven, de volgende argumenten.
[geldlening]
3.3. [gedaagde sub 1], in de persoon van [gedaagde sub 2], heeft het [echtpaar] geadviseerd spaargelden ten bedrage van € 200.000,00 te beleggen via een onderhandse lening aan een “uitgevende instelling in vastgoed” van ene [persoon 2]. Dat zou een verstandige belegging zijn omdat op dat moment [eiseres sub 1] 63% belegd had in aandelenfondsen en 10% in obligaties. Deze geldlening geeft een hoog rendement (12,5% rente per jaar) en kent een zeer laag risico vanwege privé- en zakelijke borgstellingen. [persoon 2] is de initiatiefnemer van Sagittarius (het vastgoedfonds waarin [eiseres sub 1] reeds voor € 40.000,00 belegde in obligaties) en [gedaagde sub 2] kent hem heel goed. Hij zou goed zijn voor 60 miljoen euro en zijn echtgenote is verwant aan de “[familie]”. Op het moment dat het bedrag van € 200.000,00 wordt gestort heeft het [echtpaar] geen stukken ontvangen. Die volgen pas later en dan blijkt het een lening te zijn aan [persoon 2] in privé. Diens echtgenote heeft niet als borg meegetekend maar als toestemming verlenende echtgenote ten behoeve van de lening. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben [eiseressen] echter lange tijd in de waan gelaten dat de echtgenote zich wel als borg had verbonden. Op 12 maart 2009 sommeren [persoon 1] en zijn echtgenote [persoon 2] en diens echtgenote tot betaling. Op aandringen van het [echtpaar] wordt de geldlening overgenomen door [bedrijf 2], met borgtochten van [persoon 2] en [bedrijf 3] De daartoe strekkende overeenkomst is op 5 mei 2009 ondertekend. Uiteindelijk gaan [persoon 2], zijn holding en 2SQR failliet. Op de geldlening moet nog een bedrag van € 67.102,19 worden afgelost. In een vermogensoverzicht uit 2011 ten behoeve van de beleggingen van [eiseressen] is dit bedrag ten onrechte gerangschikt onder het kopje obligaties (“beursgenoteerd 12,5% financiering”).
[obligaties]
3.4. Ook deze obligaties zijn ten onrechte gerangschikt onder het kopje obligaties. Het zijn namelijk geen op de beurs verhandelbare obligaties; [bedrijf 4] (hierna [bedrijf 4]) is een besloten fonds van [persoon 2]. Het is [eiseressen] gebleken (zie de verslagen van de vergaderingen van obligatiehouders) dat [gedaagde sub 1] namens de fondsen van [persoon 2] de fondsenwerver is geweest en hiermee veel geld heeft verdiend. Bovendien is gebleken dat [gedaagde sub 1] zich jegens de uitgevende instelling garant heeft gesteld om voor bijna 2,5 miljoen euro obligaties bij beleggers onder te brengen. Daarmee is de belangenverstrengeling gegeven. Ook [bedrijf 4] is in staat van faillissement verklaard. [eiseres sub 1] heeft voor
€ 40.000,00 schade ondervonden.
[aandelen]
3.5. Op advies van [gedaagde sub 1] heeft het [echtpaar] belegd in [bedrijf 5]. Dit betreft niet op de beurs verhandelbare aandelen. Gebleken is dat zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 1] eveneens aandeelhouder zijn van deze vennootschap. Daarmee is het tegenstrijdig belang gegeven waarvan het [echtpaar] niet op de hoogte is gesteld. Reeds sinds 2007 had [bedrijf 5] geen activa van betekenis meer zodat het [echtpaar] valselijk door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn voorgelicht.
