Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/388439 / HA ZA 11-1991
Vonnis van 24 april 2013
in de zaak van
de vereniging
VERENIGING VEB NCVB,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. drs. G.F.E. Koster,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SDB LIQUIDATOR B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. drs. T.S. Jansen,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. drs. T.S. Jansen,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. drs. T.S. Jansen,
4. naamloze vennootschap SDB N.V. in liquidatie,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen zullen hierna de VEB, SDB Liquidator, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en SDB worden genoemd, tenzij anders is vermeld.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 21 september 2011 met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met producties,
- de conclusie van antwoord van SDB N.V. met producties,
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek tevens akte houdende vermeerdering van eis in reconventie van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met productie,
- de conclusie van dupliek van SDB met productie,
- de conclusie van dupliek in reconventie met producties,
- het proces-verbaal van de pleitzitting d.d. 14 januari 2013.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De VEB is een vereniging die volgens artikel 3 lid 1 van haar statuten ten doel heeft de behartiging van de belangen van effectenbezitters in de ruimste zin des woords.
2.2. SDB N.V., voluit: Super de Boer N.V., is een vennootschap waarvan de aandelen in september 2009 waren genoteerd aan de Amsterdamse beurs (Euronext). Destijds was Casino Guichard-Perrachon S.A. (hierna: Casino) houdster van 57% van de aandelen in SDB.
2.3 Op 18 september 2009 heeft SDB bekend gemaakt dat Jumbo Groep Holding B.V. (hierna: Jumbo) een openbaar bod heeft gedaan op de activa en passiva van SDB.
2.4. De VEB heeft bij brief van 29 september 2009 aan SDB kenbaar gemaakt dat door haar vertegenwoordigde ex-aandeelhouders (hierna: de ex-aandeelhouders) schade hebben ondervonden in verband met – samengevat – het niet tijdig openbaar maken van het bod van Jumbo, welke schade door SDB dient te worden vergoed.
2.5. Tussen Jumbo en SDB is op 18 oktober 2009 een Business Purchase Agreement (BPA) gesloten, inhoudende (kort gezegd) de overdracht van activa en passiva door SDB aan Jumbo. Deze transactie is op 18 december 2009 afgerond.
2.6. SDB is bij aandeelhoudersbesluit d.d. 8 december 2009 ontbonden met ingang van 18 december 2009. Als vereffenaar is krachtens haar statuten (na daartoe strekkende wijziging) benoemd SDB Liquidator. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn de statutaire bestuurders van SDB Liquidator. SDB Liquidator is in het handelsregister met ingang van 18 december 2009 ingeschreven als vereffenaar die “alleen/zelfstandig bevoegd” is.
2.7. In de aandeelhouderscirculaire ten behoeve van de vergadering van 8 december 2009 komt de volgende passage voor:
“De BPA bepaalt dat Jumbo Super de Boer, de leden van de Directie en de Raad van Commissarissen alsmede de Vereffenaar zal vrijwaren tegen schade, aansprakelijkheden, verliezen en kosten met betrekking tot of in verband met de onderneming van Super de Boer zoals deze bestaat op het moment van Completion (inclusief voorzover het gevolg van de Transactie), onder voorbehoud van enkele gebruikelijke uitzonderingen.”
2.8. De rekening en verantwoording en het plan van verdeling van SDB als bedoeld in artikel 2:23b lid 2 BW (verder: het Liquidatieplan) is vastgesteld en ter inzage gelegd bij de Kamer van Koophandel op 8 april 2010. In het Liquidatieplan is vermeld dat SDB op 28 december 2009 een uitkering bij voorbaat heeft gedaan op grond van artikel 2:23b sub 6 BW aan haar aandeelhouders (€ 4,82 per aandeel). Deze uitkering is geaccordeerd door middel van een aandeelhoudersbesluit d.d. 8 december 2009. Het gaat om een bedrag van
€ 552.510.603,92 alsmede een bedrag van € 328.729,00.
2.9. In het Liquidatieplan komen de volgende passages voor:
“The decision of the Liquidator to declare a provisonal liquidation distribution is based on the financial position of the Company in light of the provisions of the BPA under which Jumbo (the Purchaser) has agreed to purchase and has agreed to accept or assume (as the case may be) at Completion, the Business and indemnify, defend and hold harmless the Company against all known and present and future, actual or contingent, ascertained or unascertained or disrupted, unknown, reported and unreported or other damages, liabilities, losses and costs arising, accruing or (to be) incurred by the Company in respect of or in connection with the Business existing at Completion, excluding any such damages, liabilities, losses and costs arising, accruing or incurred as a result of (i) willful misconduct, or (ii) fraud, as finally established by court decision or settlement agreement. In any event the economic benefit and risk for the Business has passed on to the Purchaser at Completion, other than any liability (i) to make the shareholders distribution, and (ii) with respect to withholding tax due in respect of the shareholders distribution or any other liquidation distribution.”
2.10. Verderop is vermeld:
“Consequently, the liquidation of all remaining assets and liabilities will yield a surplus equal to EUR 552,839.333, the amount of the provisional liquidation distribution. The shareholders of the Company are entitled to such surplus up to an amount of 4,82 per share. This means that the Liquidator is expecting to declare a final liquidation distribution of EUR 4.82 per share. As this amount was already paid to shareholders as provisional liquidation distribution on 28 December 2009, no further payments to shareholders will be made.
For any amounts payable by the Company but not yet claimed and settled at the time of completion of the liquidation process (including any amount payable to the holders of registered shares), the Liquidator is intending to arrange settlement through the ‘Consignatiekas’ of the Dutch Ministry of Finance (…).
In addition to the purchase price, Jumbo has funded an amount of EUR 500,000, as retainer to cover litigation costs and expenses as well as an amount of EUR 4.3 million to settle certain obligations to employees of the Company. (…). Under the BPA, Jumbo will be entitled to any amount that would remain of the retainer after completion of the liquidation process.”
2.11. In “note 25” van de jaarrekening 2009 van SDB staat de volgende toelichting:
“The amount of other payables and accrued expenses relates mainly to employee stock options (EUR 3,1 million), expected remuneration and severance payment costs for [persoon 1] (EUR 1,2 million) and retainer operational costs (EUR 0,6 million).”
2.12. Deze bedragen zijn uitbetaald in 2009 en staan vermeld in de jaarrekening over 2010. De uitbetaling van deze posten is in het kader van de BPA gefinancierd door Jumbo die daartoe een bedrag van 5 miljoen euro ter beschikking heeft gesteld.
2.13. In een advertentie in het Financieel Dagblad van 9 april 2010 heeft SDB Liquidator bericht dat het Liquidatieplan als bedoeld in artikel 2:23b lid 2 BW conform het vierde lid van dit artikel is neergelegd ten kantore van de Kamer van Koophandel.
