Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/101038 / HA ZA 12-2303
Vonnis van 22 mei 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMTECH NEDERLAND B.V., tevens h.o.d.n. IMTECH PROJECTS,
gevestigd te `s-Gravenhage,
2. de vennootschap naar het recht van haar plaats van vestiging
IMTECH DEUTSCHLAND GMBH & CO. KG,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
eiseressen,
advocaat mr. T. van der Valk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDERIJ DE ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen zullen hierna Imtech en de Rederij genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 december 2012 en de daarin genoemde (proces-)stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 9 april 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben op 11 juli 2007 een (raam)overeenkomst gesloten voor de renovatie en realisatie door Imtech van de technische installaties aan boord van het aan de Rederij in eigendom toebehorende schip “SS Rotterdam”.
2.2. Ten tijde van het sluiten van de (raam)overeenkomst en de aanvang van de werkzaamheden door Imtech bestond tussen partijen nog geen overeenstemming betreffende de omvang en de prijs van het door Imtech uit te voeren werk.
2.3. Tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden door Imtech zijn partijen afgeweken van de in de (raam)overeenkomst neergelegde bepalingen. De omvang van het werk en de daarvoor door de Rederij verschuldigde prijs zijn tussen partijen steeds in discussie geweest.
2.4. Medio 2008 heeft Imtech haar werkzaamheden aan boord van de SS Rotterdam gestaakt. De raamovereenkomst is op 14 juli 2008 door de Rederij ontbonden.
2.5. De Rederij heeft op 5 november 2008 bij het Nederlands Arbitrage Instituut een arbitrageaanvraag ingediend. Partijen hebben over en weer vorderingen in de arbitrageprocedure ingesteld.
2.6. Op 7 december 2010 is een arbitraal tussenvonnis gewezen. In het tussenvonnis hebben de arbiters onder meer het volgende overwogen:
“Stellingen van partijen
De stellingen van partijen zijn neergelegd in de processtukken. Die stellingen komen kort en zakelijk weergegeven neer op het volgende.
12. Volgens de Rederij was met Imtech overeengekomen dat de werkzaamheden, die uit een vastomlijnde en nauwkeurig vastgelegde hoeveelheid bestonden, voor een maximumprijs van EUR 15.000.000 zouden worden uitgevoerd. Bij dreigende overschrijding van dit bedrag rustte op Imtech een proactieve waarschuwings- en zorgplicht om tot kostenreductie te komen. Overschrijding van het budget zou alleen dan toelaatbaar zijn, indien en voor zover Imtech deugdelijk gemotiveerd aan zou kunnen tonen dat sprake is van werkzaamheden die als meerwerk ten opzichte van de Basic Engineering kunnen worden gekwalificeerd. Imtech heeft in strijd gehandeld met de Overeenkomst doordat zij het werk heeft neergelegd. Imtech is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst als gevolg waarvan de overeenkomst is ontbonden op grond waarvan Imtech aansprakelijk is voor de door de Rederij geleden schade.
13. Volgens Imtech dient de Rederij niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat zij niet
vorderingsgerechtigd is vanwege het feit dat claims en ontwikkelingsrechten door Rederij zijn overgedragen aan Woonbron. Daarnaast stelt Imtech dat de omvang van het project vooraf helemaal niet nauwkeurig vastlag, omdat de Basic Engineering daarvoor een onvoldoende basis vormde en er geen vaste prijs is overeengekomen. Volgens Imtech is zij de Overeenkomst nagekomen, heeft zij geen wanprestatie gepleegd en aldus niet aansprakelijk voor de beweerdelijk geleden schade. Daarnaast betwist zij de hoogte van de schade en dat deze deugdelijk is onderbouwd. Voor het geval Imtech aansprakelijk zou zijn, stelt Imtech dat zij op grond van de Overeenkomst haar aansprakelijkheid heeft beperkt tot voor zover deze gedekt is onder de ten behoeve van het werk afgesloten verzekering en dat aansprakelijkheid voor gevolgschade is uitgesloten. Vanwege het feit dat de Rederij weigerde te betalen voor uit te voeren en reeds uitgevoerde werkzaamheden, verkeerde de Rederij in verzuim en heeft Imtech haar werkzaamheden opgeschort. De Rederij heeft de Overeenkomst ten onrechte beëindigd en dient de als gevolg daarvan door Imtech geleden schade te vergoeden.
