Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/379529 / HA ZA 11-1284
Vonnis van 6 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R & E SERVICES B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
eiseres,
advocaat mr. P.A. de Lange te Barendrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AJILON PROFESSIONAL STAFFING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. P.J. de Waal te Rotterdam,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna R&E, Ajilon en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van 7 oktober 2011;
- het vonnis in het incident van 2 november 2011;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 13 juni 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2012.
1.2. Vonnis is nader bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.2. R&E exploiteert een landelijk opererend uitzendbureau dat gespecialiseerd is in het uitzenden van technisch personeel.
2.3. TAD Nederland B.V. is de rechtsvoorgangster van Ajilon, (hierna gezamenlijk: ‘Ajilon’). Ajilon is een concurrent van R&E. Zij maakt deel uit van de Adecco Groep, een internationale uitzendorganisatie.
2.4. [gedaagde sub 2] is op 22 maart 1999 bij R&E in dienst getreden als adjunct-directeur. [gedaagde sub 2] had onder meer de verantwoordelijkheid voor het personeelsbeleid van de vestiging van R&E te Rotterdam. De arbeidsovereenkomst tussen R&E en [gedaagde sub 2] bevat geen concurrentiebeding.
2.5. In 2000 hebben [persoon 1], aandeelhouder van R&E (‘[persoon 1]’) en [persoon 2] (‘[persoon 2]’) van Ajilon een aantal gesprekken gevoerd met betrekking tot de eventuele (ver)koop van R&E. Die gesprekken hebben uiteindelijk niet geleid tot de overname van R&E door Ajilon.
2.6. Zowel voor als na de besprekingen tussen [persoon 1] en [persoon 2] leende R&E zo nu en dan personeel in van Ajilon. [gedaagde sub 2] vervulde een ‘spilfunctie’ in de contacten tussen R&E en Ajilon.
2.7. [gedaagde sub 2] heeft op 23 maart 2001 ontslag genomen bij R&E en is vervolgens op 24 maart 2001 in dienst getreden bij Ajilon.
2.8. In of omstreeks maart 2001 heeft een aantal personeelsleden van R&E hun dienstverband opgezegd. Elf personeelsleden van R&E zijn, tezamen met [gedaagde sub 2] en [persoon 3], (‘[persoon 3]’), overgestapt naar Ajilon.
2.9. R&E heeft [gedaagde sub 2] en [persoon 3] bij brieven van 28 maart 2011 en 5 april 2001 aansprakelijk gesteld en gesommeerd hun ‘acties’ te staken.
2.10. Bij vonnis in kort geding van 7 juni 2001 heeft de president van de rechtbank Rotterdam [gedaagde sub 2] en [persoon 3] verboden ieder afzonderlijk relaties, opdrachtgevers, en personeel van R&E te benaderen en hen te bewegen in plaats van met R&E een relatie met andere werkgevers (uitzendbureaus) aan te gaan, op straffe van verbeurte van een dwansom.
2.11. R&E heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank Rotterdam voor recht verklaart dat Ajilon, [gedaagde sub 2] en [persoon 3] tegenover haar toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen, althans zich jegens haar onrechtmatig hebben gedragen en hen hoofdelijk voor het geheel te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
2.12. Bij tussenvonnis van 22 januari 2003 heeft de rechtbank R&E opgedragen te bewijzen: (i) dat [gedaagde sub 2] met behulp van de – door hem naar Ajilon meegenomen – kennis, ervaring, goodwill, personeels- en andere vitale computerbestanden en bedrijfsinformatie van R&E, haar kantoorpersoneel, haar uitzendkrachten, en haar personeel in vaste dienst systematisch heeft benaderd dan wel benadert, teneinde hen ertoe te bewegen hun arbeidsovereenkomst bij R&E te beëindigen en in dienst van Ajilon te treden en (ii) dat [gedaagde sub 2] zich wederrechtelijk gelden uit de kas van R&E heeft toegeëigend.
2.13. Na het doen horen van getuigen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 juli 2004 geoordeeld dat R&E (deels) is geslaagd in het onder (i) bedoelde bewijs, maar niet in het onder (ii) genoemde bewijs. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [gedaagde sub 2] en Ajilon schadeplichtig zijn jegens R&E, hoofdelijk en voor het gehele bedrag, voor de schade welke R&E heeft geleden door het overstappen van 8 uitzendkrachten en [persoon 3] van R&E naar Ajilon, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft het meer of anders jegens [gedaagde sub 2] en Ajilon gevorderde afgewezen.
