Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Privaat
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/98725 / HA ZA 12-2153
Vonnis van 20 maart 2013
in de zaak van
MR. DRS. PAUL ALEXANDER VISSER Q.Q.
handelend in zijn hoedanigheid van curator van de naamloze vennootschap Soxx Holding N.V.,
domicilie kiezende te Dordrecht,
eiser,
advocaat mr. S. Visser,
tegen
1. [gedaagde 1]
2. [gedaagde 2]
beiden wonende te Dordrecht,
gedaagden,
advocaat mr. A.C.M. Verhoeven.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
Gedaagden zullen gezamenlijk aangeduid worden als [gedaagden] c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 oktober 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2013 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van 21 december 2010 is de Antilliaanse naamloze vennootschap Soxx Holding N.V. (hierna: Soxx) in staat van faillissement verklaard.
2.2. [gedaagde 2] was in de periode 14 mei 1992 tot en met 2 januari 2010 in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel als bestuurder van Soxx geregistreerd.
2.3. [Gedaagde 1] is vanaf 14 mei 1992 tot aan de datum van het faillissement bestuurder van Soxx geweest.
2.4. [gedaagde 2] en [Gedaagde 1] zijn buiten gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
2.5. De jaarstukken van Soxx over 2007 en 2008 zijn gedeponeerd op 21 december 2010 (productie 2 bij dagvaarding).
3. Het geschil
3.1. De curator vordert om [gedaagden] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van:
- een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Soxx, zoals dat blijkt uit het proces-verbaal van de verificatievergadering, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk en billijk acht;
- een voorschot op de faillissementskosten ten belope € 16.317,29;
- de proceskosten, en
- de nakosten.
3.2. De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:138 lid 2 BW Pro, omdat [gedaagden] c.s. de jaarstukken van 2007 en 2008 niet tijdig heeft gedeponeerd en derhalve niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 2:394 BW Pro. Tevens is er volgens de curator sprake van een schending van de boekhoudverplichting in de zin van artikel 2:10 BW Pro. Nu [gedaagden] c.s. niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit voornoemde artikelen wordt op grond van artikel 138 lid 2 BW Pro vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, aldus de curator. Voorts stelt de curator dat hij het recht en belang heeft om reeds nu, voor de schadestaatprocedure, een voorschot ten bedrage van € 16.317,29 te verkrijgen mede ter financiering van deze procedure.
3.3. [gedaagden] c.s. concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van de curator in de proceskosten.
3.4. [gedaagde 2] stelt dat zij gedisculpeerd dient te worden op grond van het in artikel 2:138 lid 3 BW Pro bepaalde, omdat zij feitelijk niet actief is geweest bij Soxx en geen taken of verantwoordelijkheden bij Soxx had. [gedaagde 2] stelt dat zij slechts op papier bestuurder was. Voorts stelt [gedaagde 2] dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan haar te wijten is en dat zij derhalve niet nalatig is geweest met het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Subsidiair doet [gedaagde 2] een beroep op matiging, gelet op haar bescheiden rol als bestuurder van Soxx.
3.5. [gedaagden] c.s. voert aan dat de te late deponering van de jaarstukken van 2007 en 2008 een onbelangrijk verzuim betreft. [gedaagden] c.s. betwist dat hij niet zou hebben voldaan aan de op hem rustende administratieplicht en dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voorts doet [gedaagden] c.s. een beroep op matiging.
4. De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1. Op grond van artikel 3 lid 1 van Pro de Insolventieverordening (Verordening nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures) is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vordering jegens [gedaagden] c.s., omdat deze op artikel 2:138 BW Pro gegronde vordering rechtstreeks voortvloeit uit de in Nederland geopende faillissementsprocedure en daarmee nauw samenhangt (vgl. HvJ EG 12 februari 2009, C339/07). Deze rechtbank heeft het faillissement uitgesproken en is op grond van het tweede lid van artikel 10:121 BW Pro dan ook bevoegd.