De beoordeling
(…)
Vorderingsgerechtigdheid
15. Onbetwist is dat de Rederij de wederpartij is van Imtech bij de raamovereenkomst en dat ook bij de uitvoering van de werkzaamheden de Rederij de wederpartij van Imtech was. Imtech stelt dat uit haar producties 2 en 3 bij Memorie van Antwoord in conventie/Eis in reconventie volgt dat de aanspraken die de Rederij in deze procedure jegens Imtech stelt te hebben zijn overgedragen aan Woonbron. Arbiters zien niet in dat dit uit die producties volgt. Het gaat in die producties om mededelingen van de Minister aan de Tweede Kamer die in niet-juridische bewoordingen zijn gesteld. De Rederij heeft ontkend dat zij de vorderingen heeft overgedragen. Een akte van cessie of een mededeling van Woonbron of een andere derde dat de aanspraken aan hem/haar zijn overgedragen is niet overgelegd. Het moet er in deze procedure dan ook voor worden gehouden dat bedoelde aanspraken aan de Rederij toekomen.
(…)
Raamovereenkomst niet nageleefd
16. In juli 2007 hebben partijen een overeenkomst gesloten voor de installatietechnische werkzaamheden voor het schip. Die overeenkomst vormt geen aannemingsovereenkomst of opdracht, doch voorziet in de wijze waarop partijen tot deelopdrachten voor de werkzaamheden kunnen komen. In die deelopdrachten dient volgens de overeenkomst steeds te worden vastgelegd de omvang van het werk, de prijs en de begin- en einddatum van het werk. Op de deelopdrachten zullen, voor zover niet anders overeengekomen, de bepalingen van de raamovereenkomst van toepassing zijn. Arbiters zullen de overeenkomt hierna aanduiden als de raamovereenkomst.
17. De raamovereenkomst geeft nauwkeurig aan hoe tot de deelopdrachten kan worden gekomen: de Rederij zal een startdocument opstellen dat in ieder geval de in artikel 9.01 onder a-e vermelde informatie behelst.
Imtech is vervolgens gerechtigd als eerste en enige een prijsaanbieding te doen in de vorm van een open begroting. Indien partijen, na eventuele onderhandeling, overeenstemming bereiken, wordt de deelopdracht gegeven.
18. Een belangrijke rol speelt in de raamovereenkomst het zogenaamde “taakstellend budget”
van € 15 miljoen. Dit taakstellend budget is volgens artikel 2 door Pro partijen vastgesteld op
basis van de Basic Engineering zoals vastgelegd in de als bijlage 4 bij de raamovereenkomst opgenomen budgetbegroting bestaande uit calculatiebladen en eindbladen. De Basic Engineering vormt bijlage 5 bij de raamovereenkomst.
Partijen stellen zich volgens artikel 7.02 van de raamovereenkomst ten doel de uitwerking van de technische installaties in het meest economische ontwerp vast te leggen en daarbij de
nodige inspanning te verrichten om binnen het gestelde Taakstellende Budget te blijven. Om de aannemer te stimuleren binnen het Taakstellend Budget te blijven is in de
raamovereenkomst een systeem opgenomen waarbij het bedrag waarmee uiteindelijk het
Taakstellend Budget wordt onderschreden, tussen partijen wordt verdeeld op de in de raamovereenkomst aangegeven wijze.
19. De raamovereenkomst houdt in artikel 4.03 onder meer de plicht voor de aannemer in om de opdrachtgever te adviseren ten aanzien van dreigende overschrijdingen van planningen en budgetten en hij dient deugdelijke voorstellen te doen om de ongewenste gevolgen hiervan voor de opdrachtgever te voorkomen of ongedaan te maken. Bij voorgenomen beslissingen van de opdrachtgever waarvoor de aannemer niet heeft geadviseerd, adviseert de aannemer de opdrachtgever over de voorzienbare gevolgen van dergelijke beslissingen.
20. Arbiters constateren dat partijen niet tot enige opdracht zijn gekomen op basis van de
contractuele procedure. Partijen hebben in de periode oktober/november 2007 de gedachte
van deelopdrachten losgelaten ten gunste van een mogelijke opdracht voor het werk als
geheel en hebben gediscussieerd over de vraag wat de startdocumenten of een startdocument
voor het geheel zou(den) moeten inhouden. Zij zijn het daarover niet eens geworden en zijn
in oktober/november 2007 overgestapt op een andere procedure om tot een prijs en een
opdracht te komen. Dat is de in een stroomschema neergelegde procedure die door de Rederij
op 14 november 2007 is goedgekeurd (MVE 143).