2.14. Nadat R&E en Ajilon van deze vonnissen in appèl zijn gekomen, heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage (‘het hof’) bij - onherroepelijk geworden - arrest van 30 maart 2010 onder verbetering en aanvulling van het dictum de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank van 7 juli 2004 in die zin verbeterd dat in de plaats van de alinea in het dictum luidende “verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] en TAD (thans Ajilon, rechtbank) schadeplichtig zijn jegens R&E, hoofdelijk en voor het gehele bedrag, voor de schade welke R&E heeft geleden ten gevolge van het overstappen van acht uitzendkrachten en [persoon 3], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet” wordt gelezen: “verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] en TAD schadeplichtig zijn jegens R&E, hoofdelijk en voor het gehele bedrag, voor de schade welke R&E heeft geleden ten gevolge van het overstappen van ten minste acht uitzendkrachten en [persoon 3] en elf andere personeelsleden van R&E, alsmede met het overstappen van die uitzendkrachten kwijtraken als klant aan TAD van de bedrijven Fabricom, [bedrijf 1], Unica, GTI, Imtech, ULC, [bedrijf 2], Merwestroom, [bedrijf 3], Deltatechniek, [bedrijf 4] en [bedrijf 5], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.”
2.15. Ter bepaling van de hoogte van de door R&E geleden schade heeft Deloitte Forensic & Dispute Services (‘Deloitte’) op verzoek van R&E - aan de hand van de door het hof expliciet benoemde schadebestanddelen - een deskundigenrapport opgesteld, zijnde de ‘Rapportage inzake Schadestaat R&E Services B.V.’ d.d. 26 januari 2011 (‘deskundigenrapport R&E’).
2.16. Bij brief van 2 februari 2011 heeft de advocaat van R&E het deskundigenrapport aan Ajilon gezonden met het verzoek te bezien of op basis daarvan tot een minnelijke regeling tussen partijen kan worden gekomen. Tussen partijen is vervolgens overleg gevoerd over de vergoeding van de door R&E geleden schade; dit heeft niet tot overeenstemming geleid. Ajilon heeft op haar beurt een eigen deskundige benoemd, [persoon 4], (conform de afspraken die zijn gemaakt bij gelegenheid van de comparitie van partijen d.d. 7 oktober 2011) die een rapport heeft opgesteld (‘deskundigenrapport Ajilon’).
3. Het geschil
3.1. R&E heeft gevorderd, kort gezegd, hoofdelijke veroordeling - des dat de één betalende de ander zal bevrijd - van Ajilon en [gedaagde sub 2] bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag aan schade ad € 9.562.114,46, vermeerderd met de wettelijke rente berekend over een bedrag ad € 5.605.665,- vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening, althans vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemd bedrag en over de overige gevorderde bedragen tot een beloop van € 240.000,- vanaf 16 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening.
Het bedrag van € 9.562.114,46 omvat:
(i) € 5.605.665,- aan gederfde winst, zijnde de hoofdsom;
(ii) € 3.716.449,46 aan wettelijke rente tot 1 mei 2011;
(iii) € 100.000,- aan geleden verlies;
(iv) € 40.000,- aan kosten voor het opstellen van het deskundigenrapport;
(v) € 100.000,- aan overige kosten.
3.2. Bij gelijk exploot heeft R&E - op de voet van het bepaalde in artikel 223 Rv - bij wijze van voorschot een bedrag ad € 2.820.832,50 gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 2 november 2011 de vordering afgewezen.
3.3. R&E heeft aan haar vordering (in de hoofdzaak) ten grondslag gelegd dat, met het onherroepelijk geworden arrest van 30 maart 2010, de toerekenbare tekortkoming c.q. het onrechtmatig handelen van Ajilon en [gedaagde sub 2] jegens R&E is komen vast te staan en dat aldus Ajilon is gehouden tot vergoeding van de door R&E als gevolg van dat handelen geleden schade. Ter bepaling van de hoogte van de door R&E geleden schade heeft zij Deloitte verzocht aan de hand van de door het hof expliciet benoemde schadebestanddelen te komen tot een opstelling van de schadestaat. Voorts heeft R&E in dit verband aangevoerd dat met de vaststelling door het hof van de “bestanddelen” die hebben geleid tot de schade, daarmee het causaal verband tussen de onrechtmatige gedragingen van Ajilon en [gedaagde sub 2] en de door R&E gestelde schade is komen vast te staan.