2.14. Op 28 mei 2010 heeft de VEB een verzoekschrift bij de rechtbank Utrecht ingediend op grond van artikel 2:23b lid 5 BW, waarin zij verzet aantekent tegen het Liquidatieplan.
2.15 Op 31 mei 2010 heeft de VEB SDB gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en verklaringen voor recht gevorderd in verband met – samengevat – de door haar gestelde door de ex-aandeelhouders geleden schade als gevolg van de gestelde te late bekendmaking van het bod van Jumbo.
2.16. In een advertentie in het Financieel Dagblad van 12 augustus 2010 heeft SDB Liquidator bericht dat het Liquidatieplan is ingetrokken.
2.17. In de brief van 16 augustus 2010 van SDB Liquidator aan de VEB komen onder andere de volgende passages voor:
“Zoals u weet heeft de VEB haar vordering aanhangig gemaakt en is zij in verzet gekomen tegen de rekening en verantwoording en plan van verdeling eerst nadat de vereffenaar dat plan heeft neergelegd bij het handelsregister. De vereffenaar heeft vervolgens uit zorgvuldigheidsoverwegingen besloten om het plan in te trekken en een onherroepelijke rechterlijke beslissing op de vordering van de VEB af te wachten alvorens verder te gaan met de liquidatie. Over die intrekking van de rekening en verantwoording en het plan van verdeling heeft vooraf overleg plaatsgevonden tussen uw raadsman en de onze. Uw raadsman heeft daarbij laten weten niet mee te willen werken aan intrekking van het verzet. Vervolgens is het plan ingetrokken en is die intrekking algemeen bekend gemaakt met een advertentie. Uw verwijt dat u uit de krant hebt moeten vernemen van de intrekking is dus niet terecht.
Na intrekking zal (te gelegener tijd) inderdaad een nieuwe rekening en verantwoording/plan van verdeling moeten worden opgesteld. Daarbij zal vanzelfsprekend weer adequaat rekening worden gehouden met alle alsdan aan de vereffenaar bekende verplichtingen van de vennootschap in liquidatie. Dit document zal te zijner tijd op de voorgeschreven wijze worden aangekondigd en gepubliceerd.”
2.18. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht d.d. 20 oktober 2010 is vastgesteld dat door het intrekken van het Liquidatieplan het verzet geen doel meer kan treffen. SDB is veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure
2.19. Bij vonnis d.d. 30 maart 2011 heeft de rechtbank Utrecht een drietal verklaringen voor recht uitgesproken:
“verklaart voor recht dat SDB de informatie over het bod van Jumbo in de avond van 10 september 2009, althans vóór het openen van de beurs op 11 september 2009, openbaar had moeten maken en door dit niet te doen in strijd heeft gehandeld met artikel 5:25i lid 2 Wft,
verklaart voor recht dat SdB daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar aandeelhouders die op grond van onvolledige informatie hun aandelen in de periode van 11 september 2009 tot en met 17 september 2009 hebben verkocht,
verklaart voor recht dat SDB gehouden is de door deze aandeelhouders geleden schade te vergoeden.”
2.20. Tegen dit vonnis heeft SDB hoger beroep ingesteld.
2.21. Bij brief van 31 augustus 2011 bericht de VEB onder andere het volgende aan SDB en SDB Liquidator:
“Geachte heren [gedaagde 2] en [gedaagde 3],
(…)
Wij namen kennis van de jaarrekening van SdB over 2010 (“Jaarrekening”). Hieruit blijkt dat u het plan van verdeling als bedoeld in ar. 2:23 lid 2 BW van 8 april 2010 (“Liquidatieplan”) in grote lijnen alsnog hebt doorgezet. Dat kan dus niet.
Uit het Liquidatieplan bleek dat u geen rekening heeft gehouden met de vordering van de VEB (“Vordering”). U was reeds bekend met deze Vordering uit onze brief van 29 september 2009. Zoals u weet heeft de VEB deze Vordering bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt en is de VEB inmiddels grotendeels in het gelijk gesteld in het vonnis van 30 maart 2011 (“Vonnis”). Het feit dat SdB inmiddels hoger beroep heeft ingesteld doet hier niets aan af. Uitgaande van het Vonnis vertegenwoordigt de Vordering een waarde van ongeveer EUR 1,9 miljoen.
(…)
In uw brief van 16 augustus 2010 verklaart u ‘een onherroepelijke rechterlijke beslissing op de vordering van de VEB af te wachten alvorens verder te gaan met de liquidatie’. Ook liet u weten te zijner tijd een nieuw liquidatieplan op te stellen. Beide toezeggingen bent u niet nagekomen.
Het feit dat u het Liquidatieplan grotendeels toch uitvoert is opmerkelijk omdat u crediteuren, waaronder de VEB, geen kans geeft tot verzet. Een en ander is onbetamelijk omdat u onder het toezicht dat de rechter houdt op de liquidatieprocedure probeert uit te komen. Dat SdB, al dan niet in samenwerking met Jumbo, een geijkte wettelijke procedure aan haar laars lapt, is ook een novum voor de VEB.
De VEB constateert dat u aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de VEB en de gedupeerde SDB Beleggers.
In de jaarrekening stelt u op pagina 3: ‘The Company is also involved, as a formal party only, in litigation initiated by the Vereniging van Effectenbezitters. The outcome of this litigation does not affect the financial position of the Company.’ Kennelijk doelt u hier op de procedure die de VEB (…) heeft ingesteld.
Hieruit zou kunnen volgen dat een derde partij zich garant heeft gesteld voor de vergoeding van de Vordering. Graag vernemen wij welke partij dat is en tot welk bedrag de garantstelling beloopt.
Bij het uitblijven van een adequate reactie voor 7 september 2011 geldt het volgende.
In onze brief van 12 augustus 2011 heeft de VEB u gewezen op uw verplichting om zorg te dragen dat in de te liquideren vennootschap voldoende gelden beschikbaar blijven. Wij lieten u toen weten dat bij een uitblijven daarvan u een persoonlijk verwijt zal treffen. Op grond van het voorgaande stelt de VEB, SDB Liquidator B.V. èn u beiden in privé hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de VEB en gedupeerde SdB beleggers lijden als onvoldoende gelden beschikbaar zijn ter voldoening van de Vordering. Ter voorkoming enig liquidatierisico ziet de VEB zich in dat geval genoodzaakt de nodige rechtsmaatregelen te treffen.
Een kopie van deze brief gaat naar Jumbo Groep Holding B.V.”