4.2. Ingevolge het incorporatiestelsel (i.c. de artikelen 10:118 en 10:119 aanhef en sub d en e BW) wordt de vordering tegen [gedaagden] c.s. in beginsel beheerst door Antilliaans recht. Artikel 10:121 BW Pro behelst echter een uitzondering op de incorporatieleer. Nu de vordering tegen [gedaagden] c.s. is gebaseerd op aansprakelijkheid van bestuurders van een in Curaçao gevestigde vennootschap die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en die in Nederland failliet is verklaard, is bedoelde uitzondering hier aan de orde en is artikel 2:138 BW Pro van toepassing.
Onbehoorlijk bestuur
4.3. Vast staat dat het bestuur van Soxx de jaarrekeningen voor de jaren 2007 en 2008 op 21 december 2010 en derhalve te laat heeft gedeponeerd.
4.4. Ten aanzien van de stelling van [gedaagden] c.s. dat het te laat deponeren van de jaarstukken een onbelangrijk verzuim betreft, geldt dat van een onbelangrijk verzuim met betrekking tot het deponeren van jaarrekeningen sprake is indien de jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd (Hoge Raad 11 juni 1993, NJ 1993/713), of als de - door de bestuurder te stellen en zonodig te bewijzen - omstandigheden van het geval de kwalificatie “onbelangrijk verzuim” rechtvaardigen, waarbij de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid in het bijzonder van belang zijn en waarbij verder geldt dat aan de omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is (Hoge Raad 2 februari 1996, NJ 1996/406).
4.5. De jaarrekeningen van 2007 en 2008 zijn bijna 23 maanden respectievelijk 11 maanden na de krachtens artikel 2:394 lid 3 BW Pro uiterst gegunde termijn (van 13 maanden na afloop van het betreffende boekjaar) gedeponeerd. [gedaagden] c.s. heeft geen redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid aangevoerd. Een dermate ruime termijnoverschrijding kan dan ook niet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:138 lid 2 BW Pro, zodat dit verweer faalt. De stelling van [gedaagden] c.s. dat de jaarrekeningen van 2006 en 2007 op de Antillen gedeponeerd zijn treft evenmin doel, nu (zoals reeds onder 4.1. overwogen) artikel 2:138 BW Pro van toepassing is en dit [gedaagden] c.s. dus niet ontslaat van zijn plicht om de jaarstukken bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te deponeren.
4.6. Hieruit volgt dat [gedaagden] c.s. zijn verplichtingen op grond van artikel 2:394 BW Pro niet is nagekomen en hij ingevolge het bepaalde in artikel 2:138 lid 2 BW Pro reeds hierom zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.
4.7. Ten overvloede wordt nog overwogen dat het bestuur van een vennootschap op basis van artikel 2:10 lid 1 BW Pro verplicht is een zodanige administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend.
4.8. Vast staat dat de [gedaagden] c.s. pas kort voorafgaand aan de comparitie een plastic tas met ordners aan de curator heeft verstrekt, welke volgens [gedaagden] c.s. de schriftelijke administratie van Soxx bevat, met uitzondering van de door de curator gevraagde grootboekuitdraaien. Voorts staat vast dat [gedaagden] c.s. de ontbrekende en door de curator gevraagde grootboekuitdraaien niet kan aanleveren. [gedaagden] c.s. stelt hiertoe dat hij geen toegang heeft tot de elektronische administratie, omdat de elektronische administratie van Soxx werd bijgehouden op de administratie van TAG en dat deze door de curator in het faillissement van TAG (hierna: mr. Ammerlaan) is meegenomen en [gedaagden] c.s. de toegang hiertoe is ontzegd.