3.6. De conclusie van [eiseressen] is dat [gedaagde sub 1] verkeerd vermogensadvies heeft gegeven en zich bovendien schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling. Verder geldt ten aanzien van [gedaagde sub 2] dat hij jegens [eiseressen] een zelfstandige onrechtmatige daad heeft begaan. Daartoe voeren [eiseressen] aan dat hij zich er bewust van moet zijn geweest dat de adviezen die hij gaf namens [gedaagde sub 1] strijdig waren met artikel 7 van Pro de Overeenkomst. De adviezen van [gedaagde sub 1], in de persoon van [gedaagde sub 2], zien op investeringen met een zeer hoog risicoprofiel terwijl hij in de contacten deed voorkomen alsof het ging om een laag risico. De door [gedaagde sub 1] verstrekte, maar door [gedaagde sub 2] vervaardigde, beleggingsoverzichten doen vermoeden dat de drie beleggingen stroken met het vastgestelde profiel terwijl zij in werkelijkheid veel risicovoller waren. Indien [gedaagde sub 2] uit hoofde van een zelfstandige onrechtmatige daad aansprakelijk is dan geldt dat op grond van artikel 6:170 BW Pro ook [gedaagde sub 1] jegens [eiseressen] aansprakelijk is.
4. Het verweer
3.7. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] concluderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiseressen] afwijzen en hen veroordelen in de kosten van de procedure.
3.8. Op hoofdpunten weergegeven komen hun verweren op het volgende neer. [persoon 1] was van academisch niveau en was een zeer ervaren en vermogende belegger die vrijwel dagelijks intensief contact had met [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 2] was het eerste aanspreekpunt van [persoon 1] binnen [gedaagde sub 1] maar hij had ook contact met andere medewerkers. Slechts een deel van het vermogen van [eiseressen] werd belegd via [gedaagde sub 1]. In artikelen 1 en 2 van de Overeenkomst komt tot uitdrukking dat [gedaagde sub 1] adviseert en [persoon 1] beslist. Betwist wordt dat geadviseerd is in strijd met het vastgestelde risicoprofiel. Het klopt dat [gedaagde sub 1] fees heeft ontvangen voor het aanbrengen van beleggers bij de fondsen, waaronder die van [persoon 2]. Daar wist [persoon 1] van, gelet op zijn e-mails ten aanzien van andere beleggingen. Om die reden bedong [persoon 1] kortingen op aan [gedaagde sub 1] te betalen emissiekosten. Er is dus geen sprake van belangenverstrengeling. Artikel 7 van Pro de Overeenkomst ziet op belangenverstrengeling ten aanzien van de cliënt. Fondsen die [gedaagde sub 1] inschakelen om participaties te verkopen zijn geen cliënten in de zin van dit artikel. Ten aanzien van de drie beleggingen geldt het volgende.
[geldlening]
3.9. De beleggingsoverzichten met daarin de geldlening werden op een regelmatige basis aan [eiseres sub 1] verschaft, zulks op verzoek van [persoon 1] en bij wijze van extra service omdat hij een overzicht van zijn totale beleggingen wilde hebben ten behoeve van besprekingen met [gedaagde sub 1]. Het is een soort memo. Dat de geldlening onder het kopje obligaties staat is een incidentele schrijffout die in andere overzichten niet voorkwam. [persoon 2] was destijds een gerenommeerd projectontwikkelaar die in de Quote 500 een notering had. [gedaagde sub 1] heeft de mogelijkheid van de geldlening aan [persoon 1] slechts gesuggereerd. Zodoende valt de geldlening buiten de Overeenkomst, hetgeen ook blijkt uit de omstandigheid dat nooit een vergoeding door [gedaagde sub 1] in rekening is gebracht aan [eiseres sub 1] ten aanzien van de lening. [gedaagde sub 1] trad slechts op als “postbus”. Nooit is ter sprake gekomen dat de echtgenote van [persoon 2] als borg zou gelden. Van het begin af aan wist het [echtpaar] dat de lening aan [persoon 2] in privé zou zijn en niet aan een van zijn fondsen. [persoon 1] vroeg om hulp van [gedaagde sub 1] omdat [persoon 2] in gebreke bleef met de aflossing. Op die hulpvraag is [gedaagde sub 1] in de persoon van [gedaagde sub 2] ingegaan. Hij heeft toen met succes bemiddeld; uiteindelijk is hierdoor op de geldlening een bedrag van € 207.500,00 betaald door 2SQR B.V. Wel degelijk is deze geldlening dus te vergelijken met een relatief veilige obligatie als naar het risicoprofiel wordt gekeken, alhoewel de geldlening niets van doen had met de Overeenkomst. De schade, de hoogte daarvan alsmede de causaliteit tussen de tweede geldlening en de schade wordt betwist. Nu er een tweede geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen geldt dat “daarmede conversie c.q. rechtsverwerking van de eerdere geldleenovereenkomst tot stand is gekomen”. Subsidiair stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat er geen titel meer bestaat en [eiseressen] dus ook niets van hen kunnen vorderen.