3.4. Ajilon heeft verweer gevoerd. Zij heeft daartoe allereerst aangevoerd dat - hoewel met het onherroepelijke arrest van het hof de aansprakelijkheid is komen vast te staan - nog niet vaststaat dat er daadwerkelijk schade is geleden door R&E en voorts evenmin is komen vast te staan dat, indien er schade is geleden, deze volledig aan Ajilon moet worden toegerekend. Ajilon betwist het causaal verband tussen de aan Ajilon verweten gedragingen en de door R&E gevorderde schade; meer in het bijzonder betwist zij het causaal verband tussen het overstappen van de acht uitzendkrachten (zoals door het hof in het arrest genoemd) en het met het overstappen van die uitzendkrachten kwijtraken van de genoemde bedrijven als klant van R&E. Volgens Ajilon werkten de uitzendkrachten slechts op incidentele basis bij de 12 genoemde klanten die zouden zijn overgestapt. Bovendien zo stelt Ajilon, is niet vastgesteld dat deze klanten zich in het kader van de incidentele opdrachten exclusief aan R&E hadden verbonden, maar kozen deze klanten juist voor meerdere aanbieders, waaronder Ajilon, hetgeen inherent is aan het betreffende segment binnen de uitzendmarkt. Ajilon heeft in dit verband voorts betoogd dat R&E schade heeft ‘gecreëerd’ door:
(i) de door het hof aangebrachte voorwaarde voor een direct causaal verband tussen de acht met naam genoemde uitzendkrachten en het “kwijtraken van klanten” aan Ajilon volstrekt te negeren;
(ii) het eerst in het deskundigenrapport R&E introduceren van een noch door het hof noch door de rechtbank (noch overigens door R&E) eerder gemaakt onderscheid tussen een tweetal afzonderlijke activiteiten van R&E zijnde de onderdelen ‘sprinkler’ enerzijds en ‘electrotechniek’ anderzijds;
(iii) de over de hiervoor genoemde twee afzonderlijke activiteiten verdeelde omzetontwikkeling over een periode van 10 jaar te betrekken op een met terugwerkende kracht geformuleerde prognose over de periode 2001 tot en met 2010, welke prognose in december 2010 is opgesteld;
(iv) het over een periode van 10 jaar toerekenen van alle mogelijke omzetfluctuaties bij diverse klanten aan het aan Ajilon in maart 2001 verweten handelen.
3.5. Ajilon betoogt dat, indien en voor zover R&E zou slagen in het bewijs dat zij met het overstappen van ten minste acht uitzendkrachten de twaalf genoemde klanten heeft verloren aan Ajilon, de schade begroot moet worden conform haar deskundigenrapport, nu R&E uitdrukkelijk zou hebben ingestemd met de in dat deskundigenrapport gehanteerde methode van schadeberekening. Ajilon verzet zich op voorhand met klem tegen de benoeming van een door de rechtbank aan te wijzen deskundige.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De verdere beoordeling
Juridische en feitelijke uitgangspunten
4.1.1. De rechtbank verwijst naar HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 (r.o. 3.2), HR 16 mei 2008, NJ 2008, nr. 285 (r.o. 3.5.3.) en HR 2 oktober 2009, NJ 2009, 478 (conclusie AG, randnr. 30). Hierin komt tot uiting, dat de grondslag voor de aansprakelijkheid dwingend in de hoofdprocedure vast moet komen te staan en dat alle geschilpunten welke de inhoud en de omvang van de schade betreffen in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld kunnen worden. Het voorgaande brengt met zich dat in de onderhavige schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming c.q. het onrechtmatig handelen van Ajilon en [gedaagde sub 2]. Een verweer dat ziet op de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding, kan in de schadestaatprocedure wèl worden gevoerd, ook indien dat niet in het hoofdgeding is geschied.
De rechtbank overweegt voorts dat indien in de schadestaatprocedure onduidelijkheid ontstaat over hetgeen in de hoofdprocedure omtrent de grondslag van de aansprakelijkheid werd vastgesteld, de rechter in de schadestaatprocedure de in de hoofdzaak gewezen uitspra(a)k(en) met het oog daarop moeten uitleggen (HR 25 januari 2013, LJN: BY1071).
4.1.2. Het debat tussen partijen betreffende de door R&E gestelde tekortkoming c.q. onrechtmatige gedragingen is hiervoor onder r.o. 2.11. tot en met 2.16. weergegeven.