21. Ook die procedure heeft niet tot een opdracht geleid, Partijen zijn zich ook bewust van de
omstandigheid dat een opdracht ontbrak en bleef ontbreken zoals blijkt uit de conclusie van
antwoord van Imtech onder nr. 270 en dupliek onder 193 alsmede de brief van de raadsman
van de Rederij van 13 mei 2008. Niettemin is Imtech in oktober/november 2007 (en wellicht
in zekere mate ook al eerder) aangevangen met het uitvoeren van installatietechnische
werkzaamheden op het schip. De Rederij heeft daaraan meegewerkt. Een duidelijke basis
waarop die werkzaamheden werden uitgevoerd of zouden worden afgerekend ontbrak.
22. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van arbiters dat aan beide partijen is te verwijten
dat zij, met terzijdestelling van uitdrukkelijk afgesproken procedures, een onduidelijke
situatie hebben gecreëerd en hebben laten voortbestaan. Ter zake van de uitgevoerde
werkzaamheden bestond geen opdracht met een door beide partijen geaccordeerde
aanneemsom en een door beide partijen geaccordeerde omschrijving van het voor die
aanneemsom te maken werk plus een opleveringstermijn.
Gang van zaken tot en met beëindiging
(…)
29. Uiteindelijk is deze situatie beëindigd doordat partijen op de onder 26 aangegeven wijze met elkaar hebben gebroken. Deze beëindiging, waarvan de wortel ligt in de aan beide partijen te wijten situatie, is aan de eigen schuld van ieder der partijen te wijten. Ieder der partijen dient gezien de gang van zaken en de omstandigheden (waaronder de genomen risico’s en het wederzijds afbreken van de werkzaamheden) dan ook de eigen nadelen te dragen die het gevolg zijn van die beëindiging.
30. Arbiters overwegen daarbij dat de weigering van Imtech om het werk voort te zetten na de
weigering van de Rederij om betalingen te doen geen verzuim oplevert wegens strijd met
artikel 18.04 van de raamovereenkomst. Die bepaling ziet immers op de situatie dat er op grond van de raamovereenkomst een aannemingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Dat is niet het geval geweest.
De ontbinding bij brief van de raadsman van de Rederij van 14 juli 2008 treft geen doel, nu die ontbinding er vanuit gaat dat Imtech in verzuim is om het werk voor het bedrag van het taakstellend budget te realiseren binnen een bepaalde planning. Daarbij gaat de Rederij uit van het onjuiste standpunt dat er een overeenkomst zou zijn waarbij Imtech zich tot het maken van het werk voor een bepaalde prijs binnen een bepaalde tijd heeft verplicht. Dat is, zoals uit het vorenstaande volgt, nu juist niet het geval.
De (subsidiaire) opzegging van de overeenkomst door de Rederij heeft niet de rechtsgevolgen
van een opzegging van een aannemingsovereenkomst, nu de raamovereenkomst geen
aannemingsovereenkomst is en er daarna geen aannemingsovereenkomst is gesloten.
31. Kortom: partijen hebben op of rond 14 juli 2008 beiden op een breuk aangestuurd en over en
weer een einde gemaakt aan het zonder opdracht uitvoeren van installatiewerkzaamheden.
Van die beëindiging en van de risico’s die partijen hebben genomen door het werk te laten
aanvangen en tot 14 juli 2008 te laten voortgaan zonder opdracht, dient iedere partij de eigen
nadelen te dragen.
Dit betekent dat afgewezen zullen worden de door de Rederij in conventie gevorderde
schadepost aangeduid in productie 62 (€ 18.952.716) met dien verstande dat de posten
€ 537.879 en
€ 1.546.931
apart beoordeeld zullen worden nu deze wellicht geheel of ten dele een ander karakter
hebben dan schade als gevolg van de beëindiging.
Dit betekent voorts dat de door Imtech in reconventie gevorderde posten, zie memorie van
antwoord onder nr. 360, negatief contractsbelang ad € 734.214,11 (zoals deze post is
gewijzigd bij dupliek) en positief contractsbelang ad € 3.441.475,89 zullen worden afgewezen.