[obligaties]
3.10. [eiseres sub 1] wilde op eigen initiatief deelnemen in dit fonds. Deze investering is wel degelijk goed neergeschreven in het beleggingsoverzicht onder “obligaties”. Dit blijkt ook uit het prospectus. Op de achterzijde van het prospectus is vermeld dat [gedaagde sub 1] de emissiebegeleider was en zij kreeg daarvoor natuurlijk beloond van [bedrijf 4], hetgeen volstrekt normaal was en nog steeds is. Banken begeleiden tegen beloning toch ook emissies terwijl zij hun klanten dan niet zouden mogen adviseren in die fondsen deel te nemen? [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hadden geen informatieplicht richting [eiseres sub 1] aangaande de emissievergoedingen en garantstellingen die zij met [bedrijf 4] waren overeengekomen. Dat is informatie die besloten ligt in de relatie fonds – vermogensbeheerder. Aan de garantie is niet toegekomen omdat sprake was van een gigantische overtekening van de inschrijving, zodat [gedaagde sub 1] vele beleggers heeft moeten teleurstellen. Er kan dus feitelijk geen sprake zijn van belangenverstrengeling. Zie ook de daartoe strekkende verklaring van [persoon 2] d.d. 29 december 2012 die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in het geding hebben gebracht. [eiseressen] hebben nooit geklaagd. De schade zelve en de causaliteit tussen de advisering en de schade wordt betwist.
[aandelen]
3.11. [gedaagde sub 2] heeft zich min of meer tegelijkertijd als [persoon 1] ingeschreven voor dit fonds. Er kan dus geen sprake zijn van belangenverstrengeling. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is weergegeven over vergoedingen voor intermediairs. Het klopt dat [bedrijf 5] geen activa van betekenis had omdat, zoals [persoon 1] ook wist, zij juist op zoek was naar venture capital voor een startende onderneming. Dat blijkt namelijk uit het prospectus. Dat [bedrijf 5] kort nadien werd ontbonden kon niemand weten. [eiseressen] stellen onvoldoende onderbouwd dat deze belegging niet past binnen het risicoprofiel. [eiseressen] hebben nooit geklaagd. De schade zelve en de causaliteit tussen de advisering en de schade wordt betwist.
[gedaagde sub 2]
3.12. Wat betreft de positie van [gedaagde sub 2] wordt aangevoerd dat hij slechts als medewerker van [gedaagde sub 1] heeft gehandeld en dus niet zelfstandig uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn. De stellingen van [eiseressen] geven geen duidelijkheid over de voor onrechtmatige daad benodigde bestanddelen als schuld, causaal verband, relativiteit en schade.
4. De beoordeling
Producties [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
4.1. Terecht voeren [eiseressen] aan dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een zeer omvangrijke hoeveelheid producties, met name bij dupliek (volgens [eiseressen] gaat het om feitelijk 145 producties), in het geding hebben gebracht zonder dat in die conclusie specifiek per productie een toelichting wordt gegeven. Verwijzende naar het arrest HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342 zal de rechtbank in haar beoordeling enkel betrekken de producties die door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in hun processtukken specifiek zijn toegelicht. Van de andere producties neemt de rechtbank geen kennis.