Nadat partijen van de onder r.o. 2.12. en 2.13. genoemde vonnissen in appèl zijn gekomen, heeft het hof overwogen dat (r.o. 5 eindarrest) uit de door [gedaagde sub 2] afgelegde verklaringen gelezen in verband met de schriftelijke stukken op het briefpapier van Ajilon (waaronder facturen gericht aan de klanten Fabricom en [bedrijf 1]) met daarop een achttal namen van uitzendkrachten (zijnde [persoon 5], [persoon 6], [persoon 7], [persoon 8], [persoon 9], [persoon 10], [persoon 11], [persoon 12]), blijkt dat door toedoen van [gedaagde sub 2] en Ajilon ten minste acht uitzendkrachten de overstap naar Ajilon hebben gemaakt en dat R&E met het vertrek van die uitzendkrachten aan Ajilon aan klanten is kwijtgeraakt Fabricom en [bedrijf 1], maar ook Unica, GTI, Imtech, ULC, [bedrijf 2], Merwestroom, [bedrijf 3], Deltatechniek, [bedrijf 4] en [bedrijf 5], waar het de inzet van genoemde uitzendkrachten betreft (onderstreping rechtbank). Het hof vervolgde met de overweging dat voorts is komen vast te staan dat in of omstreeks maart 2001 een aantal personeelsleden van R&E het dienstverband heeft opgezegd en dat elf personeelsleden van R&E met [gedaagde sub 2] en [persoon 3] zijn overgestapt naar Ajilon. Dit enkele feit is echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat R&E (mede) daardoor was genoodzaakt tot sluiting van haar kantoren in Deventer en in Capelle aan den IJssel.
4.1.3. Het hof kwam tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank van 7 juli 2004 in die zin verbeterd moet worden dat in de plaats van de alinea in het dictum luidende “verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] en TAD (thans Ajilon, rechtbank) schadeplichtig zijn jegens R&E, hoofdelijk en voor het gehele bedrag, voor de schade welke R&E heeft geleden ten gevolge van het overstappen van acht uitzendkrachten en [persoon 3], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet” wordt gelezen: “verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] en TAD schadeplichtig zijn jegens R&E, hoofdelijk en voor het gehele bedrag, voor de schade welke R&E heeft geleden ten gevolge van het overstappen van ten minste acht uitzendkrachten en [persoon 3] en elf andere personeelsleden van R&E, alsmede met het overstappen van die uitzendkrachten kwijtraken als klant aan TAD van de bedrijven Fabricom, [bedrijf 1], Unica, GTI, Imtech, ULC, [bedrijf 2], Merwestroom, [bedrijf 3], Deltatechniek, [bedrijf 4] en [bedrijf 5], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.”
4.1.4. Gelet op de hiervoor geformuleerde uitgangspunten, alsmede het door het hof vastgestelde feitencomplex, en voorts bezien in het licht van de getuigenverklaring van [gedaagde sub 2] zoals ook door het hof in het arrest geciteerd, acht de rechtbank allereerst voldoende aannemelijk geworden dat, als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen c.q. het onrechtmatig handelen van Ajilon en [gedaagde sub 2], R&E schade heeft geleden. Immers, het betreft hier het overstappen van personeel naar een directe concurrent en het verliezen van klanten, waaruit naar het oordeel van de rechtbank in zijn algemeenheid het geleden zijn van schade kan worden afgeleid (vgl. HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746). Het verweer van Ajilon inhoudende dat met het onherroepelijk geworden arrest van het hof nog niet vaststaat dat daadwerkelijk schade is geleden door R&E, wordt aldus verworpen.
Aard en omvang van de schade
4.2.1. De rechtbank moet nu vervolgens oordelen over de inhoud en de omvang van de schade en voorts over de vraag of deze schade aan Ajilon en [gedaagde sub 2] kan worden toegerekend (het causaal verband). Op R&E rusten stelplicht en (indien daaraan wordt toegekomen) bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt wat haar schade is en waaruit kan volgen dat de schade die zij heeft geleden in causaal verband staat met de aan Ajilon en [gedaagde sub 2] verweten gedragingen.
4.2.2. Partijen twisten over de lezing van het hiervoor weergegeven dictum van het hof. Aldus heeft de rechtbank bij de vaststelling van de inhoud en omvang van de schade allereerst te oordelen over de uitleg van het dictum in het arrest van het hof. De rechtbank overweegt dat het hof met de formulering ‘alsmede’ bedoeld heeft dat het hier om twee nevengeschikte, schadeveroorzakende elementen gaat, te weten:
1. het overstappen van ten minste acht uitzendkrachten, [persoon 3] en elf andere personeelsleden van R&E;
2. het met het overstappen van die uitzendkrachten kwijtraken als klant aan Ajilon van de bedrijven Fabricom, [bedrijf 1], Unica, GTI, Imtech, ULC, [bedrijf 2], Merwestroom, [bedrijf 3], Deltatechniek, [bedrijf 4] en [bedrijf 5].