2.22. Bij brief van 18 oktober 2011 reageert SDB Liquidator als volgt:
“De inhoud van die brief geeft blijk van een onjuiste opvatting omtrent de gang van zaken rond het liquidatieproces. Met de intrekking van het liquidatieplan op 12 augustus 2010 is de liquidatie van SdB N.V. in liquidatie (SdB) stil komen te liggen. Zoals ik reeds eerder aan u uitlegde in mijn brief van 16 augustus 2010, zullen wij een onherroepelijke rechterlijke beslissing op de vordering van de VEB afwachten voordat wij de vereffening verder afwikkelen. Sinds dat moment heeft er ook geen handeling meer plaatsgevonden in het kader van die vereffening. Uiteraard zijn lopende verplichtingen voldaan. Uitsluitend daar volgt het verschil in balansposities uit voort dat u waarneemt na kennisneming van de jaarrekening 2010. Daar volgt niet uit dat de vereffening is doorgegaan. Er zijn geen uitkeringen gedaan aan aandeelhouders. Die lopende verplichtingen zien overigens meer op kosten die verband houden met het voeren van verweer tegen de vorderingen van de VEB.
(…)
Naar wij hebben begrepen bent u inmiddels (confraterneel) geïnformeerd omtrent het feit dat er ter dekking van de eventuele aansprakelijkheid van SdB jegens beleggers een adequate voorziening bestaat. Zelfs indien SdB jegens beleggers aansprakelijk zal blijken te zijn, omdat een rechter dat in hoogste instantie beslist, zal dit ook om die reden niet kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de Vereffenaar of haar bestuurders jegens die beleggers.(…)”
2.23. Bij tussenarrest in het hoger beroep van de voormelde procedure tussen de VEB en SDB van het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, d.d. 10 juli 2012 heeft het hof beslist een deskundigenbericht te gelasten en heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van en vragen aan de deskundige. Het hof heeft onder andere overwogen:
“Uit het geheel van gegevens komt naar voren dat vooral op 9 en 10 september 2009 aanzienlijk meer aandelen in SdB werden verhandeld dan in de periode daarvoor; ook ruimschoots meer dan bij eerdere uitschieters in het voorafgaande jaar het geval was geweest. De koers bleef tot 10 september 2009 min of meer gelijk en steeg daarna, eerst met ruim 1% en vervolgens met meerdere procenten per dag. De vraag is dan of deze ontwikkelingen zo significant en onverklaarbaar waren dat zij SDB tot de conclusie hadden moeten brengen dat de vertrouwelijkheid van de informatie niet meer was gewaarborgd. Het hof heeft behoefte om, alvorens daarover verder te beslissen, eerst het oordeel van een deskundige hierover te vernemen.”
3. De vorderingen in conventie
De VEB stelt de volgende vorderingen in:
1. te verklaren voor recht dat SDB Liquidator als vereffenaar en haar bestuurders [gedaagde 2] en [gedaagde 3], althans SDB Liquidator, onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld jegens de VEB en de ex-aandeelhouders door in strijd met artikelen 2:23a tot en met 2:23c BW uitkeringen te doen uit SDB terwijl geen Liquidatieplan aan deze uitkeringen ten grondslag ligt;
2. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als bestuurders van SDB Liquidator een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft en dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de VEB en de ex-aandeelhouders door in strijd met artikelen 2:23a tot en met 2:23c BW uitkeringen te doen uit SDB terwijl geen Liquidatieplan aan deze uitkeringen ten grondslag ligt;
3. te verklaren voor recht dat SDB Liquidator en haar bestuurders [gedaagde 2] en [gedaagde 3], althans SDB Liquidator, onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld jegens de VEB en de ex-aandeelhouders, althans jegens de VEB, door in strijd te handelen met de toezeggingen in de brief van 16 augustus 2010;
4. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als bestuurder van SDB Liquidator een voldoende persoonlijk ernstig persoonlijk verwijt treft door in strijd te handelen met de toezeggingen in de brief van 16 augustus 2010 en dat zij aldus onrechtmatig hebben gehandeld jegens de VEB en de ex-aandeelhouders;
5. te verklaren voor recht dat SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens de VEB en de ex-aandeelhouders;
6. te verklaren voor recht dat SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gehouden zijn de door de ex-aandeelhouders geleden schade te vergoeden;
7. SDB te verbieden nog langer uitkeringen te doen zonder dan een daartoe opgesteld Liquidatieplan ex artikel 2:23b lid 2 BW verkrijgbaar is gesteld;
8. SDB, althans SDB Liquidator, te gebieden de aankondiging van de verkrijgbaarstelling van het Liquidatieplan in de Staatscourant te publiceren ex artikel 2:23b lid 2 BW, laatste zin;
9. SDB Liquidator te ontslaan als vereffenaar van SDB ex artikel 2:23 lid 5 BW wegens gewichtige redenen en een nieuwe vereffenaar van SDB te benoemen, een en ander in goede justitie te bepalen;
10. de heren [gedaagde 2] en [gedaagde 3] omdat zij als bestuurder van SDB Liquidator hebben gehandeld in strijd met hetgeen een vereffenaar betaamt, zoals in de dagvaarding en CvR omschreven, te verbieden voor een periode van vijf jaar op te treden als vereffenaar in de zin van artikel 2:23 tot en met 2:23 c BW,
alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van procedure, te verhogen met de wettelijke rente hierover, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
4. De verweren in conventie
SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring van de VEB in haar vorderingen, althans dat deze aan haar worden ontzegd, met veroordeling van de VEB in de integrale proceskosten, te vermeerderen met nakosten alsmede de wettelijke rente daarover, zulks bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
SDB N.V. concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de VEB in haar vorderingen, althans dat deze aan haar worden ontzegd, met veroordeling van de VEB in de proceskosten, zulks bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
5. De vorderingen in reconventie
SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen de volgende vorderingen in:
1. van recht te verklaren dat de VEB door het instellen van de conventionele vorderingen misbruik van procesrecht heeft gemaakt, althans onrechtmatig heeft gehandeld, jegens Gedaagden,
2. VEB te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van het geding, waaronder begrepen de door SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan de zaak besteedde managementtijd, alsmede de door hen gemaakte integrale advocaatkosten ten bedrage van € 54.988,77 (incl. BTW), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2012,
3. van recht te verklaren dat de VEB onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van de in Onderdeel 12 CvA omschreven conservatoire beslagen ten laste van Gedaagden,
4. van recht te verklaren dat de op 15 september 2011 gelegde conservatoire beslagen van rechtswege zijn vervallen, nu de VEB niet binnen 14 dagen na eerste beslaglegging een eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 Rv heeft ingesteld;
5. de gelegde conservatoire beslagen op te heffen nu het recht tot zekerheid waarvan de beslagen zijn gelegd ondeugdelijk is, althans de VEB aan artikel 3:305a BW geen beslagbevoegdheid kan ontlenen,
6. de VEB te veroordelen tot vergoeding van de door Gedaagden ten gevolge van de onrechtmatige beslaglegging geleden schade, op te maken bij staat;
7. van recht te verklaren dat de VEB onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] door de conventionele vorderingen sub ix en x in te stellen,
8. de VEB te veroordelen tot vergoeding van de ten gevolge van de instelling van de conventionele vorderingen sub ix en x door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geleden schade, nader op te maken bij staat en
9. de VEB te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in reconventie, onder de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen 7 dagen na vonniswijzing zijn voldaan, daarover wettelijke rente is verschuldigd,
een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
6. Het verweer in reconventie
De VEB concludeert tot afwijzing van de vorderingen van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met hun veroordeling in de kosten van de procedure alsmede de wettelijke rente daarover, zulks bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
7. De beoordeling
in conventie inzake VEB – SDB Liquidator, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en SDB
Ontvankelijkheid
7.1. Alle gedaagden voeren hetzelfde ontvankelijkheidsverweer, namelijk dat de VEB blijkens haar statuten opkomt voor de belangen van effectenbezitters. Gedaagden stellen, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van artikel 3:305a BW en naar het Vie d’Or-arrest (HR 13 oktober 2006, JOR 2006, 295), dat de ex-aandeelhouders voor wie de VEB stelt op te komen voormalige effectenbezitters zijn zodat geoordeeld moet worden dat de VEB niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Dit identieke verweer is ook door SDB gevoerd in de Utrechtse procedure alsmede in het hoger beroep. Zowel de rechtbank als het hof hebben dit verweer afgewezen.