Positie eiseressen
4.2. De positie van eiseres sub 2, [eiseres sub 2], wordt door partijen niet besproken. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat zij krachtens erfrecht al dan niet in combinatie met huwelijksvermogensrecht rechtsopvolgster onder algemene titel is van wijlen [persoon 1], dan wel dat zij gerechtigd is de nalatenschap te vertegenwoordigen.
4.3. Verder is van belang dat het de rechtbank gebleken is dat [eiseres sub 1] uitsluitend ten aanzien van de [obligaties] vorderingsgerechtigd is.
4.4. Ten aanzien van [geldlening] en [aandelen] geldt dat het [echtpaar] heeft belegd. Hier geldt dus dat [eiseres sub 2] vorderingsgerechtigd is.
Overeenkomst met [gedaagde sub 1]
4.5. Zoals onder de vaststaande feiten is weergegeven bestaat tussen [eiseres sub 1] en [gedaagde sub 1] de Overeenkomst. Duidelijk is dus dat de Overeenkomst van belang is voor de beoordeling van de kwestie [obligaties]
Geen overeenkomst tussen [echtpaar] en [gedaagde sub 1]
4.6. De rechtbank is niet gebleken van een dergelijke schriftelijke overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en het [echtpaar]. Voorts is gesteld noch gebleken dat een dergelijke overeenkomst mondeling is aangegaan. Aldus is van belang om vast te stellen aan welke normen de verwijten aan [gedaagde sub 1] terzake de [geldlening] en [aandelen] moeten worden getoetst.
4.7. Verwijzende naar het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2013 (LJN BY6759) overweegt de rechtbank het volgende. Ondanks het niet bestaan van een overeenkomst kan onder omstandigheden toch sprake zijn van een buitencontractuele zorgplicht volgens dit arrest:
“Nu [verweerder] was benaderd vanwege de tot dan toe bestaande adviesrelatie en het vertrouwen dat [eiseres] in hem als deskundig persoon stelde, bracht de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat hij, ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze aangelegenheid, zich de belangen van [eiseres] zou aantrekken.”
4.8. De rechtbank overweegt dat duidelijk is dat de bemoeienis van [gedaagde sub 1] met de [geldlening] en [aandelen] voortvloeit uit de samenwerking zoals die is belichaamd in de Overeenkomst. Voor het [echtpaar] en [eiseres sub 2] maakte het niet veel uit welke persoon als inlegger gold omdat het “hun geld” was, onverschillig of dit nu op de rekening van [eiseres sub 1] stond of op een privérekening. Dat gold ook voor [gedaagde sub 1] die immers alle investeringen, zowel privé als die van [eiseres sub 1], op een en hetzelfde overzicht vermeldde. Verder geldt dat de [obligaties] ook een zakelijke activiteit van [persoon 2] betroffen en dat vervolgens werd besloten om aan [persoon 2] persoonlijk door het [echtpaar] een lening te verschaffen. Duidelijk is dat [gedaagde sub 1] het [echtpaar] op het pad van beleggen in activiteiten van [persoon 2] heeft gezet. De contacten ten aanzien van de [geldlening] met [persoon 2] zijn onderhouden door [gedaagde sub 1]. Het [echtpaar] heeft met hem toen geen rechtstreeks contact gehad, hetgeen het vertrouwen van het [echtpaar] in [gedaagde sub 1] onderstreept.
4.9. Een en ander betekent dat de rechtbank moet beoordelen of met betrekking tot de [geldlening] en [aandelen] [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van voormeld arrest, waarbij geldt dat de in het kader van onrechtmatige daad geldende criteria sterk worden ingekleurd door de Overeenkomst.