32. Arbiters komen derhalve niet toe aan verweren gegrond op ontbreken van causaal verband
tussen tekortkoming en schade, gegrond op de exoneratieclausule in de raamovereenkomst en
verweren verband houdend met het al dan niet aanspraak kunnen maken op schadevergoeding
op basis van het positief contractsbelang.
Afrekening van de uitgevoerde werkzaamheden
33. Het voorgaande neemt niet weg dat de door Imtech uitgevoerde werkzaamheden en geleverde
materialen dienen te worden afgerekend, Daarvan gaan belde partijen ook uit. Zij hanteren
echter ieder een volstrekt andere benadering en berekening voor die afrekening.
34. De Rederij neemt het standpunt in dat zij er aanspraak op had dat Imtech het werk
(af)maakte voor een bedrag van € 15 miljoen vermeerderd met door de Rederij opgedragen en/of goedgekeurd meerwerk en dat het gemaakte werk op die basis moet worden afgerekend.
35. Dit standpunt wordt door arbiters verworpen.
De raamovereenkomst spreekt slechts over een taakstellend budget, niet over een vaste
aanneemsom van € 15 miljoen. Integendeel, de raamovereenkomst voorziet in het op basis
van nog op te stellen startdocumenten later al dan niet tot stand komen van een vaste
aanneemsom voor deelopdrachten. Dat laat de mogelijkheid open dat voor de in de
startdocumenten te omschrijven werkzaamheden een (veel) hogere aanneemsom dan € 15
miljoen wordt overeengekomen. Het laat ook de mogelijkheid open dat Imtech met hogere
aanbiedingen komt dan voor de Rederij aanvaardbaar zijn en er daarom geen opdracht tot
stand komt.
36. Dit betekent naar het oordeel van arbiters echter niet dat het bedrag van het taakstellend
budget uit de raamovereenkomst geen enkele betekenis meer heeft in de onduidelijke situatie
die partijen hebben laten ontstaan door het werk aan te (laten) vangen en voort te (laten)
zetten zonder dat duidelijk was welke prijs zou gelden voor welk werk.
37. De Rederij heeft bij herhaling aan Imtech gevraagd aan te geven wat nu volgens Imtech
behoorde tot het werk waarop de Basic Engineering en de begroting (bijlage 4 bij de
raamovereenkomst) betrekking hebben en om aan te geven welke onderdelen/werkzaamheden en voor welke bedragen daar bij waren gekomen.
Daarop heeft de Rederij geen duidelijke en uitgewerkte antwoorden gekregen.
38. Op grond van de hiervoor onder 19 vermelde contractuele waarschuwings- en adviesplicht was Imtech gehouden tijdig mogelijke toekomstige overschrijdingen van het taakstellend budget te signaleren en wel zodanig tijdig dat de Rederij naar alternatieven kon zoeken of zou kunnen besluiten bepaalde onderdelen achterwege te laten.
Het is arbiters niet gebleken dat Imtech aan die verplichting in voldoende mate heeft voldaan.
39. Imtech heeft gezien het vorenbedoelde geen aanspraak op het simpelweg afrekenen van het
gemaakte werk op regiebasis zoals Imtech wenst, te weten afrekening van de door Imtech
gemaakte kosten plus cumulatieve opslagen van 15% PID, 5% risico en 3% winst. Daarmee zou
geen recht worden gedaan aan het onder 36-38 overwogene.
40. Alle omstandigheden in aanmerking genomen is de basis waarop het gemaakte werk tussen
partijen dient te worden afgerekend naar het oordeel van arbiters de volgende.
41. Arbiters schatten op grond van de diverse rapporten omtrent de stand van het werk ten tijde
van het afbreken daarvan, op grond van de overige stukken van het geding en op grond van
hun eigen ervaring en deskundigheid het percentage tot hetwelk het werk bij staking van de
werkzaamheden gereed was, inclusief de materialen en gegevens die bij of na het staken van
de werkzaamheden door Imtech aan de Rederij zijn geleverd, op 55%.
42. Arbiters vinden voor de schatting van dat percentage steun in de vorderingen die elk van de
partijen zelf op basis van het gemaakte werk heeft ingesteld en het door elk der partijen aan
het totale werk toegekende bedrag.