7.2. In navolging van het hof overweegt de rechtbank het volgende. Blijkens de doelomschrijving in artikel 3 lid 1 van de statuten richt de VEB zich op de behartiging van de belangen van effectenbezitters, waarbij belangenbehartiging voor deze groep personen in de ruimste zin des woords moet worden opgevat. Naar het oordeel van de rechtbank kan er, gelet op deze doelomschrijving, redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat de VEB zich ook de belangen aantrekt van personen die op enig moment aandelen of andere effecten in hun bezit hebben gehad. Voor de uitleg dat de VEB slechts opkomt voor de belangen van actuele bezitters van (bepaalde) effecten ziet de rechtbank onvoldoende grond. Anders dan gedaagden betogen, volgt dit ook niet uit de passage in artikel 3 lid 2 van de statuten, inhoudende dat de vereniging haar doel onder meer tracht te verwezenlijken door namens leden rechten uit te oefenen op door die leden gehouden (certificaten van) aandelen. Vanzelfsprekend kan deze activiteit alleen worden verricht ten behoeve van actuele houders van aandelen of certificaten (die bovendien lid van de VEB zijn), maar dat betekent nog niet dat ook de andere activiteiten van de vereniging slechts op deze groep zijn gericht. Uit de aanhef en verdere tekst van dit artikellid blijkt een dergelijke beperking ook niet.
7.3. Gelet op het voorgaande kan de VEB in deze procedure ook opkomen voor de belangen van degenen die aandelen in SDB in hun bezit hebben gehad, maar deze ten tijde van het instellen van de procedure al hadden verkocht. De vergelijking die SDB trekt met het arrest Vie d’Or gaat daarbij niet op. In die zaak ging het om de vraag of een stichting op de voet van artikel 3:305a BW ook kon opkomen voor belangen van andere polishouders dan van degenen die, naar het hof had vastgesteld, uitdrukkelijk en nauwkeurig in de statuten waren omschreven als degenen wier belangen door de stichting werden behartigd. De Hoge Raad beantwoordde die vraag ontkennend. Een dergelijke situatie doet zich in dit geval echter niet voor: zoals hiervoor is overwogen, kunnen ook degenen die aandelen in SDB hebben gehad, maar deze inmiddels hebben verkocht, als effectenbezitters worden beschouwd, op de behartiging van wier belangen de VEB zich richt. Van een in de statuten specifiek omschreven groep personen, waar de onderhavige beleggers buiten vallen, is geen sprake.
7.4. De rechtbank oordeelt dan ook dat de VEB in haar vorderingen kan worden ontvangen.
in conventie inzake VEB – SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
7.5. De rechtbank constateert dat eerst beoordeeld dient te worden of de door de VEB gevorderde verklaringen voor recht sub 1 en 3 kunnen worden toegewezen. Eerst als dat het geval is komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vorderingen 2, 4 tot en met 6, 9 en 10 die zich tegen SDB Liquidator en/of [gedaagde 2] en [gedaagde 3] richten.
7.6. Van belang is verder dat de rechtbank ten aanzien van de gevorderde verklaringen voor recht sub 1 en 3 eerst moet vaststellen of SDB Liquidator als vereffenaar van SDB onrechtmatig heeft gehandeld jegens de VEB en de ex-aandeelhouders. Als dat het geval blijkt, komt de rechtbank toe aan de beoordeling of [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als statutaire bestuurders van SDB Liquidator uit hoofde van onrechtmatige daad jegens VEB aansprakelijk zijn.
7.7. Op grond van artikel 2:23a lid 1 BW heeft een vereffenaar, tenzij de statuten anders bepalen, dezelfde bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheden als een bestuurder, voor zover deze verenigbaar zijn met zijn taak als vereffenaar. Dit brengt met zich dat op grond van artikel 2:9(oud) BW de vereffenaar jegens de vennootschap gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Wat betreft de externe aansprakelijkheid (tegenover schuldeisers van de vennootschap in vereffening) geldt dat de vereffenaar uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn als door zijn handelen of nalaten een schuldeiser schade lijdt en hem hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (Hof Den Bosch 22 november 2005, JOR 2006/118). Uit de processtukken blijkt dat partijen deze norm onderschrijven.
7.8. Kort en zakelijk weergegeven legt de VEB het volgende ten grondslag aan haar vorderingen sub 1 en 3, voorzover het dus betreft de gestelde onrechtmatige daad van SDB Liquidator. Reeds bij brief van 29 september 2009 heeft de VEB aan SDB te kennen gegeven voor de ex-aandeelhouders op te komen en namens hen een vordering in te zullen stellen. Desalniettemin kwam de vordering van de VEB, althans de ex-aandeelhouders, niet voor in het Liquidatieplan. SDB Liquidator heeft zich niet gehouden aan de aan de VEB gedane toezeggingen in haar brief van 16 augustus 2010; er is geen nieuw liquidatieplan opgesteld en er zijn wèl uitkeringen gedaan, zulks in strijd met artikelen 2:23a tot en met 2:23c BW, hetgeen blijkt uit de jaarrekening over 2010. Per 31 december 2010 was nog slechts een batig saldo voorhanden van € 259.000,00 en dat is onvoldoende om de vorderingen van de ex-aandeelhouders op SDB te voldoen. Door de handelwijze van SDB Liquidator hebben deze ex-aandeelhouders als crediteuren geen mogelijkheid tot verzet bij de rechter gehad, hetgeen onrechtmatig is jegens de VEB en de ex-aandeelhouders, dan wel wanprestatie oplevert omdat SDB Liquidator haar toezeggingen namens SDB heeft geschonden. Deze handelwijze betekent een niet toegestane doorkruising van de paritas creditorum die ook buiten faillissement dient te worden geëerbiedigd. De VEB heeft gevraagd welke rechtspersoon zich garant heeft gesteld voor de vorderingen van de ex-aandeelhouders, gelet op de mededelingen daarover in het Liquidatieplan (zie 2.10.). SDB Liquidator heeft eerst op de pleitzitting medegedeeld dat Jumbo zich garant heeft gesteld, maar blijft in gebreke duidelijkheid te verschaffen wat die garantie nu precies behelst, laat staan dat zij een schriftelijk exemplaar van deze garantie toont. Dit biedt de VEB en de ex-aandeelhouders dus geen soelaas in geval van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak in het voordeel van VEB, in aanmerking genomen dat SDB nauwelijks tot geen liquide middelen meer heeft. Als die zekerheid omtrent de garantie wel was gegeven en genoegzaam was gebleken dan zou deze procedure niet nodig zijn geweest. Vandaar dat VEB belang heeft bij de verklaringen voor recht dat SDB Liquidator aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de VEB en de ex-aandeelhouders.