Positie [gedaagde sub 2]
4.10. De rechtbank stelt allereerst vast [eiseressen] aan [gedaagde sub 2] geen persoonlijk ernstig verwijt maken in de zin van de jurisprudentie inzake bestuurdersaansprakelijkheid (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). Het gaat hier blijkens de stellingen van [eiseressen] om een zelfstandige onrechtmatige daad van de bestuurder bestaande uit schending van een op hem rustende zorgvuldigheidsplicht. De mogelijkheid daarvan is door de Hoge Raad aanvaard (HR 23 november 2012, LJN BX5881):
“(…) Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.”
4.11. De rechtbank zal eerst onderzoeken of [gedaagde sub 1] tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en vervolgens of en in hoeverre [gedaagde sub 2] een zelfstandige onrechtmatige daad heeft gepleegd. De rechtbank stelt nu reeds vast dat nagenoeg uitsluitend [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] de contacten met [eiseressen] heeft onderhouden. De stellingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], inhoudende dat dit deels anders was, zijn onvoldoende onderbouwd, gelet op de grote hoeveelheid e-mails tussen [gedaagde sub 2] en [persoon 1] en de aan de rechtbank gebleken sturende rol van [gedaagde sub 2] bij elk van de drie beleggingen.
[obligaties]
4.12. De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op de [obligaties] De verwijten zijn tweeërlei. In de eerste plaats is er het verwijt dat de geadviseerde investering in strijd is met het vastgestelde risicoprofiel. In de tweede plaats voert [eiseres sub 1] aan dat sprake is van belangenverstrengeling.
4.13. [eiseres sub 1] voert niet aan dat het vastgestelde risicoprofiel (“ondernemend”) niet zou kloppen. Zij legt niet uit om welke reden deze obligaties niet passen in dit riscioprofiel, anders dan dat dit in het beleggingsoverzicht ten onrechte is gecategoriseerd onder “obligaties”. Dat zou niet kloppen omdat deze obligaties niet op de beurs verhandelbaar zijn. Door [gedaagde sub 1] wordt aangevoerd dat [persoon 1], namens [eiseres sub 1], het inschrijfformulier zelf heeft ondertekend en dat hij daarin verklaart kennis te hebben genomen van het prospectus. Daarin staat gedetailleerd uitgelegd wat het product behelst en op bladzijde 49 staat met zoveel woorden dat deze obligaties niet verhandelbaar zijn op de beurs. Gesteld noch gebleken is dat [persoon 1] niet begreep of kon begrijpen wat in het prospectus is gesteld. Aldus oordeelt de rechtbank dat het eerste verwijt van [eiseres sub 1] niet opgaat.
4.14. Wat betreft het verwijt van belangenverstrengeling overweegt de rechtbank het volgende. Uit voormeld prospectus blijkt dat [gedaagde sub 1] als emissiekantoor optreedt. Uit de e-mailwisseling met [gedaagde sub 1] blijkt ook dat dit voor [eiseres sub 1] duidelijk was evenals dat [gedaagde sub 1] voor haar werkzaamheden een vergoeding van [bedrijf 4] zou ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat hierdoor enige norm is geschonden. De contractuele norm is niet geschonden omdat die er op ziet dat [gedaagde sub 1] [eiseres sub 1] van een mogelijke belangenverstrengeling direct in kennis zal stellen, hetgeen dus feitelijk is gebeurd door lezing van het prospectus. De wettelijke normen van 7:417 en 7:418 BW evenmin, gelet op de aldus vaststaande kennis van [eiseres sub 1] over de rol van [gedaagde sub 1] als emissiekantoor.