4.2.3. Bij de uitleg van voornoemd dictum hecht de rechtbank bijzondere waarde aan de uitdrukkelijke toevoeging van het hof in r.o. 5 van voornoemd arrest waarin staat dat het gaat om het verliezen van voornoemde klanten “waar het de inzet van genoemde uitzendkrachten betreft”. Het hof heeft hiermee kennelijk, zo begrijpt de rechtbank, verlies van de genoemde klanten door R&E aan Ajilon aan een causaliteitscriterium willen koppelen. Dat strookt naar het oordeel van de rechtbank ook met de aard van de door R&E gevorderde schade, te weten omzetschade c.q. winstderving binnen de uitzendbranche. Deze branche kenmerkt zich door een behoorlijke mate van beweeglijkheid; zowel uitzendkrachten als klanten bewegen zich binnen de markt en kunnen flexibel switchen van het ene uitzendbureau naar het andere uitzendbureau. Bovendien is inherent aan deze branche dat opdrachtgevers c.q. klanten bij verschillende uitzendbureaus personeel inhuren hetgeen met zich brengt dat een inlener, - en dat geldt in meerdere mate voor een grote inlener zoals Imtech of [bedrijf 4] - personeel inhuurt voor verschillende divisies dan wel vestigingen bij verschillende uitzendbureaus.
4.2.4. Ten aanzien van het hiervoor onder 4.2.2. weergegeven eerste deel van het dictum van het hof, te weten schade als gevolg van het overstappen van ten minste acht uitzendkrachten, [persoon 3] en elf andere personeelsleden van R&E naar Ajilon, heeft R&E niet, althans onvoldoende gesteld dat zij ten gevolge daarvan schade heeft geleden. De stellingen van R&E aangaande de schade beperken zich tot schade tengevolge van het tweede deel van het hiervoor geciteerde dictum, te weten het met het overstappen van die uitzendkrachten kwijtraken als klant aan Ajilon van de bedrijven Fabricom, [bedrijf 1], Unica, GTI, Imtech, ULC, [bedrijf 2], Merwestroom, [bedrijf 3], Deltatechniek, [bedrijf 4] en [bedrijf 5]. De rechtbank zal zich in het hierna volgende derhalve beperken tot deze schade. De bewoordingen ‘die uitzendkrachten’ legt de rechtbank aldus uit dat het hof bedoeld heeft het aantal van de acht met name genoemde uitzendkrachten, [persoon 3] en voorts ook de elf andere personeelsleden. Immers, zo is de rechtbank gebleken, de laatstgenoemde categorie betreft de zogeheten ‘fase 3 en fase 4–uitzendkrachten’ krachtens de CAO NBBU. De typering heeft betrekking op de rechtspositie van de uitzendkracht ten opzichte van het uitzendbureau; deze typering laat onverlet dat het nog immer gaat om medewerkers die worden uitgeleend aan inleners c.q. klanten van het uitzendbureau. Al het voorgaande brengt de rechtbank bij de conclusie dat het in de onderhavige schadestaatprocedure gaat om de schade die R&E heeft geleden als gevolg van het feit dat een groep uitzendkrachten (waaronder begrepen de elf andere personeelsleden) is overgestapt naar Ajilon en voorts het verliezen van de met name genoemde klanten, waar het de inzet van genoemde - in totaal dus 20 personen - uitzendkrachten betreft. De rechtbank tekent daarbij aan dat tegen de achtergrond van de uitzendbranche aangenomen moet worden dat de uitzendkrachten veelal bij een divisie of werkmaatschappij te werk zullen worden gesteld, hetgeen met name zal gelden voor grote klanten als bijvoorbeeld Imtech. Een dergelijke grote klant zal veelal meerdere accounts hebben bij een of meerdere uitzendbureaus. Dat brengt met zich dat het “verliezen van een klant” als bijvoorbeeld Imtech inhoudt dat het dan veelal gaat om het onderdeel of een vestiging van die klant waar de overgestapte uitzendkracht(en) werkzaam was (waren).
Begroting schade
4.3.1. Op grond van de jurisprudentie (zie onder andere HR 26 maart 2010, LJN: BL0539) dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de financiële situatie zoals deze zou zijn geweest zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis en de financiële situatie die feitelijk is ontstaan als gevolg van deze gebeurtenis.