7.9. Kort en zakelijk weergegeven verweert SDB Liquidator zich als volgt. Thans staat niet vast dat de VEB een vordering heeft op SDB, nu dat immers nog niet onherroepelijk door de rechter is vastgesteld. Bovendien is er sprake van een vrijwaring door Jumbo zodat een eventuele claim zo nodig kan worden betaald. De vrijwaring kan niet volledig openbaar worden gemaakt wegens de geheimhoudingsclausule in de BPA. Er is dus geen sprake van betalingsonwil zijdens SDB Liquidator als vereffenaar van SDB. Van belang is verder dat SDB de vordering van de VEB, althans de ex-aandeelhouders, reeds had afgewezen zodat SDB Liquidator ook niet de optie had om deze vordering in het Liquidatieplan op te nemen. Aan SDB Liquidator valt dus geen ernstig verwijt te maken. Het verwijt van de VEB dat SDB Liquidator, na de intrekking van het Liquidatieplan, dit plan alsnog feitelijk heeft uitgevoerd is niet terecht. In dit kader wijst SDB Liquidator erop dat uit de aandeelhouderscirculaire ten behoeve van de algemene vergadering van aandeelhouders van SDB d.d. 8 december 2009 blijkt dat de voorschotuitkering van € 4,82 per aandeel zou worden gedaan (op basis van artikel 2:23b lid 6 BW). Op de aandeelhoudersvergadering heeft de VEB daarmee ingestemd. De nog te betalen schuldeisers (voornamelijk ex-werknemers) zijn in 2010 betaald. Ook dit is uitgelegd op de algemene vergadering van aandeelhouders, namelijk op die van 31 maart 2010, en toen heeft de VEB niet geprotesteerd. In het neergelegde Liquidatieplan wordt de door de VEB gepretendeerde vordering terecht niet genoemd; het Liquidatieplan is immers een economische weergave van de te liquideren vennootschap. Omdat de vordering van de VEB, gelet op de vrijwaring van Jumbo, niet bij SDB terecht zou komen, is deze dus ook niet in het Liquidatieplan opgenomen. Vervolgens werd verzet door de VEB ingesteld tegen het Liquidatieplan en was inmiddels de dagvaarding voor de Utrechtse procedure uitgebracht. Om die reden heeft SDB Liquidator het Liquidatieplan ingetrokken om te voorkomen dat in twee procedures over materieel hetzelfde onderwerp zou worden geprocedeerd. Pas als de vordering van de VEB, althans de ex-aandeelhouders, komt vast te staan dan moet de vereffening worden voortgezet, hetgeen betekent dat Jumbo onder de vrijwaring dient te betalen en dat SDB Liquidator dit bedrag aan de ex-aandeelhouders moet betalen, indien en voorzover zij overigens een claim indienen bij SDB en die wordt gehonoreerd. Als de vordering wordt afgewezen dan moet de liquidatie op basis van het Liquidatieplan worden afgewikkeld. Anders dan de VEB meent is de liquidatie niet voortgezet; de betaling van € 4.952.000,00 is gefinancierd door Jumbo op basis van de BPA en is aan te merken als betaling van opeisbare vorderingen in de vereffening en niet als uitvoering van het Liquidatieplan, nog daargelaten dat deze betalingen vóór de neerlegging van het Liquidatieplan hebben plaatsgevonden. Het Liquidatieplan overigens ziet krachtens artikel 2:23b BW op de verdeling van het overschot van het vermogen na voldoening van de schuldeisers en heeft niets van doen met de betaling van de opeisbare onbetwiste vorderingen. Qua uitkering van het overschot is enkel de uitkering bij voorbaat van € 4,82 per aandeel geschied. Er is geen sprake van strijd met de paritas creditorum omdat er geen sprake is van een situatie van betalingsonmacht (concursus). Overigens betwist SDB Liquidator dat haar brief d.d. 16 augustus 2010 enige contractuele verbintenis zou creëren. Als onverhoopt onder de vrijwaring niet betaald zou worden dan kan de VEB altijd nog SDB Liquidator aansprakelijk stellen. Nu is het daarvoor te vroeg.
7.10. De rechtbank constateert dat de verwijten van de VEB in de kern genomen zien op de volgende drie aspecten:
1. ondanks toezeggingen van SDB Liquidator is toch uitvoering gegeven aan het Liquidatieplan door uitkeringen te doen zonder dat de schuldeisers de mogelijkheid van verzet hadden, terwijl deze uitkeringen enkel hadden mogen plaatsvinden met machtiging van de rechter omdat het Liquidatieplan reeds was ingediend,
2. de ex-werknemers van SDB en de ex-aandeelhouders dienen op grond van de paritas creditorum gelijk te worden behandeld en daarom had de uitkering aan de ex-werknemers niet mogen plaatsvinden,
3. de vrijwaring van Jumbo biedt onvoldoende zekerheid voor de ex-aandeelhouders.
7.11. De rechtbank overweegt het volgende. De regeling omtrent de vereffening in artikel 2:23 e.v. BW komt in hoofdlijnen op het volgende neer. De vereffenaar dient de baten te incasseren en de schuldeisers te betalen. Overtreffen de schulden de baten dan dient hij het faillissement aan te vragen (artikel 2:23a lid 4 BW). Indien er een overschot resteert dan moet dit krachtens de regeling van artikel 2:23b BW worden uitgekeerd aan de statutair gerechtigden of de aandeelhouders. Het liquidatieplan ziet enkel op dit overschot. Op grond van lid 6 van artikel 2:23b BW kan de vereffenaar een voorschot op het overschot uitkeren aan deze gerechtigden (telkens) als de stand van het vermogen daartoe aanleiding geeft, tenzij er verzet is ingesteld tegen het Liquidatieplan; in dat geval kan alleen een voorschot worden uitgekeerd met machtiging van de rechter. Als na voltooiing van de vereffening blijkt dat er nog een bate of een niet betaalde schuldeiser is dan kan de vereffening worden heropend. In dat geval is de vereffenaar bevoegd ten behoeve van die schuldeiser terug te vorderen wat uit het hiervoor bedoelde overschot is ontvangen (zie artikel 2:23c BW). Als er geld overschiet wordt dit alsnog aan de statutair gerechtigden of aan de aandeelhouders uitgekeerd.