4.15. Een en anders kan anders liggen indien [eiseres sub 1] niet op de hoogte is gesteld door [gedaagde sub 1] van de gestelde garantieverplichting jegens [bedrijf 4] Eerst dient de rechtbank te onderzoeken of sprake is van een dergelijke garantieverplichting. Deze is niet vermeld in het prospectus en de rechtbank leest hierover niet in de e-mailwisseling tussen [gedaagde sub 1] en [persoon 1] in de aanloop naar de belegging. In de conclusie van antwoord wordt gesteld (kort gezegd) dat dit een theoretische discussie is omdat de inschrijving is overtekend en dus (zo begrijpt de rechtbank) zou aan de veronderstelde garantie niet worden toegekomen. Bij dupliek wordt een brief van [persoon 2] d.d. 19 december 2012 in het geding gebracht als bewijs dat een dergelijke garantie niet is overeengekomen. In die brief wordt enkel gesproken over een vergoedingsregeling en verderop dat behoudens die vergoedingsregeling er geen andere verbintenissen bestonden tussen [gedaagde sub 1] en [bedrijf 4] Dat is voor de rechtbank niet voldoende omdat de term “vergoedingsregeling” een garantie niet uitsluit en bovendien een dergelijke garantie kan impliceren dat de vergoeding hoger is dan zonder garantie. Door [eiseressen] is een vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 3 juni 2009 (LJN BJ3251) in het geding gebracht. Dit vonnis ziet op een aandeelhoudersgeschil waarin [gedaagde sub 1] was verwikkeld. Daarin wordt onder 2.10 van de vaststaande feiten overwogen:
“Op 22 juni 2007 hebben de aandeelhouders [gedaagde sub 1] en [bedrijf 6] zich ieder voor een gelijk deel garant gesteld voor afname van – kort weergegeven – de na een termijn van zes weken na het gereed komen van de daarbij behorende prospectus nog niet geplaatste participaties in de uitgifte van een obligatielening met de naam [bedrijf 4] 2007-2010 ….”.
4.16. Ten aanzien van dit vonnis ontwikkelt [gedaagde sub 1] geen stellingen. Een en ander betekent dan ook dat de rechtbank oordeelt dat door [gedaagde sub 1] onvoldoende is betwist dat zij wel een garantie met [bedrijf 4] is overeengekomen. Daaraan doet niet af dat de inschrijving was overtekend omdat dit bepaald niet uitsluit dat dit komt door de wervende acties van [gedaagde sub 1] jegens haar cliënten, waaronder [eiseres sub 1], in verband met die garantie. De rechtbank oordeelt dat er sprake is van een garantie, dat het bestaan daarvan niet is medegedeeld aan [eiseres sub 1] en dat aldus sprake is van belangenverstrengeling in de zin van (de geest van) artikel 7 van Pro de Overeenkomst en artikel 7:418 lid 1 BW Pro.
4.17. Op [gedaagde sub 2] rustte een zelfstandige verplichting om [eiseres sub 1] te informeren over deze belangenverstrengeling, gelet op de contractuele en de wettelijke norm. Het gaat er immers om dat de cliënten van [gedaagde sub 1] alle relevante informatie krijgen zodat zij adequaat een afweging kunnen maken een bepaalde belegging al dan niet te doen. Indien hun beleggingsadviseur daarbij een eigen belang heeft is dat een omstandigheid die een rol kan spelen. [gedaagde sub 2] had dit als directeur van [gedaagde sub 1] en als feitelijke beleggingsadviseur van [eiseres sub 1] dienen te bewaken. Dit betekent dat [gedaagde sub 2] een zelfstandig verwijt treft als bedoeld in het hiervoor onder 4.10. aangehaalde arrest van de Hoge Raad en hij is dus jegens [eiseres sub 1] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk.