43. Het laatste lumpsum aanbod voor het gehele werk van Imtech bedroeg circa € 40 miljoen. Imtech vordert ter zake van het gemaakte werk € 17.531.175,93 + € 4.624.981,94, ergo in
totaal circa € 22.150.000. Dit is circa 55% van het bedrag dat Imtech aan het totale werk
heeft toegeschat.
De Rederij stelt het totale werk op een bedrag van € 15 miljoen + € 2,7 miljoen + circa € 600.000, ergo € 18,3 miljoen.
De Rederij meent circa € 7.195.000 + € 3.500.000 ergo in totaal € 10.7 miljoen verschuldigd te zijn. Dit is circa 58% van het door de Rederij aan het totale werk toegeschatte bedrag.
44. Ter bepaling van het bedrag op basis waarvan het gemaakte werk moet worden afgerekend zoeken arbiters steun bij de gedachte die ten grondslag ligt aan artikel 7:752 lid 2 BW Pro, luidende:
“Indien een richtprijs was bepaald, zal deze richtprijs met niet meer dan 10% mogen worden overschreden, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. De aannemer zal binnen de grenzen van het redelijke aan zulke beperkingen of vereenvoudigingen moeten meewerken.”
45. In onderhavig geval is nu juist geen aannemingsovereenkomst gestoten en is er geen richtprijs overeengekomen. Welstaat in de raamovereenkomst een taakstellend budget van € 15 miljoen en is door Imtech op 19 december 2007 een bedrag van circa € 26 miljoen genoemd voor realisering van het gehele werk. Dit was nog op een zodanig tijdstip dat de Rederij de aard en/of omvang van het werk had kunnen bijsturen, doch de Rederij heeft dat niet gedaan.
De Rederij heeft het werk toen ook niet stilgelegd.
Die situatie was anders in maart 2008, toen Imtech weer (veel) hogere bedragen noemde. Het
werk was toen veel verder gevorderd en bijsturen was toen niet goed meer mogelijk.
46. Arbiters gaan derhalve voor de afrekening van het gemaakte werk uit van een bedrag van € 26
miljoen voor het gehele werk, omdat dit bedrag in een betrekkelijk vroegtijdig stadium door
Imtech is genoemd en de Rederij daarin geen aanleiding heeft gezien het werk stop te zetten,
bij te sturen of anderszins in te grijpen. Nu bij de beëindiging 55% van het werk gereed was dient afgerekend te worden tegen 55% van € 26 miljoen, ergo € 14,3 miljoen.
Dit betekent dat Imtech het hierna berekende verschil als onverschuldigd aan de Rederij dient terug te betalen:
betaald: € 16.874.213,74
verschuldigd: ./. € 14.300.000,00
verschil: € 2.574.213,74
46. Zoals gezegd bevat het hiervoor onder 40 t/m 46 overwogene slechts een voorlopig oordeel. Hetgeen daarin is aangegeven is nog onvoldoende onderwerp van debat geweest en arbiters wensen een verrassingsbeslissing te voorkomen. Partijen zullen worden uitgenodigd om hun zienswijzen ter zake te geven, waarvan arbiters een definitieve beslissing zullen nemen.
(…)”
2.7. Op 20 februari 2012 is een arbitraal eindvonnis gewezen, waarin onder meer het volgende is overwogen en beslist:
“5. Ad ro 47
Het voorlopig oordeel gegeven in ro 41 t/m 46 komt erop neer dat bij de afrekening van het
gemaakte werk er van wordt uitgegaan dat 55% van het totale werk gereed was bij het
afbreken van het werk en dat voor de afrekening zou moeten worden uitgegaan van een
bedrag van € 26 miljoen voor het totale werk.
Uit hun reactie op dit voorlopig oordeel blijkt dat beide partijen zich in beginsel wel kunnen
vinden in het percentage van 55%.
Met betrekking tot het bedrag dat aan het totale werk zou moeten worden toegekend
verschillen partijen van mening met elkaar en met het voorlopig oordeel.
De Rederij meent dat moet worden uitgegaan van het taakstellend budget ad € 15 miljoen,
subsidiair van een bedrag van € 23.970.572, zijnde de resultante van een door De Rederij
uitgevoerde analyse van de “127 puntenlijst”. Meer subsidiair stelt De Rederij dat moet
worden uitgegaan van € 24.907.658,51, zijnde het door Imtech op 1 december 2007 genoemde
bedrag.