7.12. In deze zaak zijn er drie groepen crediteuren in de vereffening te onderscheiden:
1. de crediteuren van SDB, met name bestaande uit ex-werknemers,
2. de aandeelhouders van SDB die per aandeel een uitkering van € 4,82 hebben ontvangen,
3. de gedupeerde aandeelhouders, wier belangen door de VEB worden behartigd.
7.13. Op grond van de regeling omtrent de vereffening kwalificeert de groep sub 1 als schuldeisers die dienen te worden betaald. Anders dan de VEB meent was SDB Liquidator gerechtigd deze groep te betalen, zelfs nu de betaling heeft plaatsgevonden na neerlegging van het Liquidatieplan. Artikel 2:23b lid 6 BW ziet immers op de uitkering van (een voorschot op) het overschot en niet op betaling van opeisbare vorderingen van schuldeisers zoals de ex-werknemers. Daarbij komt dat de betaling aan de werknemers heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de brief van 16 augustus 2010 van SDB Liquidator aan de VEB, zodat niet gezegd kan worden dat SDB, in de persoon van SDB Liquidator, een toezegging heeft geschonden. Het eerste verwijt van de VEB gaat dus niet op.
7.14. De betaling aan de aandeelhouders (groep 2) kwalificeert wèl als een betaling op grond van artikel 2:23b lid 6 BW. Op de aandeelhoudersvergadering van SDB is op 8 december 2009 het besluit genomen deze uitkering te doen. Deze uitkering heeft vervolgens plaatsgevonden op 28 december 2009, nadat SDB op 18 december 2009 is ontbonden. De uitkering heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van SDB Liquidator. Zij meende kennelijk dat de stand van het vermogen aanleiding gaf om een uitkering bij voorbaat te doen aan de gerechtigden op het overschot. Anders dan de VEB aanvoert mag op grond van voormeld lid 6 wel worden uitbetaald aan de aandeelhouders, ook als er geen Liquidatieplan hieraan ten grondslag ligt. Die eis stelt de wet namelijk niet. Pas nadat het Liquidatieplan is gedeponeerd is rechterlijke machtiging noodzakelijk voor het doen van een voorschotbetaling. Voordien mag de vereffenaar een voorschot uitbetalen.
7.15. Wat betreft de positie van de ex-aandeelhouders (groep 3) wordt het volgende overwogen. De rechtbank stelt voorop dat zolang niet door de rechter onherroepelijk is beslist op de vordering van de VEB tegen SDB betreffende de schending van de openbaarmakingverplichting ingevolge de Wft, er nog geen sprake is van een opeisbare vordering. Er is pas sprake van een opeisbare vordering als (i) individuele Gedupeerde Beleggers, met de onherroepelijke uitspraak omtrent de aansprakelijkheid in de hand, zelf een onherroepelijke rechterlijke uitspraak hebben waarin is vermeld dat zij door het onrechtmatig handelen van SDB recht hebben op schadevergoeding (artikel 3:305a lid 3 BW, laatste volzin) of als (ii) SDB haar betalingsverplichting jegens de ex-aandeelhouders erkent. Zolang SDB de vordering van de VEB en de ex-aandeelhouders betwist en de rechter nog geen definitief oordeel heeft geveld, hebben de ex-aandeelhouders nog geen formele positie in de vereffening. SDB heeft het recht op dat punt het oordeel van de rechter af te wachten. Terecht neemt SDB Liquidator het standpunt in dat als de vorderingen van de ex-aandeelhouders uiteindelijk onherroepelijk zijn vastgesteld zij in het nieuwe Liquidatieplan daarmee rekening zal hebben te houden, al dan niet na verzet van de VEB op grond van artikel 2:23b lid 5 BW.
7.16. Een en ander neemt niet weg dat SDB Liquidator jegens de ex-aandeelhouders in het kader van haar vereffening onrechtmatig kan handelen indien de vorderingen van de ex-aandeelhouders uiteindelijk opeisbaar blijken te worden en in de vereffening onvoldoende fondsen voorhanden zijn om deze vorderingen te voldoen dan wel als blijkt dat de weg van artikel 2:23c lid 1 BW, laatste volzin (terugvorderen van gelden van de aandeelhouders als gerechtigden tot het overschot) niet of slechts deels mogelijk is. Bij gelegenheid van de pleidooien is door SDB Liquidator bevestigd dat het voorschot niet kan worden teruggevorderd.
7.17. Van belang in dit kader is, zoals de VEB aanvoert en door SDB Liquidator niet wordt betwist, dat SDB reeds bij brief van 29 september 2009 door de VEB op de hoogte werd gesteld van de claim van de VEB namens de ex-aandeelhouders. SDB, althans SDB Liquidator namens haar, diende zich naar het oordeel van de rechtbank voorafgaande aan de voorschotbetaling d.d. 28 december 2009 aan de aandeelhouders zorgvuldig rekenschap te geven van de vraag of deze uitbetalingen niet met zich brengen dat voor de ex-aandeelhouders geen geld meer zou resteren in de vereffening, zeker als ook nog de ex-werknemers betaald moesten worden. Dat is ook de gedachte die ten grondslag ligt aan artikel 2:23a lid 4 BW en artikel 2:23b lid 6 BW. De rechtbank acht het in de omstandigheden van dit geval onzorgvuldig indien, voor zover de situatie als bedoeld onder 7.16. zich zou voordoen, uitvoering gegeven zou moeten worden aan artikel 2:23c BW, waarvan door SDB Liquidator erkend wordt dat dit feitelijk onmogelijk is. Alsdan zou immers sprake zijn van een voorzienbare schending van de paritas creditorum, zoals door de VEB wordt aangevoerd. Dit beginsel brengt in elk geval met zich dat de (voorwaardelijke) schuldenpositie van SDB wordt geïnventariseerd door SDB Liquidator en dat, voordat een uitkering aan de aandeelhouders wordt gedaan, een reserve wordt vastgesteld ter voldoening van vorderingen die later mogelijk erkend worden dan wel door de rechter definitief worden vastgesteld.