4.18. Dergelijke aansprakelijkheid leidt alleen tot toewijsbaarheid van (een deel van) de vordering als sprake is van schade die in causaal verband staat tot de vaststaande verweten gedragingen. Wat betreft de schade stelt [eiseres sub 1] dat de schade bestaat uit de inleg, te vermeerderen met vertragingsrente. Deze schade wordt op zich niet betwist. Ten aanzien van het causaal verband stelt [eiseressen] dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] deze belegging niet hadden mogen adviseren vanwege de belangenverstrengeling. Het causaal verband wordt wèl door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwist. Nu de rechtbank niet heeft hoeven beoordelen of het gegeven beleggingsadvies fout was draait het om de vraag of, als de garantie wel was medegedeeld, [eiseres sub 1] al dan niet deze door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geadviseerde belegging had gedaan. Een soortgelijke causaliteitsvraag is in de jurisprudentie recent aan de orde gekomen; zie onder andere de arresten van de Hoge Raad inzake Fortis/Bourgonje (HR 24 december 2010, LJN: BO1799) en inzake Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer (21 december 2012, LJN: BX7491).
4.19. Ten aanzien van het causaal verband stelt de rechtbank partijen in de gelegenheid om bij gelegenheid van een comparitie van partijen de rechtbank nader te informeren, desgewenst aan de hand van een op voorhand toe te zenden akte. De comparitie zal tevens worden gebruikt om te bezien of op dit punt een deelschikking kan worden bereikt.
[Geldlening]
4.20. De rechtbank oordeelt allereerst dat door [gedaagde sub 1] onvoldoende is betwist dat het bedrag van € 200.000,00 al was betaald aan de [persoon 2] voordat de leningsovereenkomst aan het [echtpaar] ter kennis was gebracht. Dit blijkt namelijk uit de e-mail van [gedaagde sub 2] d.d. 26 februari 2008 (21:57 uur) aan het [echtpaar]: “Het geld kan worden overgeboekt naar: … [persoon 2], ….. rekeningnummer ……. Zodra de [persoon 2] terug is uit Zwitserland zorg ik voor ondertekening van de originele contracten en ontvang jij een exemplaar.” Kort daarna heeft betaling plaatsgevonden.
4.21. De rechtbank heeft hiervoor reeds vastgesteld dat tussen het [echtpaar] en [gedaagde sub 1] geen sprake is van enige overeenkomst tot vermogensadvies, maar dat de rechtsverhouding tussen hen beiden wel wordt ingekleurd door de Overeenkomst tussen [eiseres sub 1] en [gedaagde sub 1]. Alhoewel duidelijk is dat een geldlening als de onderhavige niet kwalificeert als een belegging waarvoor een dergelijke overeenkomst normaliter wordt afgesloten (zie de bijlage van de Overeenkomst waarin dit “product” niet voorkomt) is evenzeer duidelijk dat het [echtpaar] door [gedaagde sub 1], in de persoon van [gedaagde sub 2], is geadviseerd deze lening te verstrekken. Gesteld noch gebleken namelijk is dat zij zelf contact hebben gehad met [persoon 2] en duidelijk is dat [eiseres sub 1] op advies van [gedaagde sub 1] had belegd in voormelde [obligaties] dat een activiteit van [persoon 2] is. Dit betekent dan ook dat op [gedaagde sub 1] dezelfde zorgplicht rust jegens het [echtpaar] als zou deze Overeenkomst wel met hen zijn gesloten. Wat betreft de positie van [gedaagde sub 2] geldt hetzelfde als onder 4.17. is overwogen.
4.22. De verwijten aan het adres van [gedaagde sub 1] komen er onder andere op neer dat de geldlening is voorgespiegeld als zijnde een betrouwbare obligatie. De rechtbank volgt deze stelling niet. Uit het procesdebat en de in het geding gebrachte stukken volgt dat het [echtpaar] hoog opgeleide personen zijn die het verschil tussen een geldlening en een obligatie begrijpen. De vermelding van de geldlening op het vermogensoverzicht onder het kopje “obligaties” is weliswaar foutief maar ook als zodanig kenbaar voor het [echtpaar], temeer nu er aan is toegevoegd het woord “financiering”. Deze argumentatie gaat dus niet op.