4.9. Voorop staat dat het voorgaande [gedaagden] c.s. niet van zijn verantwoordelijkheid ontslaat een deugdelijke administratie van de gefailleerde onderneming te voeren en te bewaren en dat het gegeven dat [gedaagden] c.s. de administratie van Soxx liet bijhouden op de administratie van een andere vennootschap voor zijn risico komt. Daar komt nog bij dat [gedaagden] c.s. zijn stelling dat mr. Ammerlaan de elektronische administratie heeft meegenomen onvoldoende heeft onderbouwd, nu de curator heeft aangevoerd dat hij meermalen met mr. Ammerlaan heeft gesproken en dat mr. Ammerlaan heeft gezegd dat hij de administratie van Soxx niet in zijn bezit heeft.
4.10. Uit voorgaande volgt dat [gedaagden] c.s. niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder rustende verplichtingen ingevolge artikel 2:10 BW Pro en ook hierom zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.
4.11. Gezien het voorgaande wordt op grond van het bepaalde in artikel 2:138 lid 2 BW Pro vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De - door de curator betwiste - stelling van [gedaagden] c.s. dat de handelspartners die een financiële injectie aan TAG zouden geven ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) op de hoogte waren van de financiële situatie, doet daar niet aan af. Deze stelling miskent immers dat de ingrijpende bepaling van artikel 2:138 lid 2 BW Pro haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap - en dus niet uitsluitend de handelspartners die voornemens zijn een financiële injectie te geven - hebben bij naleving van die voorschriften.
4.12. [gedaagden] c.s. dient, om voornoemd wettelijk vermoeden te weerleggen, aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
4.13. De oorzaak van het faillissement is volgens [gedaagden] c.s. gelegen in de algehele, wereldwijde financiële crisis die in het vierde kwartaal van 2008 ontstond. TAG was één van de dochtervennootschappen van Soxx. Toen TAG failliet ging als gevolg van de financiële crisis, is Soxx, als houdstermaatschappij waarin geen bedrijfsactiviteiten werden ontplooid, in het verlengde daarvan ook gefailleerd. Vanaf het vierde kwartaal van 2008 kwamen er geen nieuwe opdrachten meer bij TAG binnen en bleek het niet mogelijk om vervangende opdrachten binnen te halen. Voorts heeft de Rabobank, toen het economisch minder goed ging met TAG, de condities van de door haar verstrekte leningen eenzijdig aangepast en aanspraak gemaakt op versnelde aflossing van het krediet. Dit was, gelet op de liquiditeitspositie, onmogelijk. Er zijn bedrijfsonderdelen verkocht, er is nieuw vreemd vermogen aangetrokken en arbeidsovereenkomsten zijn waar mogelijk opgezegd, maar het bleek niet mogelijk om TAG in stand te houden, aldus nog steeds [gedaagden] c.s..
4.14. [gedaagden] c.s. heeft met zijn stellingen voldoende “andere” feiten en omstandigheden aangevoerd en zal derhalve worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van het wettelijk vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Soxx is.
4.15. Indien [gedaagden] c.s. slaagt in het leveren van voornoemd tegenbewijs, geldt dat het vervolgens op de weg van de curator ligt om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagden] c.s. mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator dient daarbij aannemelijk te maken dat in het geheel van factoren dat tot het faillissement heeft geleid, het onbehoorlijke bestuur een belangrijke rol heeft ingenomen bij het ontstaan van het faillissement.
4.16. Indien [gedaagden] c.s. er niet in slaagt voornoemd tegenbewijs te leveren komt vast te staan dat de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagden] c.s. een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Er zal vervolgens beoordeeld dienen te worden of er in het geval van [gedaagde 2] sprake is van een disculpatiegrond, dan wel of het door [gedaagden] c.s. gedane beroep op matiging kan slagen.
4.17. In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5. Beslissing
De rechtbank
5.1. laat [gedaagden] c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs van het wettelijk vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Soxx is;
5.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van 17 april 2013 om [gedaagden] c.s. in de gelegenheid te stellen alsdan
bij akte bewijsstukken over te leggen
en/of
de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daarop volgende vier maanden mede te delen;
5.3. bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. C.M.A.T. van der Geest, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.A.T. van der Geest en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013.?