4.3.2. De omvang van de schade, bestaande uit winstderving wegens omzetverlies, kan niet nauwkeurig worden vastgesteld, omdat zij afhankelijk is van de waardering van omstandigheden die zich in werkelijkheid niet hebben voorgedaan. De omvang van de schade zal dus aan de hand van de in het geding naar voren gebrachte gegevens moeten worden geschat - voor zover schatting mogelijk is - en op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (vgl. HR 18 april 1986, NJ 1986, 567). Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval van winstderving, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is, een concrete wijze van schadeberekening moet worden gehanteerd, nu dit een wijze van schadebegroting is die het meest met de aard van deze schade in overeenstemming is
(vgl. HR 15 november 1996, NL 1998, 314 en voorts Hof ’s-Hertogenbosch 21 september 2010, LJN: BN9583). Bij die schatting zal de rechtbank in de eerste plaats gebruik maken van de cijfers waarover partijen het (grotendeels) eens zijn of die anderszins voldoende betrouwbaar kunnen worden geacht. Het betreft de door R&E in haar deskundigenrapport vastgelegde cijfers omtrent de feitelijk gerealiseerde winst. Voorts sluit de rechtbank aan bij het door R&E gemaakte onderscheid tussen een tweetal, bedrijfsspecifieke segmenten zoals in het deskundigenrapport R&E is aangebracht, te weten “sprinkler” enerzijds en “elektro” anderzijds. Een dergelijk onderscheid draagt bij aan het concretiseren van de door de rechtbank te schatten schade. Bovendien mag redelijkerwijs worden aangenomen dat R&E het best in staat is om in kaart te brengen bij welk onderdeel van haar bedrijfsvoering zij de gestelde schade heeft geleden. In dit verband heeft zij gemotiveerd aangevoerd dat de betreffende overgestapte uitzendkrachten allen als elektromonteur werkten, hetgeen Ajilon niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het verweer van Ajilon op dit punt wordt door de rechtbank dan ook verworpen. De schade is door R&E dus geleden binnen het segment elektro van haar onderneming.
Voorziene winstprognose minus feitelijke resultaten
4.3.3. In het deskundigenrapport van R&E wordt allereerst uitgegaan van een meerjarenprognose van de bruto winst. Deze abstracte prognose is (achteraf) opgesteld aan de hand van een drietal aanknopingspunten (par. 3.6 deskundigenrapport R&E), te weten:
- de historische groeicijfers over de jaren 1999 en 2000 voor het segment ‘elektro’;
- de verwachtingen van de directie;
- de marktgroei in de uitzendbranche.
Bij het opstellen van deze prognose heeft R&E voorts de volgende uitgangspunten gehanteerd:
(i) over de periode 1999 tot 2000 groeide de omzet ‘elektro’ (bij de 12 met name genoemde bedrijven) met 71,4%. In deze periode steeg de Nederlandse uitzendbranche met gemiddeld 7,7%;
(ii) voor de jaren 2001 en 2002 is een omzetgroei van 30% resp. 20% gecalculeerd. Voor de jaren 2003 tot en met 2010 is de (fluctuerende) omzetgroei gecalculeerd volgens het branchegemiddelde, afkomstig van het CBS;
(iii) op ‘elektro’ is een marge van 30% berekend.
R&E komt vervolgens tot een weergave van de geprognosticeerde winst minus de feitelijk gerealiseerde winst, zijnde het door haar gestelde bedrag van € 5.605.665,-.
4.3.4. Daartegen is door Ajilon - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
Ajilon betoogt dat R&E schade heeft ‘gecreëerd’ door:
a. de door het hof aangebrachte voorwaarde voor een direct causaal verband tussen de acht met naam genoemde uitzendkrachten en het “kwijtraken van klanten” aan Ajilon volstrekt te negeren;
b. de over de activiteiten ‘sprinkler’ en ‘elektrotechniek’ verdeelde omzetontwikkeling over een periode van 10 jaar te betrekken op een met terugwerkende kracht geformuleerde prognose over de periode 2001 tot en met 2010, welke prognose in december 2010 is opgesteld;
c. het over een periode van 10 jaar toerekenen van alle mogelijke omzetfluctuaties bij diverse klanten aan het aan Ajilon in maart 2001 verweten handelen.