4.23. Wel dient duidelijk te zijn of en hoe deze geldlening past in het risicoprofiel. Partijen gaan er kennelijk vanuit dat ook voor het [echtpaar] het profiel ondernemend geldt, hetgeen strookt met hetgeen de rechtbank onder 4.8. heeft overwogen. Als de geldlening niet in dit profiel past qua asset allocatie is er sprake van aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] omdat er dan foutief is geadviseerd. In dat geval had dit advies nooit gegeven mogen worden, had het [echtpaar] dus nooit afgeweten van deze beleggingsmogelijkheid en is daarmee causaal verband gegeven. Anders dan [gedaagde sub 1] stelt is in dit kader niet relevant dat zij geen vergoeding heeft ontvangen voor haar werkzaamheden betreffende de lening. De rechtbank wil ook ten aanzien van deze belegging met partijen van gedachten wisselen in het kader van de voormelde comparitie van partijen, waarbij in ogenschouw wordt genomen dat een bedrag van € 207.500,00 is terugbetaald op de lening kennelijk door acties van [gedaagde sub 1] in samenspraak met het [echtpaar]. De comparitie zal tevens worden gebruikt om te bezien of op dit punt een deelschikking kan worden bereikt.
[aandelen]
4.24. [gedaagde sub 1] ontkent dat zij aandelen hield onder verwijzing naar een overzicht van aandeelhouders dat door een advocatenkantoor is opgesteld, maar, zo overweegt de rechtbank, in voormeld vonnis van de rechtbank Den Haag wordt weergegeven dat door de eisers in die zaak ten laste van [gedaagde sub 1] onder [bedrijf 5] conservatoir beslag is gelegd, hetgeen op het tegendeel lijkt te duiden. De rechtbank wil [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hierover bevragen in het kader van de comparitie van partijen en wijst hen op artikel 21 Rv Pro waarin is bepaald dat partijen de vragen van de rechter naar waarheid moeten beantwoorden. Indien komt vast te staan dat sprake is van een dergelijk aandeelhouderschap van [gedaagde sub 1] dan is er mogelijk sprake van belangenverstrengeling. Duidelijk is dan namelijk dat dit aandeelhouderschap is verzwegen voor het [echtpaar]. Voor [gedaagde sub 2] geldt dat de rechtbank wil weten waarom hij jegens het [echtpaar] heeft verzwegen dat hij aandelen wilde kopen. Vervolgens dient wederom de vraag te worden beantwoord of, als die veronderstellenderwijs bekend gemaakte mogelijke belangenverstrengeling wel door [gedaagde sub 1] was medegedeeld, dit het [echtpaar] had weerhouden van deze belegging (of juist niet). Voor het overige verwijst de rechtbank naar hetgeen over de geldlening is overwogen.
4.25. Anders dan [eiseressen] betogen blijkt uit het door [persoon 1] gelezen Aandeelhouders Memorandum 2007-2012 van [bedrijf 5] dat dit een nieuwe entiteit is die startkapitaal wilde aantrekken. Daarmee is het argument van [eiseressen] dat de investering niets waard bleek ontzenuwd omdat het [echtpaar] wist dat het om venture capital ging voor een geheel nieuwe entiteit en dus een hoog risico kende. [eiseressen] hebben geen argumenten ter onderbouwing van hun standpunt ontwikkeld dat deze investering niet zou passen in het risicoprofiel, zodat de rechtbank daarop niet ingaat.
5. De beslissing
De rechtbank:
bepaalt een comparitie van partijen op maandag 1 juli 2013 om 13.00 uur in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125 ten overstaan van mr. A.J.J. van Rijen,
bepaalt dat [eiseres sub 2] en [gedaagde sub 2] in persoon dienen te verschijnen en dat namens [gedaagde sub 1] iemand dient te verschijnen die bevoegd is haar te vertegenwoordigen en inhoudelijk kennis van deze zaak heeft,
bepaalt dat partijen aktes en eventuele andere inhoudelijke stukken uiterlijk 5 werkdagen voor de zitting dienen toe te zenden aan de rechtbank en aan de tegenpartij,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.?
1354/1980