Imtech meent dat moet worden uitgegaan van een bedrag van € 41,5 miljoen, subsidiair
€ 39,9 miljoen, meer subsidiair € 34,8 miljoen en nog meer subsidiair € 31,1 miljoen.
6. Het voorlopig oordeel van arbiters op dit punt is in het tussenvonnis als volgt geformuleerd:
(…)
7. Het betoog van de Rederij dat van het budget van € 15 miljoen moet worden uitgegaan wordt
verworpen. Op basis van dit bedrag is geen overeenkomst gesloten. Ook is tussen partijen
geen overeenkomst gesloten voor het van het budget met de 127-puntenlijst afgeleide bedrag.
De Rederij wist op 19 december 2007 dat zij, indien zij met Imtech tot zaken wilde komen,
moest rekenen op een bedrag van circa € 26 miljoen. De Rederij heeft toen het werk en de
relatie met Imtech niet beëindigd of ingrijpend bijgesteld, hoewel dat toen redelijkerwijs nog
mogelijk was geweest zonder onoverkomelijke problemen. De Rederij heeft geen feiten of
omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat dit laatste anders zou zijn. Ook het bedrag van
€ 24.907.658,51 wordt daarom als uitgangspunt voor de afrekening afgewezen.
Het betoog van Imtech dat uitgegaan moet worden van totaalbedragen als onder 5, laatste zin,
aangegeven wordt eveneens verworpen.
Arbiters nemen in aanmerking dat het in de raamovereenkomst opgenomen taakstellend budgetbedrag van € 15 miljoen niet geheel zonder betekenis is. Dat bedrag was, zo wist Imtech, het uitgangspunt voor De Rederij en op grond van de raamovereenkomst had Imtech de plicht de Rederij te adviseren ten aanzien van dreigende overschrijdingen van planningen en budgetten en diende Imtech deugdelijke voorstellen te doen om te ongewenste gevolgen hiervan te voorkomen of ongedaan te maken. Toen Imtech op 19 december 2007 het bedrag van € 26 miljoen noemde was dat al een drastische overschrijding zonder dat gebleken is dat Imtech initiatieven had genomen om dichter bij het budget te blijven. Nu De Rederij op dat moment zelf geen maatregelen heeft getroffen om het werk te beëindigen of ingrijpend bij te sturen gaan arbiters van dit bedrag uit, hoe zeer ook boven het budget gelegen.
Toen Imtech in maart 2008 een hoger bedrag noemde, te weten € 31,1 miljoen, was er, anders dan Imtech betoogt, geen realistische mogelijkheid meer voor De Rederij om het werk zonder onoverkomelijke problemen te beëindigen of bij te sturen. Niet alleen was het werk aanmerkelijk verder gevorderd (volgens Imtech van 9 tot 14%) doch ook de inmiddels voortgeschreden tijd vormde een obstakel. Overigens is arbiters niet gebleken dat Imtech toen (voldoende) initiatieven had genomen om dichter bij het budget te blijven. Het voorgaande geldt a fortiori voor de andere (hogere) door Imtech genoemde bedragen.
8. Al het vorenstaande overziende blijven arbiters na de uitlatingen van partijen omtrent hun
voorlopig oordeel in het tussenvonnis bij het oordeel dat voor het doel van de afrekening van
het gemaakte werk moet worden uitgegaan van een bedrag van € 26 miljoen.
(…)
14. Rechtdoende naar de regelen des rechts:
In conventie
Veroordelen Imtech aan De Rederij te betalen het in het tussenvonnis onder ro. 46 aangegeven bedrag van € 2.574.213,74 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 5 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
In reconventie
1. Veroordelen De Rederij aan Imtech te betalen een bedrag van € 105.959,69 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 14 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
In conventie en in reconventie
2. Compenseren de kosten van de arbitrage in die zin dat ieder der partijen de eigen administratiekosten draagt en ieder der partijen de helft van de kosten van de honoraria en de verschotten van arbiters draagt.
3. Verstaan dat de onder 3 bedoelde kosten worden verrekend met de betaalde administratiekosten en waarborgsommen, wat betreft de waarborgsommen als onder 13.2 aangegeven.