Ter onderbouwing van voornoemde verweren is in het deskundigenrapport van Ajilon meer specifiek uiteen gezet dat de 8 met name genoemde uitzendkrachten weliswaar zijn overgestapt van R&E naar Ajilon, maar werkzaam zijn geweest bij een deel van de genoemde 12 klanten en dat deze tewerkstelling van korte duur is geweest. Daarnaast wordt aangevoerd dat tussen R&E en de 12 genoemde klanten geen overeenkomst (laat staan enige vorm van exclusiviteit) bestond en voorts dat uit de debiteurenadministratie van Ajilon blijkt dat 6 van de 12 genoemde klanten in maart 2001 reeds klant waren van Ajilon. De eindconclusie in het deskundigenrapport van Ajilon luidt dat het onaannemelijk is dat R&E de door haar gestelde schade heeft geleden in de orde van grootte als door haar deskundige is berekend.
4.3.5. De rechtbank overweegt allereerst het volgende. R&E heeft aangegeven dat de naar Ajilon overgestapte uitzendkrachten werkzaam waren voor het segment “elektro” van R&E en dat met het overstappen van die uitzendkrachten uiteindelijk de gehele elektrotechnische dienstverlening van R&E is weggevallen. R&E heeft evenwel in dit verband niets gesteld omtrent de groep van zogeheten fase 3 en fase 4-uitzendkrachten, die op basis van een vast dienstverband met R&E werden ingezet. De rechtbank tast volledig in het duister omtrent de precieze werkzaamheden van deze 11 uitzendkrachten. Ter comparitie is zijdens R&E in dit verband wel verklaard dat de 11 personeelsleden over het algemeen werkten in de elektrotechniek, zoals ook is opgenomen in het proces-verbaal van die comparitie. Evenwel heeft zij in haar schadebegroting enkel de 8 met name genoemde uitzendkrachten betrokken. Nu R&E heeft nagelaten omtrent de overige 11 personeelsleden te stellen of en hoeveel schade zij heeft geleden ten gevolge van het overstappen van deze 11 man naar Ajilon, valt zonder nadere toelichting, - die door R&E niet is gegeven -, niet in te zien waarom de gehele elektrotechnische dienstverlening is weggevallen als gevolg van het overstappen van de 8 met name genoemde uitzendkrachten.
In zoverre slaagt het verweer van Ajilon op dit punt. Concluderend betekent het voorgaande dat de schade beperkt is tot het verlies van de 12 met name genoemde klanten als gevolg van overstappen van de 8 genoemde uitzendkrachten en dat de rechtbank enkel daarover heeft te oordelen. De overige personeelsleden zullen in dit kader buiten beschouwing blijven.
4.3.6. Voor wat betreft de wijze van schadeberekening en het verweer van Ajilon op dit punt overweegt de rechtbank het volgende, onder verwijzing naar hetgeen hierover onder r.o. 4.3.2. is overwogen. R&E is in haar deskundigenrapport bij de berekening van de financiële situatie zoals deze zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan uitgegaan van een abstracte, geprognosticeerde winstberekening, gebaseerd op enkele uitgangspunten (zie r.o. 4.3.3.). De rechtbank acht deze uitgangspunten, bezien in het licht van de hiervoor weergegeven maatstaf voor schadeberekening ingeval van winstderving, niet correct. Het verweer van Ajilon op dit onderdeel is aldus gegrond.
4.3.7. De rechtbank voegt hieraan toe dat de meerjarenprognose van R&E ter zake winstderving een periode van 10 jaren betreft, te weten vanaf het jaar 2001 (het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis) tot en met 2010. Hiertegen heeft Ajilon zich verweerd (deskundigenrapport Ajilon, hoofdstuk 4.8) door te stellen dat hiermee voorbij wordt gegaan aan het ‘zelfherstellend vermogen’ van R&E en aan de mogelijkheid c.q. de verplichting van R&E tot het treffen van schadebeperkende maatregelen. Voorts heeft zij hiertegen ingebracht dat R&E geen rekening heeft gehouden met de mogelijke instroom van nieuwe klanten, nu daarvoor capaciteit beschikbaar was gekomen. De rechtbank onderschrijft dit verweer van Ajilon en voegt daaraan toe dat van de zijde van R&E geen steekhoudende argumenten zijn aangevoerd voor de door haar gehanteerde termijn van 10 jaar. De enkele stelling van R&E dat zij schade heeft geleden over een periode van ten minste 10 jaar en nog immer schade lijdt is in ieder geval niet voldoende. Zij heeft voorts nagelaten inzicht te verschaffen in de wijze waarop zij maatregelen heeft getroffen om de schade die zij heeft geleden als gevolg van het overstappen van de uitzendkrachten te beperken. Immers, het ligt in de rede dat R&E na de schadeveroorzakende gebeurtenis nieuwe uitzendkrachten en nieuwe klanten heeft aangetrokken. Met deze nieuwe instroom zal R&E allicht winst hebben gegenereerd althans haar verliezen hebben weten te beperken. R&E heeft tot dusver onvoldoende gemotiveerd toegelicht in hoeverre zij, bijvoorbeeld door middel van het aantrekken van nieuw personeel en nieuwe klanten, heeft voldaan aan de redelijkerwijs op haar rustende verplichting tot het beperken van haar schade. Dit geldt temeer nu de overgestapte uitzendkrachten werkzaam waren als elektromonteurs op basis van een fase 1 of fase 2-uitzendovereenkomst; het gaat dan om uitzendkrachten die relatief kort in dienst zijn volgens de CAO NBBU, te weten maximaal 104 weken (met uitzondering van onderbrekingen langer dan 26 weken, dan vangt fase 1 opnieuw aan). Gelet op het karakter van de uitzendbranche is het aannemelijk dat R&E in (relatief) korte tijd nieuwe elektrotechnische uitzendkrachten in fase 1 of fase 2 zal hebben aangetrokken. Het ligt op de weg van R&E om inzichtelijk te maken óf en hoeveel nieuwe elektromonteurs zij in dienst heeft genomen na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Dat heeft zij tot dusver nagelaten.