7.18. SDB Liquidator verwijst naar de vrijwaring van Jumbo; er bestaat volgens haar geen gevaar dat de ex-aandeelhouders niet kunnen worden uitbetaald, ook al heeft SDB geen noemenswaardig vermogen meer, omdat als de beide voorwaarden (zie 7.15.) intreden Jumbo moet uitbetalen aan SDB ter doorbetaling aan de ex-aandeelhouders. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gaat deze stelling niet op. De wettelijke regeling omtrent de vereffening is gegeven onder andere om schuldeisers te beschermen in geval van vereffening van hun debiteur. De baten moeten worden geïncasseerd en uitgedeeld aan de schuldeisers. Is er te weinig dan moet het faillissement van SDB in vereffening worden aangevraagd en treedt er een curator aan die onder toezicht van de rechtbank de opbrengst verdeelt onder de rechthebbenden, rekening houdende met voorwaardelijke vorderingen op grond van artikel 125 Fw. De wettelijke regeling zou ontkracht worden indien op basis van slechts een verbintenisrechtelijke zekerheid als een garantstelling door een derde partij de vereffening zou plaatsvinden, terwijl de aandeelhouders als verschaffers van risicodragend kapitaal al volledig zijn terugbetaald op voorschotbasis. Aldus is de rechtbank van oordeel dat SDB Liquidator de belangen van de ex-aandeelhouders in de vereffening heeft veronachtzaamd indien de beide voorwaarden zouden intreden. Aansprakelijkheid van SDB Liquidator, en dus mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 3], ontstaat echter pas als er sprake is van (toekomstige) schade omdat de vorderingen van de ex-aandeelhouders niet kunnen worden voldaan. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen komt de rechtbank evenwel niet toe aan beantwoording van de vraag of SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] jegens de VEB en dus de ex-aandeelhouders op basis van onrechtmatige daad gehouden zijn die eventuele (toekomstige) schade te vergoeden.
7.19. Bij gelegenheid van de pleitzitting heeft de rechtbank aan de advocaten van de VEB namelijk de volgende vraag gesteld:
“Kunt u toelichten waarom in de verklaring voor recht die u heeft gevorderd en zoals deze ook zijn opgenomen in uw pleitaantekeningen van vandaag, wordt gefocust op de schending van de wettelijke bepalingen (art. 2:23 a t/m c BW) en de schending van de toezegging in de brief van 15 augustus 2010 terwijl de processtukken een breder bereik hebben, met name gelet op het door u aangevoerde principe van paritas creditorum?”
7.20. In hun antwoorden zijn de advocaten ingegaan op de vrijwaring (van Jumbo) en op de uitkering zonder liquidatieplan, hetgeen neerkomt op een herhaling van hun stellingen. De VEB heeft dus niet het standpunt ingenomen dat ook de uitkering aan de aandeelhouders onrechtmatig is wegens strijd met de wettelijke regeling omtrent de vereffening en legt zodoende in de gevorderde verklaringen voor recht slechts een gedeelte van de gang van zaken omtrent de vereffening aan de rechtbank ter beoordeling voor. Verder wordt overwogen dat de VEB bij repliek haar vordering nog heeft aangepast. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft VEB geen aanleiding gezien haar vorderingen aan te passen. Zij heeft er dus kennelijk voor gekozen de gevorderde verklaringen voor recht niet uit te breiden in de hier bedoelde zin. De rechtbank acht zich onder die omstandigheden niet vrij bedoeld onrechtmatig handelen te lezen in de door VEB gevorderde verklaringen voor recht. De rechtbank acht hierbij ook van belang dat de VEB in deze procedure op grond van artikel 3:305a BW procedeert, zodat de gevraagde verklaringen voor recht de aansprakelijkheid belichamen op basis waarvan de individuele ex-aandeelhouder zijn mogelijke vordering op SDB Liquidator en eventueel [gedaagde 2] en [gedaagde 3] kan verhalen. In dat kader dient de VEB haar vorderingen zorgvuldig te formuleren zodat in de eventuele procedure tussen de individuele ex-belegger en SDB Liquidator en eventueel [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geen misverstand kan ontstaan wat deze verklaringen voor recht precies behelzen (artikel 3:302 juncto artikel 3:305a lid 5 BW). Dit is een reden temeer dat de rechtbank naar de letter van de gevorderde verklaringen kijkt.
7.21. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt ten aanzien van hetgeen door VEB is gevorderd het volgende mee. De door de VEB gevorderde verklaringen voor recht sub 1 en 3 kunnen in deze vorm niet worden toegewezen. De rechtbank heeft immers hiervoor vastgesteld dat de betalingen aan de ex-werknemers niet in strijd zijn met artikelen 2:23a tot en met 2:23c BW terwijl er evenmin is er gehandeld in strijd met de toezegging in de brief van SDB Liquidator d.d. 16 augustus 2010. De overige argumentatie van de VEB heeft niet geleid tot een aanpassing van de gevorderde verklaringen voor recht en de rechtbank acht zich niet vrij deze zelf te wijzigen.
7.22. Nu de verklaringen voor recht sub 1 en sub 3 niet kunnen worden toegewezen betekent dit dat de rechtbank niet toekomt aan de overige vorderingen van de VEB tegen SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. De vorderingen in conventie sub 2, 4 tot en met 6, 9 en 10 dienen dus ook te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient de VEB te worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Daarbij zal de rechtbank uitgaan van het hoogste liquidatietarief, nu duidelijk is dat de onderhavige vorderingen van de VEB weliswaar van onbepaalde waarde zijn maar het blijkens haar eigen stellingen feitelijk gaat om bedragen boven de miljoen euro; drie punten x € 3.211,00 voor zowel SDB Liquidator, [gedaagde 2] als [gedaagde 3].
in conventie inzake VEB – SDB
7.23. Aldus resteert ter beoordeling de vorderingen sub 7 en 8 die zich richten tegen SDB. Ten aanzien van vordering sub 7 geldt dat de afwijzing van de vorderingen sub 1 en 3 met zich brengt dat ook deze vordering niet kan worden toegewezen. Immers, de rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat er door SDB Liquidator niet is gehandeld in strijd met de wettelijke regeling omtrent de vereffening. Ten aanzien van vordering 8 geldt dat door de VEB wordt verwezen naar lid 2 van artikel 2:23b BW maar dat bedoeld zal zijn lid 4 van dat artikel. Ook deze vordering wordt afgewezen nu dit voorschrift zich richt tot de vereffenaar en niet tot SDB wat betreft de publicatie in de Staatscourant. Als in het ongelijk gestelde partij dient de VEB te worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van SDB. Ook ten aanzien van SDB zal worden uitgegaan van het hoogste liquidatietarief.
In reconventie inzake SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] – VEB
7.24. Ten aanzien van de sub 1 gevorderde verklaring voor recht dat VEB door het instellen van de conventionele vorderingen misbruik van procesrecht heeft gemaakt geldt het volgende. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig procederen is pas sprake als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 6 april 2012 (LJN: BV7828).
7.25. Kort en zakelijk weergegeven stellen SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dat van misbruik van procesrecht sprake is omdat de VEB, ondanks het aan haar op voorhand kenbaar gemaakte te voeren verweer in deze procedure, toch conservatoire beslagen heeft gelegd en deze procedure aanhangig heeft gemaakt. Verder geldt dat deze procedure door de VEB enkel is aangevangen om druk uit te oefenen op SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] om een schikking ten behoeve van de ex-aandeelhouders af te dwingen. De VEB betwist gemotiveerd dat sprake is van misbruik van procesbevoegdheid.