4. Veroordelen Imtech aan De Rederij te betalen een bedrag van € 7.340,81.
5. Wijzen al het meer of anders gevorderde af.
(…)”
2.8. De arbitrale vonnissen zijn niet voor hoger beroep vatbaar.
2.9. Partijen hebben in der minne aan het arbitrale eindvonnis voldaan.
3. Het geschil
3.1. Imtech vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
zowel het tussenvonnis als het eindvonnis, NAI arbitragenummer 3542 ieder geheel te vernietigen met bepaling dat het geschil hernieuwd aan de bevoegde rechter conform artikel 1067 Rv Pro zal worden voorgelegd;
subsidiair, telkens met bepaling dat het geschil hernieuwd aan de bevoegde rechter conform artikel 1067 Rv Pro zal worden voorgelegd:
1. te vernietigen de beslissing in het tussenvonnis en eindvonnis, dat de Rederij vorderingsgerechtigd is en/of;
2. te vernietigen de beslissing in het tussenvonnis, bevestigd in het eindvonnis, waarbij de vordering van Imtech voor vergoeding van het positieve en negatieve contractsbelang is afgewezen en/of;
3. althans te vernietigen de beslissing in het tussenvonnis en bevestigd in het eindvonnis, waarbij is bepaald, dat een percentage wordt gehanteerd ter vaststelling wat verschuldigd is voor de uitgevoerde werkzaamheden en ter bepaling van de geleverde materialen, althans de beslissing, dat een percentage wordt gehanteerd ter bepaling van wat is verschuldigd van het uitgevoerde werk, althans van het geleverde materiaal en/of;
4. althans te vernietigen de beslissing in het tussenvonnis en eindvonnis, behelzende dat het materiaal dat Imtech aan de Rederij heeft geleverd in juli 2008 is begrepen in het bedrag wat de Rederij verschuldigd is zijnde EUR 14,3 miljoen en/of;
5. althans te vernietigen de beslissing in het tussenvonnis en eindvonnis, behelzende dat Imtech een bedrag groot EUR 2.574.213,74, vermeerderd met rente, vanwege de onverschuldigde betaling verschuldigd is aan de Rederij en/of;
6. althans te vernietigen de beslissing in het tussenvonnis en eindvonnis behelzende dat Imtech in haar informatieplicht is tekort geschoten en/of de beslissing dat er geen mogelijkheid was voor de Rederij het werk stop te zetten na 19 december 2007,
primair en subsidiair:
de Rederij te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.
3.2. Imtech legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de arbitrale vonnissen op grond van artikel 1065 lid 1 aanhef Pro en onder c en d Rv voor vernietiging in aanmerking komen, omdat de arbiters in het tussenvonnis en in het eindvonnis buiten hun opdracht zijn getreden en dat zij de daarin neergelegde beslissingen niet hebben gemotiveerd.
3.3. De Rederij voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet bij het onderzoek of grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat, terughoudendheid worden betracht. Een procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat slechts in sprekende gevallen in arbitrale beslissingen wordt ingegrepen.
Dit uitgangspunt brengt mee, dat aan de rechtbank niet voorligt of de beslissingen in het arbitraal vonnis juist zijn en dat voorts slechts in zeer beperkte mate ruime bestaat om in te gaan op de door partijen in de arbitrale procedure ingenomen standpunten. De beoordeling is beperkt tot de vraag of sprake is van één van de in artikel 1065 Rv Pro. - limitatief - genoemde gronden voor vernietiging. Imtech heeft twee van deze wettelijke gronden aangevoerd: de grond dat de arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden (artikel 1065 lid Pro 1, aanhef en sub c Rv) en de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid Pro 1, aanhef en sub d Rv).
Arbiters hebben zich niet aan hun opdracht gehouden
4.2. Imtech stelt dat de arbiters zich niet aan de hen gegeven opdracht hebben gehouden door niet op haar vorderingen inzake door haar geleverde materialen, door haar uitgevoerde werkzaamheden en het positieve en negatieve contractsbelang te beslissen. De Rederij voert aan dat Imtech heeft nagelaten in de arbitrale procedure zich te beroepen op de omstandigheid dat de arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden. Daarom komt Imtech volgens de Rederij ingevolge lid 4 van artikel 1065 Rv Pro geen beroep toe op die vernietigingsgrond. Bovendien hebben de arbiters volgens de Rederij beslist over het gehele door partijen voorgelegde geschil, inclusief alle vorderingen van Imtech, zodat niet valt in te zien dat de arbiters op dit punt buiten hun opdracht zijn getreden.