4.3.8. Al het voorgaande brengt met zich dat de door R&E gehanteerde methode van schadeberekening alsmede de door haar in acht genomen termijn van 10 jaar onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank luidt de door R&E te hanteren maatstaf voor het berekenen van haar winstderving als volgt: de concrete winsten die R&E in de 3 voorafgegane jaren (1998 tot en met 2000) met de 8 met name genoemde naar Ajilon overgestapte uitzendkrachten daadwerkelijk heeft gerealiseerd bij de 12 met name genoemde naar Ajilon overgestapte klanten en die concrete resultaten te extrapoleren naar de jaren 2001 tot en met 2003 tot wat zij in redelijkheid zou hebben kunnen realiseren aan winst als deze uitzendkrachten niet waren overgestapt. De jaarstukken betreffende de jaren 1998 tot en met 2000 zijn in vorenbedoelde maatstaf leidend.
De rechtbank acht, gelet op de aard van de uitzendbranche waarin de tijdelijkheid van de verrichte werkzaamheden een gegeven is, een schadetermijn van 3 jaar redelijk en billijk. De rechtbank betrekt daarbij het gegeven dat het hier gaat om 8 met name genoemde uitzendkrachten die allen op basis van een fase 1 of fase 2- uitzendovereenkomst werkzaam waren. In dat licht bezien acht de rechtbank het redelijk om de door R&E geleden schade voor wat betreft de inzet van de 8 genoemde uitzendkrachten bij de 12 met name genoemde klanten te beperken tot schade geleden over de periode 2001 tot en met 2003.
4.3.9. Uit het vorenstaande volgt de slotsom dat R&E thans geen concrete aanknopingspunten heeft gegeven enig schadebedrag ten gunste van haar te begroten. R&E heeft zich ten onrechte gebaseerd op meergenoemd rapport en de daarin voorgestane berekening van de schade. In het rapport ziet de rechtbank ook geen concrete aanknopingspunten om schade die R&E heeft geleden te begroten. Uit overwegingen van procesefficiency en gelet op het feit dat de onderhavige kwestie een schadestaatprocedure betreft, zal de rechtbank, teneinde een definitief oordeel te kunnen geven omtrent de door R&E geleden schade, R&E in de gelegenheid stellen bij conclusie na tussenvonnis gemotiveerd toe te lichten - aan de hand van de door de rechtbank hiervoor onder r.o. 4.3.8. weergegeven maatstaf - welke schade zij heeft geleden als rechtstreeks gevolg van het overstappen van de acht met name genoemde uitzendkrachten (zijnde [persoon 5], [persoon 6], [persoon 7], [persoon 8], [persoon 9], [persoon 10], [persoon 11], [persoon 12]), alsmede het met het overstappen van die uitzendkrachten kwijtraken als klant aan TAD van de bedrijven Fabricom, [bedrijf 1], Unica, GTI, Imtech, ULC, [bedrijf 2], Merwestroom, [bedrijf 3], Deltatechniek, [bedrijf 4] en [bedrijf 5], waar het de inzet van die uitzendkrachten betreft.
4.4. De rechtbank houdt in afwachting van de conclusiewisseling iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 3 april 2013 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van R&E teneinde te voldoen aan het in overweging 4.3.7., 4.3.8. en 4.3.9. weergegevene;
bepaalt dat Ajilon hierop bij antwoordconclusie na tussenvonnis mag reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2013.?
(2542/1354)