7.26. De rechtbank overweegt als volgt. Blijkens hetgeen in conventie is overwogen kan niet worden gezegd dat sprake is van evidente ongegrondheid van de vorderingen van de VEB. Bovendien kan niet worden gezegd dat het voorleggen aan de rechter van een tweetal specifieke verwijten aan SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (handelen in strijd met gedane toezegging en ongeoorloofde betalingen aan andere crediteuren) een evidente ongegrondheid oplevert. Het criterium van “evidente ongegrondheid” is gegeven om tot uitdrukking te brengen dat sprake moet zijn van zeer zwaarwegende omstandigheden die maken dat een partij haar rechten op grond van artikel 6 EVRM of artikel 17 van de Grondwet feitelijk niet mag uitoefenen.
7.27. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht (vordering sub 1) dient te worden afgewezen. De vordering sub 2 betreffende integrale vergoeding van de reële kosten van rechtsbijstand zijdens SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] treft dus hetzelfde lot.
7.28. Ten aanzien van de onder 3 gevorderde verklaring voor recht dat VEB, door het op 15 september 2011 leggen van conservatoire beslagen, onrechtmatig jegens SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] heeft gehandeld stellen zij, kort en zakelijk weergegeven, het volgende:
a. dezelfde argumentatie als ten aanzien van voormeld punt van misbruik van procesrecht,
b. uit het beslagrekest volgt dat feitelijk werd beoogd beslag te leggen ter verzekering van de vordering op SDB maar dan ten laste van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3],
c. de VEB is niet vorderingsgerechtigd tot enige schadevergoeding omdat haar die bevoegdheid in artikel 3:305a BW niet is gegeven terwijl bovendien van belang is dat VEB geen schadevergoeding toekomt omdat niet zij maar haar achterban schade heeft ondervonden.
7.29. Ten aanzien van de sub 4 gevorderde verklaring voor recht voeren SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan dat de beslagen van rechtswege zijn vervallen omdat niet binnen 14 dagen, zoals is voorgeschreven door de Voorzieningenrechter in de beslagbeschikking, de eis in de hoofdzaak is ingesteld. De dagvaarding in deze zaak, die op 21 september 2011 is uitgebracht, kan niet als zodanig gelden omdat VEB niet gerechtigd is tot enig geldbedrag wegens schadevergoeding. Dat is enkel haar achterban. De VEB betwist de argumenten van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gemotiveerd.
7.30. De rechtbank overweegt het volgende. Artikel 3:305a lid 3 BW, laatste volzin, bepaalt imperatief dat een rechtsvordering als bedoeld in dit artikel niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. De VEB voert gemotiveerd aan dat er goede redenen zijn om haar desalniettemin toch de bevoegdheid tot het leggen van conservatoir beslag toe te kennen ter bescherming van de belangen van haar achterban, in dit geval de ex-aandeelhouders, omdat zij anders, kort gezegd, met lege handen zouden staan. De rechtbank constateert dat deze argumenten niet passen in de huidige wettelijke regeling waarbij tevens van belang is dat aan de individuele ex-aandeelhouders zelf wèl beslagbevoegdheid toekomt omdat zij immers wel zelf schade lijden. In die zin staan zij niet met lege handen. Dat betekent dan ook dat de VEB niet gerechtigd is om conservatoire verhaalsbeslagen te leggen. Deze dienen immers uit de aard der zaak ter verzekering van het verhaal van een geldvordering en de VEB komt een dergelijke vordering blijkens de wet dus niet toe. De hiervoor onder sub c beschreven stelling van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] treft dus doel en de overige verweren behoeven door de rechtbank niet te worden besproken.
7.31. Aldus heeft de VEB onrechtmatig gehandeld jegens SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] omdat haar geen beslagbevoegdheid toekomt. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht sub 3 toewijsbaar is. Tevens zal de rechtbank de beslagen opheffen (vordering sub 5). Aldus is er geen zelfstandig belang meer bij de vordering sub 4, zodat deze wordt afgewezen. De vordering sub 6 (veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat) is eveneens toewijsbaar, nu SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] erop hebben gewezen dat zij schade hebben ondervonden door de beslaglegging, bestaande uit administratiekosten en managementtijd. Daarmee hebben zij in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat er schade is ondervonden.
7.32. Ten aanzien van de vorderingen sub 7 (verklaring voor recht dat de VEB onrechtmatig heeft gehandeld door de conventionele vorderingen 9 en 10 jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in te stellen) en 8 (veroordeling tot vergoeding van de hierdoor ondervonden schade) geldt het volgende. Bij repliek in reconventie stellen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] het volgende (13.1): “Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurder van de Vereffenaar op een juiste wijze hebben uitgeoefend. Ondanks sommatie om van de onderhavige procedure af te zien heeft de VEB de onderhavige zaak aangebracht en in deze vorderingen volhard.” en (13.2): “Hiermee is de beschadiging van de reputatie van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] een feit, met alle schadelijke (omzet)gevolgen van dien.” Meer wordt door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet gesteld terwijl de VEB deze vordering gemotiveerd betwist.
7.33. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] volstrekt niet aannemelijk maken dat zij door de gedragingen van de VEB, bestaande uit het instellen van beide vorderingen, schade hebben ondervonden. Voor het vaststellen van onrechtmatigheid is schade vereist. Dit betekent dan ook dat de rechtbank deze vorderingen moet afwijzen.
7.34. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient de VEB in reconventie in de kosten van de procedure te worden veroordeeld. Daartoe hanteert de rechtbank het laagste liquidatietarief nu gesteld noch gebleken is dat de schadevordering van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] een hoger bedrag dan deze categorie betreft.
8. De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
wijst de vorderingen van de VEB af,
veroordeelt de VEB in de kosten van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3], bestaande uit € 560,00 aan griffierecht en € 9.633,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis zijn voldaan alsmede met de nakosten van € 131,00 te verhogen met € 68,00 in geval van betekening van het vonnis,
veroordeelt de VEB in de kosten van SDB, bestaande uit € 560,00 aan griffierecht en
€ 9.633,00 aan salaris advocaat,
in reconventie inzake SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] versus de VEB:
verklaart voor recht dat de VEB onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van conservatoire beslagen ten laste van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3],
heft de door de VEB ten laste van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gelegde conservatoire beslagen op,
veroordeelt de VEB tot vergoeding van de door SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als gevolg van de onrechtmatige beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet,
veroordeelt de VEB in de kosten van de procedure, aan de zijde van SDB Liquidator, [gedaagde 2] en [gedaagde 3], begroot op € 1.152,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis zijn voldaan,
in conventie en in reconventie:
verklaart dit vonnis, wat betreft de veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. F. Damsteegt-Molier en
mr. T. Boesman en is in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.?
1354/2148/2309.