4.3. Op grond van artikel 1065 lid 4 Rv Pro kan de grond dat de arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden niet tot vernietiging leiden, indien de partij die deze grond aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel het haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het in artikel 1065 lid 4 Rv Pro genoemde geval rusten op de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht. Dat betekent dat deze partij, indien de wederpartij een aan die bepaling ontleend verweer voert, dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij hetzij in het arbitraal geding zich wel degelijk erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, hetzij dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te kunnen doen teneinde te voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet (HR 23 april 2010, LJN: BK8097).
4.4. Hoewel de Rederij in haar conclusie van antwoord de op artikel 1065 lid 4 Rv Pro gemotiveerde betwisting heeft gevoerd, heeft Imtech nagelaten toen zij daarvoor in de gelegenheid was tijdens de comparitie na antwoord te stellen dat zij zich in het arbitraal geding er wel degelijk op heeft beroepen dat de arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden, dan wel dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te doen. Derhalve is niet komen vast te staan dat Imtech in de arbitrale procedure heeft aangevoerd dat de arbiters zich niet aan de opdracht hielden of dat Imtech pas ná het arbitrale eindvonnis bekend is geraakt met de omstandigheid dat de arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden. Daarbij komt nog dat, gelet op het voorlopige oordeel in het tussenvonnis van 7 december 2010, Imtech reeds tijdens de arbitrale procedure bekend was met het (voorlopige) oordeel van arbiters en zij vervolgens in de gelegenheid is geweest om haar zienswijze ten aanzien van dat oordeel en het beweerdelijke verzuim om te beslissen op haar vorderingen, onder de aandacht van de arbiters te brengen. De grond dat de arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden, kan daarom niet tot vernietiging van het arbitrale vonnis leiden.
Arbitrale vonnis niet met redenen omkleed
4.5. Vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat het niet met redenen is omkleed, kan slechts plaatsvinden indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Deze grond dient derhalve met terughoudendheid door de rechter worden toegepast (HR 22 december 2006, LJN: AZ1593).
4.6. Imtech heeft een groot aantal door haar in de arbitrageprocedure ingenomen stellingen en verweren en door haar aangedragen en aangeboden bewijsmiddelen aangemerkt als wezenlijk en ziet in de omstandigheid dat de arbiters daarop volgens haar niet, althans niet expliciet en/of op onjuiste wijze, zijn ingegaan deze vernietigingsgrond. De Rederij heeft daartegen ingebracht dat zowel het tussenvonnis als het eindvonnis begrijpelijk en deugdelijk is gemotiveerd, zodat geen sprake is van een vonnis dat niet met redenen is omkleed.
4.7. Zowel in het arbitrale tussenvonnis als het arbitrale eindvonnis is de gedachtegang van de arbiters inhoudelijk te volgen. Van de hiervoor in 2.6. en 2.7. geciteerde motiveringen kan in redelijkheid niet gezegd worden dat deze geen enkele onderbouwing van het uiteindelijke oordeel inhouden. De beslissingen in het dictum van het arbitrale eindvonnis steunen op de motiveringen die zijn neergelegd in het tussenvonnis en/of het eindvonnis. Of de overwegingen van de arbiters (feitelijk en/of rechtens) juist zijn, ligt niet ter toetsing voor. Zou de rechtbank wel tot die toets overgaan, dan zou in feite sprake zijn van een hoger beroep en daarvoor is de vernietigingsprocedure nu juist niet bedoeld. Bovendien is een onjuiste en daarmee ondeugdelijke motivering, indien daar sprake van zou zijn, niet voldoende grond om tot vernietiging van het arbitrale vonnis over te gaan. De omstandigheid dat de arbiters niet, althans niet expliciet, zijn ingegaan op alle door partijen ingenomen standpunten en overgelegde stukken, leidt evenmin tot het oordeel dat sprake is van een vonnis dat zó gebrekkig is, dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis gelijk gesteld dient te worden.
4.8. Het voorgaande brengt mee dat van een grond voor vernietiging van de arbitrale vonnissen niet is gebleken. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.9. Imtech zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Rederij worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief II € 452,00)
Totaal € 1.479,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Imtech in de proceskosten, aan de zijde van de Rederij tot op heden begroot op € 1.479,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.?